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CONCURSO DE MERITOS - Acreditación de autoría de obra jurídica
Según afirma el actor a folio 3, la obra literaria “LA UNION MARITAL DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA NOTARIAL” que aportó al concurso de méritos para que fuera tenida en cuenta, fue acreditada el Certificado de Registro de Obra Literaria Inédita, expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección Nacional de Derechos de Autor donde consta que está inscrita en el Libro 10, Tomo 270, Partida 359 y se observa a folio 25, aserto que confirma la entidad accionada en sus diferentes escritos, y que por tanto merece credibilidad; en ese evento, el documento fue debidamente entregado a las autoridades que administran el concurso y por ende, debió otorgarse el puntaje adecuado por la aportación de dicha obra.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil once (2011)
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00993-01(AC)
Actor: DAVID ALEJANDRO ARCIERI GUTIERREZ
Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro en representación del Consejo Superior de la Carrera Notarial contra la sentencia de 5 de septiembre de 2011, que concedió el amparo solicitado por el actor.
- ANTECEDENTES
El señor David Alejandro Arcieri Gutiérrez, en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el acceso a cargos públicos, la defensa y cualquier otro conexo que se demuestre vulnerado, que estima transgredidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Universidad Nacional de Colombia.
Expone como hechos de la tutela que se presentó al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, siendo aceptado para los Círculos Notariales de Segunda y Tercera Categoría, obteniendo respectivamente, 36 y 38 puntos.
So pretexto de corregir un error aritmético se modificó el puntaje asignado previamente, mediante Acuerdo 008 de 8 de julio de 2011, asignando 24 y 26 puntos para los Círculos de Segunda y Tercera Categoría, correspondientemente. Recurrió esta determinación, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 4372 de 1º de agosto de 2011.
Afirma que le fueron desconocidos 5 puntos otorgados inicialmente que corresponden a la obra literaria que acreditó mediante Certificado de Registro de Obra Literaria expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, de la obra “LA UNION MARITAL DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA NOTARIAL”; y que la decisión vulnera sus derechos pues no se trata de la corrección de un error aritmético como lo afirma la entidad, pues varía sustancialmente los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para calificar sus antecedentes y méritos.
- OBJETO DE TUTELA
Pretende que como consecuencia de la tutela de los derechos invocados, se revoque el Acuerdo 007 de 8 de julio de 2011, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en lo que respecta al puntaje por él obtenido en la calificación de méritos y antecedentes, devolviéndole los puntos correspondientes a experiencia laboral, posgrado y obra literaria, de 36 y 38 puntos respectivamente, para los Círculos Notariales de Segunda y Tercera Categoría.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 5 de septiembre de 2011, concedió el amparo solicitado por el actor, en consecuencia, ordenó a la Universidad Nacional de Colombia (operador del concurso público), al Consejo Superior de la Carrera Notarial (convocante del concurso) y a la Superintendencia de Notariado y Registro (delegado para la función de decidir los recursos y reclamaciones) que en el término de 48 horas ajusten la calificación del actor, otorgándole 5 puntos a que tiene derecho por Acreditación de la Obra Jurídica, en ambas categorías concursales. Del mismo modo, denegó el amparo del derecho a la igualdad invocado.
Después de determinar que la razón de la disminución del puntaje asignado correspondió a la supuesta inadecuada acreditación de la obra jurídica aportada, efectuó un recuento de la normatividad que regula dicha acreditación (Ley 588 de 2000 y Decreto reglamentario 3454 de 2006) según la cual la exigencia es únicamente acreditar al menos la autoría de una obra jurídica, sin que sea necesaria su publicación, por ende, la acreditación de la publicación comprende un requisito contenido en el Acuerdo 008 de 2011, no consagrado en la ley, en consecuencia, procedía su inaplicación. En cuanto al derecho a la igualdad consideró que no se expuso ningún caso similar o análogo en el cual a otro participante del concurso en cuestión se le haya reconocido puntaje alguno por autoría de obra inédita.
- IMPUGNACION
La Superintendencia de Notariado y Registro, en representación del Consejo Superior de la Carrera Notarial, impugna la decisión de primera instancia. En primer término, pone de presente el cumplimiento del fallo de primera instancia, del cual, sin embargo, solicita su revocatoria. Sostiene que las normas del concurso fueron de público conocimiento y por ende, de estricto acatamiento para los participantes. Adiciona que las pretensiones de tutela son improcedentes porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, no se vulneran los derechos invocados y no se demuestra un perjuicio irremediable.
Reitera que la disminución del puntaje primigeniamente asignado obedeció a la corrección de errores aritméticos donde se sumaron algunos puntos que no corresponden a la valoración de la hoja de vida del aspirante. Agrega que pretende otorgar un puntaje por la valoración de una obra jurídica que no cumple con los requisitos exigidos, rompe el criterio de igualdad en las calificaciones de los demás concursantes, pues según las normas la obra debe estar debidamente editada y publicada, razón por la cual no puede accederse a las peticiones, pues la presentada por el actor, carece de dichas cualidades y fue calificado bajo la normativa nacional correspondiente.
