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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO DMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011)
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01014-01(AC)
Actor: ROSALINA SALCEDO DE OROZCO
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 13 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por Rosalina Salcedo de Orozco contra el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.
PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA
La señora Rosalina Salcedo de Orozco, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna.
Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar al Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho desde la fecha del fallecimiento de su esposo junto con los intereses a que haya lugar, en los términos ordenados por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que desató el proceso contencioso en primera instancia.
Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
El 7 de marzo de 1954, la accionante contrajo matrimonio con el señor Cesar Camilo Orozco Ceballos, con quien convivió de manera ininterrumpida por más de 54 años hasta el momento de su muerte; de la unión nació un hijo. La señora Salcedo de Orozco siempre fue beneficiaria de los servicios médicos y recibió el auxilio funerario cuando murió su esposo.
La accionante le solicitó al Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que fue negada mediante Resolución No. 001008 de 10 de agosto de 2009, en consideración a que la accionarte había presentado demanda de alimentos contra su esposo.
Una vez agotó la vía gubernativa, presentó demanda ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral correspondiéndole al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, Despacho que profirió sentencia el 7 de junio de 2011 condenando al Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, a reconocerle y pagarle a la actora la pensión de sobrevivientes junto con los intereses moratorios.
La sentencia fue apelada por la parte demandada y se encuentra en trámite ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla.
La accionante cuenta con 75 años de edad y padece de Hipertensión Arterial y Asma.
La señora Salcedo dependía económicamente de su esposo y en la actualidad subsiste de la buena voluntad de su hijo.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN
La Coordinadora del Area de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Foncolpuertos, Ministerio de la Protección Social, solicitó negar la tutela incoada por carencia de objeto tutelable (fl. 21).
La tutela se torna improcedente porque la actora acudió a los medios de defensa judicial ordinarios con los que cuenta para la defensa de sus derechos y está a la espera de la decisión de segunda instancia que debe adoptar el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
La administración perdió la competencia para decidir sobre el reconocimiento pensional porque los actos por medio de los cuales le negó la pensión de sobrevivientes fueron demandados por ella luego de agotar la vía gubernativa.
En tal sentido, la Administración cumplió con el deber de responder la petición de reconocimiento pensional presentado por la actora configurándose el fenómeno de la cosa juzgada administrativa.
En subsidio, solicitó que se vincule al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para que resuelva la segunda instancia a la mayor brevedad.
SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la tutela incoada (fls. 33 a 39). El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, entre las que se encuentra la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela no fue establecida para sustituir los procesos judiciales ordinarios sino como un medio excepcional y subsidiario que puede usarse cuando no existan los recursos judiciales ordinarios para defender los derechos conculcados o, cuando existiendo, se emplee para evitar un perjuicio inminente.
En este caso la tutela se torna improcedente porque la accionante a hecho uso de las acciones judiciales con que cuenta para defender sus derechos y está a la espera de la decisión en segunda instancia, es ese sentido, no es posible acceder a sus pretensiones en forma anticipada.
No se probó la ocurrencia de un daño irremediable que haga viable la acción pese a la existencia de medios judiciales y en tal sentido la actora debe esperar a que la Justicia Ordinaria resuelva sus pretensiones.
LA IMPUGNACIÓN
La actora impugnó el anterior proveído para que se revoque la decisión y se acceda a la tutela incoada (fl.54). El A quo no tuvo en cuenta que la demora en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la actora le causa un perjuicio irremediable porque el único sustento económico que tenía se lo daba su esposo.
El Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la actora es una persona de la tercera edad que padece de Hipertensión Arterial y Asma tal como lo acreditan los certificados médicos allegados, y por tanto es merecedora de una protección especial por parte del Estado.
No se vincularon al proceso ni el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barraquilla, que reconoció la pensión de sobrevivientes, ni el Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla que tiene a su cargo la segunda instancia del proceso ordinario pese a que tal omisión podría configurar una causal de nulidad procesal.
CONSIDERACIONES
Problema jurídico
Consiste en determinar si la Nación, Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, le han vulnerado a la actora sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa del señor Cesar Camilo Orozco Ceballos.
De lo probado en el proceso
Mediante Resolución No. 001008 de 10 de agosto de 2009, la Coordinadora del Area de Pensiones, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Foncolpuertos del Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento de un fallo de tutela resolvió los recursos interpuestos contra la Resolución No. 0059 de 2009 (sic) confirmándola en el sentido de negarle a la actora el reconocimiento de la pensión sobrevivientes reclamada a partir del 15 de diciembre de 2007, fecha de la muerte de su esposo Cesar Camilo Orozco Ceballos (fl. 24).
La decisión se sustentó en el hecho de que la actora no demostró el tiempo de convivencia mínima de 5 años que exige la ley para acceder a la prestación de sobrevivientes en calidad de cónyuge del causante. Agregó que la actora demandó por alimentos a su esposo en el año 1969 y por tal razón el Juzgado Primero Civil de Menores ordenó el embargo del 30% del sueldo que devengaba el causante en Foncolpuertos a favor de la señora Salcedo en representación de su hijo. La orden fue enviada al Banco Popular en septiembre de 1971 y desde esa fecha hasta el momento de la muerte del señor Orozco Ceballos ocurrida en diciembre de 2007, se realizó el descuento por ese concepto. El causante murió en la cuidad de New York y la actora reside en Barranquilla.
A folio 9 del expediente obra copia de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario instaurado por la señora Rosalina Salcedo de Orozco en contra del Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en la que se condena a dicha entidad al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, a partir del 15 de diciembre de 2007.
Análisis de la Sala
Según las pruebas allegadas al proceso la tutelante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho por la muerte de su esposo Cesar Camilo Orozco Ceballos, ocurrida el 15 de diciembre de 2007 en la ciudad de Nueva York.
