08001-23-31-000-2011-01002-01(AC) Sección 22011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01002-01(AC)

 

Actor: FEDERACION DE DISTRIBUIDORES DE PETROLEO Y SUS DERIVADOS

 

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 13 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la solicitud de tutela instaurada.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Jairo Gómez Fontalvo, actuando como representante legal de la Federación de Distribuidores de Petróleo y sus Derivados -FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE-, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de asociación y a la propiedad, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Minas y Energía.

 

Solicita en amparo de los derechos invocados, que se deje transitoriamente sin efectos la Resolución Nº 18-1047 de 22 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por el término de cuatro meses, término dentro del cual deberá interponer las acciones ordinarias contra dicho acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solicitó también que se previniera al Ministerio de Minas y Energía para que en cada caso en el que fije márgenes para distribuidores minoristas observe la Ley 39 de 1987, y escuche previamente a las asociaciones y federaciones de distribuidores minoristas afectados por la respectiva decisión.

 

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 1-25):

 

 

Mediante el artículo 1º de la Resolución Nº 18-1047 de 22 de junio de 2011, el Ministerio de Minas y Energía resolvió establecer, para las diferentes capitales del país y sus áreas metropolitanas, “el régimen de libertad regulada para la fijación de precios de venta al público de la gasolina motor corriente oxigenada, la gasolina motor corriente, el ACPM y las mezclas de éste último con biocombustibles para uso en motores diesel”.

 

Explica las diferencias entre los regímenes de fijación de precios de venta al público. Por un lado, señala que en el régimen de libertad vigilada, el distribuidor minorista de combustibles puede establecer libremente su margen de comercialización o distribución; por otro, en el régimen de libertad regulada, es el Ministerio de Minas y Energía quien impone a los distribuidores minoristas de combustibles el precio de venta al público.

 

Manifiesta que el Ministerio de Minas y Energía expidió el mencionado acto sin escuchar previamente a las federaciones de distribuidores minoristas de combustibles del país, obligación consagrada en la Ley 39 de 1987.

 

Expresa que la omisión de oír a las federaciones de distribuidores minoristas de combustibles, generó que éstas no tuvieran la oportunidad de exponer al Gobierno Nacional, cuáles eran en su criterio, los elementos de juicio que debían tenerse en cuenta para establecer un margen al distribuidor minorista, suficiente para cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento de las estaciones, de forma que les permitiera seguir prestando el servicio de distribución de combustible eficientemente.

 

Sostiene que con la emisión del acto administrativo en cuestión, el Ministerio de Minas y Energía redujo ostensiblemente el valor correspondiente al margen de distribuidor minorista de combustibles.

 

Estima que la modificación del régimen de fijación de precios de venta al público adoptada por la referida decisión, no solamente resulta violatoria de los derechos fundamentales invocados, sino que es abiertamente arbitraria, por cuanto no se basó en ningún criterio de razonabilidad, proporcionalidad ni justificación que la sustentara.

 

Observa que el Ministerio de Minas y Energía contrató un estudio con la sociedad Itansuca Proyectos de Ingeniería S.A., el cuál sugirió que para el caso de las capitales de departamento del país, debía continuarse con el régimen de libertad vigilada.

 

Apunta que en el texto de la parte considerativa de las Resoluciones Nº 18 1339 y 18 1340 de 18 de agosto de 2011, el mismo Ministerio de Minas y Energía acepta que “el margen al distribuidor minorista aplicable para la gasolina motor corriente se encuentra en niveles inferiores a los establecidos por el estudio técnico realizado por el Ministerio”.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Ministerio de Minas y Energía solicitó que se negara el amparo solicitado, con base en los argumentos que se expondrán a continuación (fls. 129-156).

 

Advierte que si bien la peticionaria presentó la acción de tutela como un mecanismo transitorio, cuenta con otros medios de defensa judicial para satisfacer sus pretensiones. Añade que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable ni se demuestra que se estén afectando los derechos fundamentales de la sociedad accionante.

 

Observa que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos de carácter general, para lo cual la ley instauró las acciones contenciosas pertinentes.

 

Por otro lado, afirma que el accionante no está legitimado para representar a los distribuidores minoristas de los Departamentos del Atlántico, Magdalena, Cesar y Guajira en la presente acción. Explica que la federación no prueba que se estén vulnerando sus derechos fundamentales, ni demuestra estar actuando en nombre y representación de las “estaciones de servicio” de los departamentos mencionados, ni mucho menos que se encuentre agenciando derechos ajenos en vista de que los titulares de los mismos no se hallen en condiciones de promover su propia defensa.

 

En el mismo sentido advierte que el hecho de ostentar la calidad de representante legal de FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE, no faculta al actor para actuar en representación de los distribuidores minoristas, por cuanto no acreditó ser apoderado  o mandatario de éstos.