Para resolver, se
- CONSIDERA
- Problema jurídico
Se trata de determinar la vulneración de los derechos fundamentales del actor a partir de la decisión del Consejo Superior de la Carrera Notarial de disminuir el puntaje inicialmente asignado en el concurso de méritos para acceder a los Círculos Notariales de Segunda y Tercera Categoría, a partir de la no valoración de la obra literaria aportada por ser inédita.
En virtud de que se trata de estudiar una pretensión en torno a un concurso de méritos, la Sala analizará en primer término su procedencia.
- Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos proferidos al interior de un concurso de méritos
El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
A voces de la Corte Constitucional, en jurisprudencia que comparte esta Sala, perjuicio irremediable “es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. (...) la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.”[1]
De conformidad con el reiterado criterio de la Sala, tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio de defensa dispuesto por el ordenamiento jurídico no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados.
A partir de lo anterior, cabe realizar un estudio de fondo del problema jurídico planteado.
- El caso concreto
Según se indicó, la controversia planteada gira en torno a la disminución del puntaje inicialmente otorgado al actor dentro del concurso de méritos para ingreso a la Carrera Notarial, a los Círculos de Segunda y Tercera Categoría a los que se inscribió.
Como lo anotó el a quo, a pesar de que según el argumento de la entidad la disminución en el puntaje inicialmente asignado se fundamentó en el hecho de que el sistema incurrió en una sumatoria indiscriminada, incluso por fuera de los límites legales, fue necesario efectuar su corrección. Sin embargo, en las contestaciones emitidas por las entidades accionadas, la constante apunta a que la disminución aludida se generó a partir del hecho de que la obra literaria allegada al concurso por parte del actor, no contó con las calidades necesarias para ser tenida en cuenta, por se obra inédita y no contar con el ISBN correspondiente.
La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse frente al tema de la prueba de las obras literarias al interior de un concurso de méritos para acceder a la carrera notarial[2], posición que será reiterada en esta oportunidad y que concuerda con el análisis efectuado por el a quo.
De conformidad con lo establecido por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial, el requisito de la autoría de una obra jurídica se valorará en la calificación del concurso, con cinco puntos, así:
“Artículo 4º. (…) El concurso se calificará sobre cien puntos, así:
- a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.
Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.
Especialización o postgrados diez (10) puntos.
Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.
La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante”. (Subrayado fuera de texto).
En cuanto a la acreditación del requisito de la autoría de una obra jurídica, el artículo 5º del Decreto Reglamentario 3454 de 2006, dispone que se deberá probar con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor:
Artículo 5°. Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos: (…)
- g) La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica;”
Sin embargo, al observar los requisitos plasmados en la Convocatoria hecha por el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo 011 de 2010, se tiene que se exigió en la misma, que la acreditación de la obra debía hacerse con su respectiva publicación:
“Artículo 11. Acreditación del cumplimiento de requisitos específicos. El aspirante, para acreditar el cumplimiento de los requisitos específicos, así como la experiencia, capacitación, estudios de postgrado, títulos y obras que se pretendan hacer valer, simultáneamente con la acreditación del cumplimiento de los requisitos generales, deberá presentar los siguientes documentos, que serán apreciados en forma concurrente: (…)
- La publicación de obras de investigación y divulgación en el área del derecho se acreditará de acuerdo con la ley, adjuntando, además certificación expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor y un ejemplar de la obra.”
En efecto, de la norma trascrita se desprende que el Consejo Superior de la Carrera Notarial al prever la acreditación del cumplimiento de los requisitos específicos en la convocatoria, estableció que para demostrar el requisito de la autoría en las obras de investigación y divulgación científica era necesaria su publicación, dejando de la lado lo previsto en la Ley 588 de 2000 y en su Decreto Reglamentario, en cuanto a que tal acreditación se podía dar con el certificado del registro de la obra en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
Frente al medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor de una obra en derecho, la Corte Constitucional se refirió al tema en la sentencia SU-913 de 2009, en los siguientes términos:
“10.1. La Ley 588 de 2000 estableció de manera general la asignación de cinco puntos a la autoría de una obra en derecho y guardó silencio respecto del medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor, aspecto que remite a las normas especiales en materia de derecho de autor.
(..) 10.1.2 Es así como la Ley 588 señaló como elemento a calificar dentro de la etapa de análisis de méritos y antecedentes en su artículo 4º la “autoría de obras en derecho” con una asignación de cinco (5) puntos, sin entrar a calificar el medio de prueba destinado a acreditar dicha autoría. Este aparente vacío se suple mediante remisión directa a las leyes que en Colombia regulan el derecho de autor, en las cuales se precisa a quién se tiene como autor de una obra y se indica los medios de prueba autorizados para acreditar su titularidad, disposiciones que resultan de aplicación preferente y restrictiva en los términos del artículo 10 del Código Civil modificado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887. (…).
