08001-23-31-000-2011-00926-01(AC) Sección 22011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00926-01(AC)

 

Actor: JESSICA PATRICIA ESCORCIA ROJANO

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 25 de agosto de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, rechazó por improcedente la solicitud de tutela instaurada.

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Jessica Patricia Escorcia Rojano, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales de petición, a la igualdad, el debido proceso y el mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía Municipal de Soledad (Atlántico) y la Secretaría de Educación del mismo municipio.

 

Solicita en amparo de los derechos invocados, que se ordene a las entidades accionadas disponer su reintegro en el cargo de docente en la institución educativa en la que se venía desempeñando o en otra plaza, hasta tanto se realice un nuevo concurso; asimismo solicita que se condene a quien corresponda reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separada del cargo.

 

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 1-17):

 

Mediante Decreto 0033 de 9 de febrero de 2009 suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación del Municipio de Soledad, fue nombrada en provisionalidad como docente de ciencias naturales en la Institución Educativa Técnica Empresarial, tomando posesión el 19 de febrero del mismo año.

 

Por Decreto Nº 0117 de 15 de abril de 2011 se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante y se nombró la señora Yelipsa Angulo Ruiz, docente de básica primaria, en el cargo desempeñado por aquélla.

 

Indica que laboró hasta el 13 de mayo de 2011, día en que se presentó la persona antes mencionada a ocupar el cargo con fundamento en la lista de elegibles.

 

Afirma que no existía lista de elegibles para proveer el cargo por ella desempeñado, docente de ciencias naturales, y que sin embargo fue provisto con una licenciada en básica primaria, por lo cual puede concluirse que la entidad al momento de resolver su desvinculación, desconoció los parámetros fijados en el concurso de méritos.

 

Manifiesta por otro lado que solamente se le cancelaron los salarios y prestaciones hasta el día 11 de mayo de 2011, por lo que se le adeudan dos días de salario.

 

Explica que la vulneración del derecho a la igualdad se concreta en que solamente se ofertaron los cargos vacantes en el Municipio de Soledad y en el Distrito de Barranquilla, y no los de otros municipios, afectando exclusivamente a quienes se encontraban en calidad de provisionales en los entes territoriales señalados, y beneficiando a aquellos cuyas administraciones incurrieron en tardanzas para reportar las vacantes.

 

Observa que a través del Decreto Nº 0243 de 11 de noviembre de 2009 y el Oficio Nº 20092EE66456, el Ministerio de Educación Nacional autorizó los nombramientos en provisionalidad hasta tanto se realice un nuevo concurso, el cual no ha sido llevado a cabo. En el mismo sentido informa que la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó 327 nombramientos provisionales de directivos docentes y docentes que se encuentran incorporados a la planta global del Municipio de Soledad, según solicitud del Alcalde Municipal.

 

 

Manifiesta que el día 2 de mayo de 2011 creó, junto a un grupo de docentes provisionales del municipio, la Subdirectiva del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano (SINTRAESTATALES SECCIONAL SOLEDAD); que el día 10 de mayo de 2011 se registró el acta de constitución de la Subdirectiva Seccional del Municipio de Soledad y el depósito de la Junta Directiva del Sindicato ante el Ministerio de la Protección Social Seccional Atlántico. Señala que en la misma fecha se notificó de dicho acto al Alcalde Municipal de Soledad.

 

Explica que el día 12 de mayo de 2011 se le comunicó la terminación de su vinculación en provisionalidad con la Institución Educativa Técnica Microempresaria de Soledad.

 

No obstante lo anterior, a renglón seguido argumenta que al momento de ser notificado de la terminación de su nombramiento, el día 19 de mayo de 2011, gozaba de fuero circunstancial en calidad de fundadora de la Seccional Soledad del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano (SINTRAESTATALES). Por lo anterior arguye que su desvinculación fue resuelta sin mediar permiso o autorización de un juez laboral o del Ministerio de la Protección Social, como exigían las normas pertinentes.

 

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió que se denegara el amparo solicitado por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 88-92).

 

Sostiene que en el presente caso resulta improcedente acudir al juez de tutela para solicitar la protección de derechos fundamentales, por cuanto existe otro medio de defensa de los mismos. Explica que de la lectura de la solicitud de tutela se infiere que la inconformidad de la accionante tiene fundamento en las Convocatorias 056 y 122 de 2009 y demás normas aplicables a la provisión de cargos docentes y directivos docentes, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que tienen que ser atacados por vía de acción de nulidad por inconstitucionalidad o de simple nulidad, según corresponda.