 

En otro aspecto, resalta que el accionante no demostró en modo alguno que la Resolución Nº 18 1047 de 22 de junio de 2011 afecte económicamente la actividad de la persona jurídica sin ánimo de lucro FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE, y sustenta las pretensiones en meras conjeturas y afirmaciones indeterminadas.

 

Observa que la resolución controvertida no modificó ni señaló el margen máximo reconocido a favor del distribuidor minorista, sino que se limitó a establecer el régimen de libertad regulada para la fijación de precios de venta al público de combustibles. También manifiesta que en el proceso de toma de decisiones siempre se respetó el debido proceso de la federación, pues los gremios y asociaciones de distribuidores minoristas participaron del estudio realizado por ITANSUCA, con el fin de establecer el marco conceptual y metodológico para valorar económicamente los márgenes de la cadena de distribución de combustibles.

 

INTERVENCIONES

 

Los señores Giovanni Herrera Leones y Arlex Cardona Fajardo, mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2011, en calidad de propietario y contador, respectivamente, de la Estación de Servicio Simón Bolívar, coadyuvan la presente acción y señalan que, como consecuencia de las decisiones proferidas por el Ministerio de Minas y Energía se han visto seriamente afectados, pues no pueden compensar los gastos administrativos y de ventas generados en el giro ordinario del negocio (fl 205).

 

Similares manifestaciones realizan los señores Cristóbal Garcerant y Marlina Torres Mizuno, en nombre de las estaciones de servicio Inversiones Combugas Ltda. y EDS Terpel La Unión, en escritos presentados ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 12 de septiembre de los corrientes (fls. 208-211).

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la tutela solicitada, por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 309-322):

 

Estudiando la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, señala el Tribunal que por esta vía pretende impugnarse un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas de carácter particular. En tal medida, advierte que la tutela no es procedente para controvertir la Resolución Nº 18 1047 de 22 de junio de 2011.

 

Aunado a lo anterior, resalta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial en la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., en el marco de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto.

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela ante la inminencia de un perjuicio irremediable, señaló que éste debe ser injustificado, situación que el presente caso no se configura por cuanto el interés general de los consumidores finales del servicio justifica la decisión tomada por el Ministerio de Minas y Energía.

 

Ahora bien, sobre los coadyuvantes que intervinieron en el trámite de la acción, estimó el Tribunal que los firmantes de los respectivos memoriales no demostraron ostentar la representación legal de las empresas a las que hacían referencia, por lo que no contaban con legitimación para actuar en nombre de las estaciones de servicio.

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

El Magistrado Cristóbal Christiansen Martelo se apartó de la decisión mayoritaria, salvando el voto con base en los siguientes argumentos (fls. 323-328):

 

En cuanto a la tutela contra actos administrativos de carácter general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su procedencia está condicionada a aquellos eventos en los cuales se produzca una trasgresión a la Constitución, materializada en la violación o amenaza de derechos fundamentales de una persona en concreto, y a que se verifique la existencia de un perjuicio irremediable.

 

Pasando al análisis del caso concreto, apunta que conforme a los artículos 5 y 6 de la Ley 39 de 1987, el Gobierno Nacional previamente a señalar el margen y porcentaje de comercialización al minorista, debe oír a las asociaciones o federaciones de distribuidoras minoristas de combustible y a los representantes de los distribuidores mayoristas. En los mismos términos, recuerda que uno de los propósitos de esta clase de asociaciones es la de ser escuchadas por el Gobierno, de acuerdo a la norma referida. Así las cosas, concluye que se desconoció el debido proceso del accionante, por cuanto no se le escuchó previamente a la emisión del acto atacado.

 

Por lo anterior, es claro para el Magistrado que se configuró la violación de un derecho fundamental de FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE, derivada de la expedición de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, razón por la cual en su opinión se torna procedente la acción de tutela en el caso concreto.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito de 21 de septiembre de 2011, FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE impugnó la sentencia antes descrita con base en los motivos que se expondrán a continuación (fls. 336-355):

 

Recuerda que a pesar de que el Decreto 2591 de 1991 establece la improcedencia de la tutela contra actos de carácter general, la Constitución Política consagra la acción de tutela contra todo tipo de actos, sin distinción de su naturaleza, cuando ellos violen o amenacen los derechos fundamentales de una persona.

 

Advierte que la tutela es procedente para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, cuando la pretensión está dirigida a dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando de ella se siga la violación de un derecho fundamental. Reitera que la Corte Constitucional ha indicado que en principio no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, sin embargo, cuando los actos vulneren los derechos fundamentales es factible aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

 

Considera que el fallo de primera instancia desconoció el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que dispone que a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Señala que en el trámite de la acción sí se demostró suficientemente la existencia de un perjuicio irremediable, y que las acciones ordinarias no son mecanismos eficientes e idóneos para hacer cesar la vulneración de derechos fundamentales.