10.1.4 Así, autor es la persona que crea una obra y su definición se extiende a todo aquel que se dedica a una actividad intelectual creativa, de manera que para que se le tenga como autor de una obra y goce de los derechos que la ley le confiere, basta con que su nombre aparezca en la obra de la forma usual o de cualquier otra forma de difusión pública, de conformidad con los artículos trascritos, por los cuales se consigna una presunción iuris tantum, al punto que cuando exista alguna duda en torno a la autoría de la obra se admite prueba en contrario.
10.1.5 Tal presunción fue convalidada por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que rige para todos los países miembros desde el 21 de diciembre de 1993, la cual en su artículo 2º presume como autor, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique aparezca radicado en la obra. El derecho de autor según la Decisión 351 se presume desde el momento mismo en que se crea la obra, sin que sea necesario registro ni depósito ni ninguna otra formalidad, tal como lo prescriben sus artículos 52 y 53:
“ARTICULO 52.- La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por la presente Decisión”
ARTICULO 53.- El registro es declarativo y no constitutivo de derechos. Sin perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros.”
10.1.6. En ese contexto, no puede afirmarse que como en materia de derechos de autor existe libertad probatoria, el Decreto 3454 de 2006 escogió para acreditar la autoría dentro del concurso de notarios el registro como el instrumento más público y accesible a todo el mundo, pues se llegaría al extremo de que por vía de acreditación de un requisito, que ni siquiera es obligatorio en la legislación colombiana sino opcional, se invalide el ejercicio del derecho fundamental de autor. (…)
10.1.7. En ese contexto, la ausencia de la formalidad del registro no puede derivar en el desconocimiento por parte de las autoridades que administran el concurso, de la titularidad que el autor tiene sobre su obra, pues precisamente las disposiciones en cita, otorgan al registro un alcance meramente declarativo y no constitutivo del derecho de autor. El registro adquiere en el ordenamiento interno colombiano un carácter opcional, lo que le habilita para ser tenido como uno de varios medios de prueba, pero no como medio de prueba obligatorio y excluyente en contravía de la presunción legal inserta en el artículo 10 de la Ley 23 de 1983 y del artículo 3 de la Ley 44 de 1993, según el cual: “se podrán inscribir en el registro nacional del derecho de autor: a) las obras literarias científicas y artísticas”
10.1.8 Lo expuesto demuestra con suficiencia que en Colombia el registro no opera como una solemnidad ad substanciam actus. Por lo mismo, no puede ser el único medio autorizado para acreditar la autoría de una obra literaria y mucho menos desplazar a la obra misma difundida a través de la publicación como medio de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la naturaleza facultativa del registro y desconocer la automaticidad del reconocimiento del derecho moral de autoría.
De lo expuesto, fuerza concluir, que si bien el artículo 5º del Decreto Reglamentario 3454 de 2006, dispone que la acreditación de la obra jurídica deberá hacerse con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, y por su parte, el Acuerdo 011 de 2010, establece que se efectúa con su respectiva publicación, debe entenderse que ambos medios de prueba resultan idóneos para demostrar la autoría de una obra de contenido jurídico.
Según afirma el actor a folio 3, la obra literaria “LA UNION MARITAL DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA NOTARIAL” que aportó al concurso de méritos para que fuera tenida en cuenta, fue acreditada el Certificado de Registro de Obra Literaria Inédita, expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección Nacional de Derechos de Autor donde consta que está inscrita en el Libro 10, Tomo 270, Partida 359 y se observa a folio 25, aserto que confirma la entidad accionada en sus diferentes escritos, y que por tanto merece credibilidad; en ese evento, el documento fue debidamente entregado a las autoridades que administran el concurso y por ende, debió otorgarse el puntaje adecuado por la aportación de dicha obra.
Por tanto, debe tomarse como válido el certificado de obra literaria aportado por el demandante en el concurso de méritos, por ser este un documento eficaz que acredita la autoría de una obra jurídica tal y como lo disponen las normas que regulan el ejercicio de la actividad notarial, sin importar que en el Acuerdo 011 de 2010, se haya establecido que tal acreditación debía darse con la respectiva publicación de la obra, pues como se dejo visto, existe libertad probatoria en el tema.
Se concluye entonces que el Consejo Superior de la Carrera Notarial - Superintendencia de Notariado y Registro, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto, se reitera, el certificado de obra literaria inédita aportado por el actor al concurso, es un documento idóneo para acreditar la creación de su obra literaria, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
- FALLA
CONFIRMASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de 5 de septiembre de 2011, que concedió el amparo solicitado.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Sentencia de tutela de 21 de septiembre de 2011, Radicación No. 08001 23 31 000 2011 00687 01, Actor: Víctor Arturo Polo Sanmiguel, accionado: Consejo Superior de la Carrera Notarial – Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo de Esatdo – Sección Segunda – Subsección “A” MP: Luis Rafael Vergara Quintero.
Publicado Por: junio 28, 2015