 

 

Por otro lado expone que los nombramientos y asignación de plazas es una competencia radicada directamente en el ente nominador, y que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene facultades legales para realizar dichas actuaciones.

 

Explica que las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil se limitan a realizar los concursos para la provisión de empleos que las entidades reportan y a autorizar la utilización de las listas de elegibles. Reitera que publicadas las listas de elegibles, corresponde a los nominadores verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento y la posesión de aquéllos.

 

Manifiesta que contrario a lo afirmado por la accionante, el Municipio de Soledad sí ofertó plazas de ciencias naturales, tal como puede verificarse en la información contenida en el sitio web de la C.N.S.C.

 

Respecto al nombramiento en provisionalidad, indica que éste se realiza mediante un acto condición, cuya vigencia persiste solamente hasta cuando se provea el cargo por nombramiento en período de prueba por un elegible del concurso o por un educador en propiedad con derechos de carrera. Añade que la provisión de empleos en la carrera docente se realiza con los elegibles de las listas adoptadas, las cuales tienen vigencia de dos años y son utilizadas no solamente para las vacantes convocadas al concurso, sino también para las que se generen durante los dos años de vigencia de la lista.

 

Finalmente y frente a la presunta vulneración del derecho de petición, afirma que verificadas las bases de datos de la entidad no se encontró que la accionante haya radicado solicitud alguna, por lo que no se evidencia violación del mentado derecho.

 

 

La Secretaría de Educación Municipal de Soledad (Atlántico) solicitó que se denegara el amparo solicitado por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 82-87).

 

 

 

Observa que la entidad en todo momento ha actuado conforme a los lineamientos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil; argumenta que los Decretos Nº 0117 de 15 de abril de 2011 y Nº 0128 de 25 de abril del mismo año, mediante los cuales se realizan nombramientos en período de prueba a docentes y directivos docentes y se dan por terminados nombramientos provisionales, “han sido socializados siguiendo el cronograma establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

 

Advierte que la accionante siempre estuvo al tanto de que, al ingresar al servicio a través de un nombramiento en provisionalidad, su vinculación no tenía vocación de permanencia y estaba condicionada a la provisión del cargo por medio del concurso de méritos. Por lo anterior, insiste en que la desvinculación de la docente fue debidamente motivada en la necesidad de hacer los nombramientos con base en las listas de elegibles conformadas para el efecto, razón por la cual se observa que la desvinculación no se debe a un capricho de la administración sino que obedece a una orden constitucional.

 

En lo atinente al fuero que según los dichos de la accionante, la amparaba en su calidad de fundadora de SINTRAESTATALES SECCIONAL SOLEDAD, sostiene que tal evento debe ventilarse a través de un proceso distinto a la acción de tutela.

 

Con relación a la presunta vulneración del derecho de petición, sostiene que la actora se limitó a presentar un escrito expresando su inconformidad con las actuaciones adelantadas por la Secretaría de Educación Municipal en el marco de la Convocatoria Nº 111, por lo que no es cierto que se haya elevado solicitud alguna ante el ente territorial,  en ejercicio del derecho de petición.

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia de 25 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico, rechazó por improcedente la tutela solicitada, por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 104-113):

 

 

En primer término señala que la lista de elegibles constituye un acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural, crea derechos singulares respecto de cada una de las personas que la conforman. Por lo anterior, considera el A quo que existe otro medio de defensa judicial para proteger a la accionante, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos por los cuales se nombró a su reemplazo, las acciones ordinarias laborales para debatir el presunto deconocimiento de su fuero sindical, y la acción de simple nulidad para impugnar el listado de elegibles conformado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Así las cosas, sostiene que en tanto existen otros medios judiciales idóneos y eficaces para obtener lo pretendido, resulta improcedente acceder a la solicitud de tutela instaurada, en razón al carácter subsidiario y residual de la acción de amparo.

 

En cuanto a la presunta vulneración del derecho de petición, precisa el Tribunal que al expediente se allegó un documento denominado “derecho de petición y reclamación administrativa”, dirigido por la accionante al Alcalde de Soledad, en el cual solicita que se reconozca que al momento de su desvinculación ostentaba fuero sindical en calidad de fundadora, se decrete su reintegro al cargo que venía desempeñando y se reconozcan y paguen los salarios dejados de percibir.

 

En atención a lo anterior, el Tribunal observa que no han transcurrido tres meses a partir de la presentación de la petición sin que se le haya notificado decisión que la resuelva, para que se configure el silencio administrativo negativo que la faculte para demandar el acto presunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del C.C.A., y por lo tanto, no se ha hecho efectiva la vulneración al derecho de petición.