 

Resalta que en el presente asunto se enfrentan prejuicios graves e inminentes que afectan a los distribuidores minoristas agremiados en FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE, ya que con el margen establecido por el Gobierno Nacional a través de la Resolución Nº 18 1047 de 2011, aquéllos no alcanzan a cubrir los costos de administración, mantenimiento y operación de las estaciones de servicio, lo que adicionalmente pone en riesgo la prestación del servicio público de distribución de combustible. Añade que si bien la atribución de fijar los precios y márgenes de comercialización corresponde al Gobierno Nacional, esta competencia debe ejercerse en el marco de las disposiciones constitucionales y legales, y con respeto de los derechos fundamentales.

 

Insiste en que en el presente caso se vulneró el debido proceso de la persona jurídica demandante,  por cuanto no se le oyó previamente a la expedición del acto administrativo cuestionado.

 

Finalmente, recalca que en el caso bajo estudio no se presenta una tensión entre derechos particulares y el interés general, pues si los precios que se fijan para la distribución minorista de combustible no brindan márgenes suficientes para cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento de las estaciones, esto redundará en una grave afectación al servicio público y a los consumidores finales del combustible.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

 

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

 

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 8812 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).

 

Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características:

 

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

 

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”[1]

 

Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

 

1. Del caso concreto

 

En el caso que ahora estudia la Sala, la Federación de Distribuidores de Petróleo y sus Derivados (FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE), actuando a través de su representante legal, solicita que se deje transitoriamente sin efectos la Resolución Nº 18 1047 de 22 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por el término de cuatro meses, mientras se interponen las acciones ordinarias contra dicho acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

La mencionada resolución establece, para las capitales del país y sus áreas metropolitanas, el régimen de libertad regulada para la fijación de precios de venta al público de la gasolina motor corriente oxigenada, la gasolina motor corriente, el ACPM y las mezclas de éste último con biocombustibles para uso en motores diesel.

 

En el presente asunto no hay discusión, y así lo acepta la parte accionante, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial para desvirtuar la legalidad del acto cuestionado, a través de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente debe advertirse que esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 C.C.A) contra un acto de carácter general e impersonal, en aquellos casos en que éste tenga efectos particulares y concretos.

 

En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que la accionante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable.

 

Sobre el particular se destaca que la peticionaria se limita a señalar que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable aduciendo que se ha afectado la actividad económica de sus miembros, pero no aporta en respaldo de tal afirmación algún medio de convicción a partir de cual pueda establecerse con certeza que enfrenta una situación de vulnerabilidad grave e inminente que haga impostergable la intervención del juez de tutela.

 

Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan.

 

Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento:

 

 

“3. El principio “onus probandi incumbit actori” en materia de tutela.

 

En diversas ocasiones la Corte ha examinado el tema de la carga de la prueba en sede de tutela. Así, en sentencia T-298 de 1993 esta Corporación, con ocasión de una petición de amparo instaurada por un padre, quien pretendía que su hijo fuese desvinculado de las filas del Ejército Nacional, negó la protección judicial demandada con base en las siguientes consideraciones:

 

“El artículo 22 del mencionado decreto, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas". Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes".

 

 

Siguiendo con esa misma línea jurisprudencial, la Corte en sentencia T-835 de 2000, en el caso de un trabajador, quien alegaba ser víctima de una discriminación en materia salarial en relación con sus compañeros, negó el amparo solicitado por cuanto “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

 

(...)

 

Ahora bien, en situaciones muy particulares de especial indefensión, la Corte ha considerado que se invierte la carga de la prueba a favor del peticionario, es decir, que basta con que éste realice una afirmación, teniendo la autoridad pública accionada, o el particular en su caso, el deber de desvirtuarla. En otras palabras se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante. Así por ejemplo, en casos de personas víctimas de desplazamiento forzado, esta Corporación en sentencia T- 327 de 2001 estimó lo siguiente:

 

“Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es apenas prueba de la inmanejable dimensión del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado.

 

(…)

 

En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.”[2] (Subrayado fuera de texto).

 

En el caso de autos no se aprecia que la accionante esté en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio.