Procedibilidad de la acción
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable[1].
El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela.
En el sub lite se encuentra demostrado que la tutelante está tramitando el mecanismo de defensa judicial con el que cuenta para lograr el reconocimiento de la prestación ante la Jurisdicción Ordinaria.
Por lo anterior, en principio, no sería procedente la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional, al Juez de Tutela no le compete “entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los Jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones"[2], sin embargo dicha Corporación ha establecido situaciones excepcionales en las que procede el mecanismo constitucional por vía extraordinaria así[3]:
“…cuando se comprueba que los medios ordinarios no resultan ni idóneos ni eficaces para garantizar de forma adecuada este derecho y que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se podría afectar su derecho al mínimo vital, a la vivienda digna, a la alimentación o al acceso al servicio público de acueducto, impidiendo así que llevara su existencia en condiciones mínimas de dignidad, la acción de tutela se erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental requerida.
En estos casos la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos hipótesis: aquella en que la tutela se utiliza como mecanismo definitivo para conceder el derecho de pensión de sobrevivientes[14]; y los casos en que su calidad de mecanismo transitorio es la que resulta apropiada al caso en concreto.
Los primeros tienen como elemento en común la urgente necesidad de garantizar el acceso a la pensión de sobrevivientes como mecanismo idóneo para proteger situaciones límite de la dignidad humana; así, en casos de avanzada edad e invalidez, afección grave de la salud, situación de desplazamiento forzado, entre otras, en las que la amenaza de derechos fundamentales puede llegar a ser absoluta para un sujeto que, además, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta la tutela resuelve de forma definitiva la protección solicitada.
En otros casos, la tutela será un mecanismo de alivio transitorio cuando quiera que el juez constitucional compruebe que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”[15].
Otras consideraciones pertinentes en estos casos serán la condición de persona de la tercera edad del actor o de la actora, su condición de sujeto de especial protección, y el deber de especial protección que, de acuerdo con el art. 46 de la Constitución, surge para el Estado, la sociedad y la familia respecto de los sujetos en esta condición, el cual resulta incompatible con el tiempo de respuesta de los medios ordinarios dentro del sistema jurídico, el que resulta excesivos si se tiene en cuenta que se resuelven casos de personas que no cuentan con otra fuente de ingresos económicos.
En este contexto, de forma excepcional se ha dispuesto la procedencia de la tutela, ya sea como mecanismo definitivo o transitorio, cuando se trata de garantizar el derecho a la pensión de sobrevivientes, con un contenido de protección especial cuando esté involucrada una persona de la tercera edad.”.
Atendiendo la jurisprudencia en cita, sólo cuando los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes sean personas de la tercera edad, inválidas, gravemente enfermas y/o se encuentren en situación de desplazamiento forzado pueden, mediante la acción de tutela, obtener el reconocimiento definitivo de la pensión de sobrevivientes una vez demuestren la presencia de uno de los aspectos mencionados; así mismo en forma transitoria cuando lo percibido por el causante constituye el sustento económico del grupo familiar y carecen de otros medios de subsistencia.
Las condiciones anotadas evidencian que la tutela procede como mecanismo transitorio para proteger los derechos del tutelante cuando carezca de medios de subsistencia y tenga una condición de especial protección.
En el sub lite se encuentra acreditado que la tutelante cumplirá 76 años de edad el 12 de noviembre del presente año y, según su dicho, padece de hipertensión arterial y asma, y depende económicamente de su hijo.
Pese a lo anterior, no existe prueba que evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la presente acción como mecanismo transitorio pues si bien la actora aduce que padece algunas enfermedades y depende económicamente de su hijo no allega pruebas que acrediten tal situación; el único documento aportado para demostrar su estado de salud está en inglés. Tampoco se encargó de acreditar el cumplimiento de los requisitos que exigen las leyes vigentes para acceder a la prestación de sobrevivientes que reclama.
El hecho de que la actora sea una persona de la tercera edad no indica por sí sólo que requiera de una protección inmediata máxime si se tiene en cuenta que han transcurrido más de tres años desde la muerte de su esposo y la tutela fue interpuesta en julio de 2011, situación que evidencia la falta de inmediatez.
Respecto del principio de la inmediatez que caracteriza la acción de tutela, la Corte Constitucional[4] ha sostenido que si bien es cierto la misma puede ser ejercida en cualquier momento cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, también lo es que en aplicación de este principio, su ejercicio debe adelantarse dentro de un plazo razonable que permita garantizar la protección actual e inmediata de los derechos fundamentales, justificándose así, el ejercicio de la misma como un mecanismo subsidiario y expedito de defensa judicial. Agregó:
“Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (...)[5] .
Teniendo en cuenta lo anterior, concluye la Sala que la tutelante debe esperar el turno para que la Jurisdicción Ordinaria decida el grado jurisdiccional de Consulta que se encuentra en trámite ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla desde el 15 de septiembre de 2011[6].
Por las razones expuestas, el fallo impugnado que rechazó la acción por improcedente amerita ser confirmado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA
Confírmase el proveído de 13 de septiembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Rosalina Salcedo de Orozco.
Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.
La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
GERARDO ARENAS MONSALVE
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
[1] Corte Constitucional, sentencias SU- 636 de 31 de julio de 2003 y la T-899 de 16 de septiembre de 2004.
[2] Sentencia T- 221/03 de 13 de narzo de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Sentencia T- 404/09 de 17 de junio de 2009. MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] Sentencia T-753 de 28 de agosto de 2003
[5] Sentencia SU- 961 de 1999
[6] Página web de la Rama Judicial
Publicado Por: junio 28, 2015