 

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito de 8 de septiembre de 2011, la demandante impugnó la sentencia antes descrita con base en los motivos que se expondrán a continuación (fls. 118-146):

 

 

Reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la accionante señala que el cargo en que se desempeñaba no fue ofertado, y solicita que se le brinde una respuesta de fondo y satisfactoria a la petición elevada ante las entidades demandadas.

 

Alega que en el presente caso se está ante la amenaza de un perjuicio irremediable y se está violando el derecho al mínimo vital de su grupo familiar. Insiste en sus cuestionamientos sobre las actuaciones de las entidades demandadas en desarrollo del concurso de méritos de docentes y directivos docentes, al considerar que no han sido claras y que han desconocido los parámetros de la convocatoria. Indica que dicha extralimitación se concreta en haber vinculado docentes elegibles en áreas diferentes y que no fueron ofertadas, así como en haber trasladado docentes que no se postularon para el Municipio de Soledad.

 

Recalca que la Secretaría de Educación Municipal no ofertó las plazas de docentes de religión, filosofía, ciencias naturales, educación ambiental, preescolar y educación física, nombrándose docentes de otras áreas en dichos cargos.

 

Continúa realizando algunas disertaciones sobre los derechos de las mujeres madres cabeza de familia y de los niños. Afirma que los docentes que se encontraban en provisionalidad “en su mayor parte [son] madres y padres cabeza de hogar, de igual forma damnificados y desplazados”, por lo cual debe tenerse en cuenta su situación al momento de proveer las vacantes.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

 

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

 

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 8812 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).

 

Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características:

 

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

 

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”[1]

 

Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

 

1. De las características principales del derecho de petición.

 

La Corte Constitucional ha establecido unas reglas sobre el ejercicio, protección y exigibilidad del derecho fundamental de petición, en los siguientes términos:

 

“El texto constitucional consagra en el artículo 23 que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. En tal sentido, las autoridades y organizaciones privadas no pueden dilatar la respuesta a las solicitudes que les sean planteadas.

 

Al respecto, la Corte ha definido las reglas básicas que orientan el derecho de petición, y los criterios que deben tener en cuenta todos los operadores jurídicos al aplicar esta garantía fundamental. Así pues, en sentencia T-1160A de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte señaló:

 

“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

 

“b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

 

“c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

 

“d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

 

“e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.

 

“f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente.

 

“g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

 

“h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.

 

“i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. ”[2]

 

En la sentencia T-1006 de 2001,[3] la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más:

 

“j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;[4]

 

1. k) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.[5]” (Negrilla fuera de texto).

 

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia T-350 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño, manifestó[6] que hace parte del núcleo esencial del derecho de petición:

 

“(i) la posibilidad cierta y efectiva de presentar, de manera respetuosa, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la facultad de obtener una respuesta oportuna, esto es, dentro de los términos previstos en el ordenamiento jurídico; (iii) el derecho a recibir una respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad analice la materia propia de la solicitud y se pronuncie sobre la totalidad de los asuntos planteados, es decir, la correspondencia entre la petición y la respuesta, excluyendo fórmulas evasivas o elusivas y; (iv) la pronta comunicación al peticionario sobre la determinación adoptada, con independencia de que su contenido sea favorable o desfavorable. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho fundamental de petición”.[7] (Negrilla fuera de texto).

 

 

Finalmente, la Corte determinó que también hace parte del núcleo esencial de este derecho, no sólo que se dé una respuesta en la forma antes señalada, sino que la misma sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento del contenido del mismo.[8]

 

La Sala comparte las apreciaciones formuladas en el precedente jurisprudencial descrito, por lo que concluye que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del interesado.

 

• Análisis del caso en concreto.

 

En síntesis, los motivos de inconformidad de la accionante se refieren a tres aspectos principales: i) El cargo que venía desempeñando la actora supuestamente no fue ofertado  por la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, a pesar de lo cual fue provisto por esta entidad territorial con la lista de elegibles conformada por la C.N.S.C., en desconocimiento de la normatividad que regulaba la respectiva convocatoria, ii) la desvinculación de la peticionaria presuntamente se realizó sin tener en cuenta sus derechos sindicales y la condición de aforada que la amparaba, en su calidad de fundadora de la Seccional Soledad de SINTRAESTATALES, y iii) las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta su situación económica al momento de resolver su retiro del servicio, que la exponen a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Ante estas alegaciones las autoridades demandadas insistieron en que han dado cumplimiento estricto de las normas constitucionales y legales aplicables al caso, así como de las reglas específicas de la convocatoria para proveer cargos docentes y directivos docentes.