 

Aunado a lo anterior, se observa que respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso de FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE, existe un debate que por su naturaleza e implicaciones está llamado a ventilarse mediante las acciones contenciosas arriba señaladas. Efectivamente, el artículo 6º de la Ley 39 de 1987[3] establece que el Gobierno Nacional, al señalar el monto del margen de comercialización del precio del galón de gasolina motor, oirá previamente a las asociaciones o federaciones de los distribuidores minoristas, sobre los elementos de juicio que se deban tener presentes al momento de ese señalamiento. Con fundamento en esa norma, el argumento principal esgrimido por la federación accionante radica en el presunto desconocimiento por parte del Ministerio de Minas y Energía, de la obligación de escuchar a FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE, previamente a expedir la Resolución Nº 18 1047 de 22 de junio de 2011.

 

Dando contestación al escrito de tutela, el Ministerio de Minas y Energía sostuvo que la Resolución controvertida no modificó ni señaló el margen máximo reconocido a favor del distribuidor minorista, sino que se limitó a establecer el régimen de libertad regulada para la fijación de precios de venta al público de combustibles. También manifestó el Ministerio, que en el proceso de toma de decisiones siempre se respetó el debido proceso de la federación, pues los gremios y asociaciones de distribuidores minoristas participaron del estudio realizado por ITANSUCA para establecer el marco conceptual y metodológico con el fin de valorar económicamente los márgenes de la cadena de distribución de combustibles.

 

En atención a lo anterior, la controversia planteada por las partes se refiere a dos aspectos principales: i) cuál es el alcance del derecho de las agremiaciones a ser escuchadas en virtud del artículo 6º de la Ley 39 de 1987, y ii) si la autoridad demandada dio cumplimiento a dicha disposición en el trámite de expedición de la Resolución Nº 18 1047 de 22 de junio de 2011. En tal medida, para la Sala es evidente que el debate originado en el acto administrativo cuestionado exige el despliegue de una labor probatoria e interpretativa que se circunscribe exclusivamente a la órbita de competencia del juez natural del asunto, y excluyen la actuación del juez de tutela.

 

Aunado a lo anterior, los derechos presuntamente vulnerados o amenazados a los distribuidores minoristas de combustible, se enmarcan en aspectos exclusivamente de índole patrimonial y empresarial, insuficientes para declarar la procedencia de la acción de tutela; igualmente debe recordarse que no puede considerarse por sí sola como una circunstancia que configura un perjuicio irremediable, el daño económico que se pueda generar en virtud de un referido acto administrativo, de lo contrario la acción de tutela desplazaría en toda controversia patrimonial a los mecanismos ordinarios de protección.[4]

 

De otro lado, los coadyuvantes alegan la violación de derechos patrimoniales de los distribuidores minoristas de combustible, frente a los cuales se advierte que no acreditaron dentro del proceso la condición en la que actuaban, bien fuera como distribuidores minoristas o como sus representantes.  Así las cosas, los intervinientes dentro de la presente acción no se encuentran legitimados para reclamar los derechos de los particulares presuntamente afectados por el acto administrativo cuestionado, tal como observó el juez de primera instancia.

 

Finalmente, la Sala debe precisar que la actora confunde los derechos que se encuentran en su cabeza, como asociación que agremia a los distribuidores minoristas de combustibles, con los derechos particulares de cada distribuidor individualmente considerado, razón por la cual éstos no pueden, en principio, ser reclamados por la agremiación en nombre propio.

 

En cuanto a las afirmaciones presentadas por los coadyuvantes, relativas a su preocupación por la posible necesidad de suprimir empleos para mantener la viabilidad económica de sus actividades comerciales, la Sala observa que si lo pretendido es garantizar derechos laborales, la defensa de los mismos no puede hacerse con base en afirmaciones indeterminadas y abstractas, y que los llamados a procurar su protección en primer lugar, son sus titulares.

 

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que la presente acción resulta improcedente en el presente asunto, pues existen otras vías de defensa judicial para atacar la Resolución Nº 18 1047 de 22 de junio de 2011, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, y porque no se advierte una situación de inminencia de un perjuicio irremediable. Corolario de todo lo discurrido, se confirmará la sentencia de 13 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la presente providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó el amparo solicitado, por las razones expuestas en la presente providencia.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[2] Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[3] El artículo 5º de la norma establece: “Dentro del precio del galón de gasolina motor, al público, el Gobierno fijará el monto del margen de comercialización y el porcentaje por evaporación, pérdida o cualquier otro concepto que afecte el volumen de la gasolina.” El referido artículo 6º, por su parte, indica “El Gobierno al señalar el margen y porcentaje, indicados en el artículo anterior, oirá previamente a las asociaciones o federaciones de los distribuidores minoristas y a los representantes de las distribuidoras mayoristas, sobre los elementos de juicio que se deban tener presentes al momento de ese señalamiento.”

[4] En el mismo sentido se pronunció recientemente esta Subsección mediante providencia de 27 de octubre de 2011. Ref: 2011-01054-01. M.P. Dr Gerardo Arenas Monsalve.