 

Al respecto, la Sala advierte de entrada la existencia de otros medios de defensa frente a las actuaciones cuestionadas, a los que puede acudir la peticionaria a través de las vías judiciales ordinarias. Efectivamente, la actora tiene a su disposición las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que se han emitido o los que se emitan al interior del concurso de méritos y los relacionados con su situación laboral, acciones mediante las cuales puede exponer por qué considera que dicho concurso se ha realizado de forma contraria al ordenamiento jurídico, en especial frente a lo atinente al cargo que desempeñaba, y así mismo, para impugnar los actos que contienen la evaluación de los concursantes, el orden de elegibilidad, el que efectuó el nombramiento correspondiente y el que resolvió su retiro. Del mismo modo, puede la peticionaria exigir por la vía ordinaria laboral el reconocimiento de los derechos sindicales que la amparan.

 

Respecto a la protección de derechos sindicales por vía de acción de tutela, se hace notar a la actora que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución que ordenó su desvinculación, sustentando a partir de la violación del fuero sindical el concepto de violación, con miras a desvirtuar la legalidad de dicho acto administrativo. No obstante, también se advierte que tiene a su disposición (en los términos del artículo 118 y siguientes del Código Procesal del Trabajo) la acción de fuero sindical ante el juez ordinario laboral para controvertir el acto por el cual se le desvinculó presuntamente sin respetar su condición de aforada.

 

Efectivamente, el artículo 2º de la Ley 712 de 2001 que reformó el Código Procesal del trabajo, establece la competencia del juez ordinario laboral para conocer las acciones sobre fuero sindical, cualquiera que sea la naturaleza de la relación laboral.

 

En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional reiteradamente en sede de revisión de tutelas:

 

“la acción de reintegro, la cual se encuentra consagrada el artículo 118, ante el juez ordinario laboral, […]  es un procedimiento breve y sumario, lo cual hace improcedente la acción de tutela, aun como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad sindical, tal como lo ha reconocido esta corporación, dado que si un servidor público o trabajador particular, amparados por la garantía del fuero sindical son despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin la calificación judicial previa, la acción de reintegro es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos en mención.”[9]

 

Se colige por lo tanto, que a través de los mecanismos de protección antes indicados (de encontrarse vigentes), la accionante puede exponer los argumentos presentados en esta oportunidad, y demostrar de qué forma con las decisiones adoptadas se afectan sus derechos e intereses, para que se tomen las medidas de protección pertinentes.

 

Aunado a lo anterior, en el presente caso no se evidencia la inminencia de un perjuicio irremediable que faculte al juez de tutela para analizar cuestiones relativas al ámbito de competencia del juez natural del asunto. La Sala precisa que a pesar de hacer afirmaciones generales acerca de las difíciles condiciones económicas de los docentes en provisionalidad desvinculados en virtud del concurso de méritos, señalando la especial protección que se debe a las madres cabeza de familia, desplazados y mujeres en estado de gravidez, la accionante en ningún momento manifiesta verse inmersa en alguna de estas condiciones, y en tal caso no determina en cuál o cuáles de éstas se encuentra.

 

La Sala apunta que en ningún momento la peticionaria ha expuesto con precisión y claridad las condiciones materiales que caracterizan su núcleo familiar, ni circunstancias que permitan concluir de algún modo que enfrente una situación de vulnerabilidad que admitan la procedencia de la acción de tutela.

 

Por las razones expuestas, la acción instaurada es improcedente para estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, en lo que respecta específicamente a las actuaciones surtidas dentro del concurso de méritos, por la existencia de otros mecanismos judiciales de protección, y tampoco se advierte que la accionante esté en una situación de tal entidad que justifique la procedencia excepcional de la acción constitucional frente a los actos a través de los cuales se terminó su nombramiento en provisionalidad.

 

Ahora bien, pasando al estudio de la presunta violación del derecho de petición de la accionante, debe indicarse que ésta elevó una solicitud ante la Alcaldía Municipal de Soledad, pidiendo que se reconociera que al momento de su desvinculación gozaba de fuero sindical de fundadora, y que en consecuencia se ordenara su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, así como las cotizaciones a los sistemas de salud y seguridad social (fls. 54-57).

 

En el trámite de la presente acción la parte pasiva no acreditó, ni siquiera alegó, haber brindado a la actora una respuesta de fondo, clara y suficiente a su petición, constituyéndose una violación del derecho fundamental invocado. En efecto, la Alcaldía Municipal de Soledad no acreditó haber resuelto de forma clara, precisa y congruente el objeto de la petición elevada por la actora, pues no aportó documento alguno emitido por ella que diera contestación a dicha solicitud.

 

Llama la atención de la Sala la argumentación con la cual la Secretaría de Educación Municipal de Soledad pretende evadir la responsabilidad por la mencionada vulneración del derecho de petición, alegando que la accionante simplemente se limitó a presentar un escrito manifestando su inconformidad por las actuaciones adelantadas, sugiriendo que tal escrito no contiene petición alguna. Para la Sala no es de recibo la defensa de la entidad en este punto, pues la documentación allegada da cuenta de una petición clara y concisa elevada por la señora Jessica Patricia Escorcia Rojano, que en virtud de las apreciaciones planteadas en acápites anteriores, debe ser resuelta de fondo, con claridad, precisión y congruencia.

 

Finalmente, disiente la Sala de la argumentación planteada por el Tribunal para resolver la ausencia de vulneración del derecho de petición, cuando expresa que la accionante debe esperar a que se configure el silencio administrativo negativo para demandar el acto ficto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular es necesario precisar que contrario a lo manifestado por el A quo,  el silencio administrativo negativo no sustituye la respuesta que debe proferir la administración cuando se ha elevado una solicitud en ejercicio del derecho de petición. Lo anterior, por cuanto esa figura administrativa de rango legal, no tiene la fuerza para satisfacer el contenido conceptual de un derecho de rango fundamental y constitucional, como el antes señalado.

 

En estos términos se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia T-259 de 2004, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández:

 

“El silencio administrativo negativo, permite que el ciudadano acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa para discutir el acto ficto mediante el cual se considera que la omisión de la autoridad administrativa en resolver la petición, constituye una respuesta negativa a cuanto fue solicitado por el ciudadano. Pero debe aclararse que los actos fictos configurados con la operancia del silencio administrativo negativo no sustituyen la respuesta material que la autoridad está llamada a proferir, cuando es ejercitado el derecho de petición, tanto que la administración sigue obligada a resolver la petición presentada.

 

Por otra parte el silencio administrativo, sólo es la consecuencia de la evidente violación del derecho de petición, constituyéndose en la prueba de la omisión no reparada de ese mismo derecho.

 

En efecto, la finalidad del silencio administrativo negativo no está orientada a hacer efectivo el derecho de petición, porque aquel no resuelve material y sustancialmente lo solicitado. Su finalidad, genera la posibilidad de controvertir el acto presunto generado por la administración, controversia que versará sobre la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración.”[10]

 

Por las anteriores consideraciones la Sala confirmará el fallo de 25 de agosto de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en tanto rechazó por improcedente la acción de tutela solicitando el reintegro de la accionante y el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Sin embargo, se adicionará la parte resolutiva del mencionado fallo, para tutelar el derecho fundamental de petición de la señora Jessica Patricia Escorcia Rojano, y ordenar a la Alcaldía Municipal de Soledad (Atlántico), a través de la Secretaría de Educación del mismo municipio, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, dar contestación de fondo, de forma clara y precisa a la solicitud presentada por la accionante el día 14 de junio de 2011.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA

 

PRIMERO.-   CONFÍRMASE la sentencia de 25 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la tutela invocada por Jessica Patricia Escorcia Rojano, en cuanto a la pretensión de reintegro y reconocimiento y pago de salarios y prestaciones presuntamente adeudados.

 

SEGUNDO.- ADICIÓNASE el fallo impugnado en el sentido de TUTELAR el derecho fundamental de petición, vulnerado por la Alcaldía Municipal de Soledad (Atlántico), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO.- En consecuencia, ORDÉNASE a la Alcaldía Municipal de Soledad (Atlántico), a través de la Secretaría de Educación del mismo municipio, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, dar contestación de fondo, de forma clara y precisa a la solicitud presentada el 14 de junio de 2011 por la accionante.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[2] Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero.

[3] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

[4] Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz. En sentencia T-476 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil,  la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…”.

[5] Corte Constitucional, Sentencia 249 de 2001, MP. José Gregorio Hernández Galindo.

[6] Ver entre muchas otras las Sentencias T-147 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-012 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-1204 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-364 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-1075 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-114 de 2003 (MP. Jaime Cordoba Triviño), T-1105 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-842 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-220 de 2001 (MP. Fabio Morón Díaz), T-970 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-206 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-069 de 2007 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-169 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-103 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-219 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

[7] Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[8]  Sentencia T-1001 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

[9] Sentencia T 107 de 2011, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. En los mismos términos se ha pronunciado dicha Corporación en varias oportunidades; véanse por ejemplo las sentencias T-046 de 2009, T-845 de 2008, T-695 de 2004 y T-360 de 2007.

[10] En el mismo se ha pronunciado dicha Corporación a través de las sentencias C-792 de 2006 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil y T-761 de 2005, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.