CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01015-01(AC)

 

Actor: SERVIO HERNANDEZ GARCIA

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por las entidades accionadas, en contra de la sentencia del 14 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el amparo solicitado.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Servio Hernández García, mediante apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la igualdad, vida, trabajo, mínimo vital, seguridad social, acceso y desempeño a cargos públicos y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante Comisión o CNSC).

 

En amparo de los derechos invocados solicita que se le ordene a la CNSC suspender la Resolución 3056 del 10 junio de 2011, mediante la cual dentro de la Convocatoria 01 de 2005 se conformó la lista de elegibles para el cargo que desempeña en provisionalidad en la Secretaría de Educación del Atlántico, y a esta entidad que se abstenga de realizar algún nombramiento respecto del empleo que ocupa, hasta tanto se defina la forma cómo debe ser implementado el Acto Legislativo 04 del 7 de julio de 2011 para los empleados que se encuentran en provisionalidad o encargo y tienen 5 años o más de servicios.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-5):

 

Indica que el día 18 de marzo de 2005 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Contable, Nivel Técnico, código 401, grado 16 de la Secretaría de Educación del Atlántico, que mediante la Resolución 03853 de 2009 fue homologado al de Técnico Operativo código 314, grado 13, y que dicho cargo fue objeto de la Convocatoria 01 de 2005 de la CNSC.

 

Destaca que acudió a la convocatoria antes señalada pero que no aprobó las evaluaciones escritas.

 

Señala que mediante el Acto Legislativo 01 de 2008 se buscó que los servidores públicos en provisionalidad o encargo fueran inscritos en carrera administrativa, lo que a su vez permitió que se suspendiera la oferta para la Convocatoria 001 de 2005 de los cargos que estaban siendo desempeñados por las personas beneficiadas con dicha reforma constitucional, pero que posteriormente la misma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-588 de 2009.

 

Relata que en atención a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, la Procuraduría General de la Nación y la CNSC profirieron varios actos administrativos con el fin de reportar a la mencionada convocatoria los cargos que se vieron afectados con la reforma constitucional, como aquel que actualmente está desempeñando.

 

Sostiene que la referida Secretaría de Educación reportó extemporáneamente los cargos vacantes, y que tuvo inconvenientes con su inscripción en el cargo de su interés pues aparecía en otro departamento, en vulneración del derecho al debido proceso. Añade que los cargos que se vieron afectados por el Acto Legislativo 01 de 2008 no recibieron la protección que legalmente se había consagrado en su favor, por cuanto no se ofertarían ni respecto de los mismos se conformarían listas de elegibles, con el fin de amparar la confianza legítima de las personas que en su momento se acogieron a lo dispuesto por la reforma constitucional, a pesar de lo cual para el cargo que desempeña en provisionalidad mediante la Resolución 3056 del 10 de junio de 2011 de la CNSC, se conformó la lista de elegibles correspondiente.

 

Manifiesta que el Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 04 de 2011 incorporó un artículo transitorio a la Constitución, que beneficia a los servidores públicos en encargo o en provisionalidad que participaron en el proceso de selección, en el sentido de homologar las pruebas conocimiento por experiencia laboral mayor a 5 años y estudios adicionales a los exigidos para desempeñar el cargo.

 

Afirma que cumple con los requisitos para ser beneficiario de referido acto legislativo, pues se vinculó a la administración central del Departamento del Atlántico desde el 18 de marzo de 2005 en condición de provisional, reúne los requisitos para ocupar el cargo de su interés y elevó una petición a la Secretaría de Educación Departamental solicitando la aplicación de la reforma constitucional.

 

Estima que como consecuencia de la aplicación del acto legislativo antes señalado obtendrá en la pruebas de conocimientos 70 puntos.

 

Considera que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable y que sus derechos fundamentales están amenazados con la conformación de la lista de elegibles para el cargo que desempeña en provisionalidad, pues en caso de ejecutarse perderá su empleo, aunque al interior del proceso de selección aún no se ha considerado que es beneficiario del mencionado acto legislativo.

 

Finamente trae a colación algunos pronunciamientos de una sentencia del 1° de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que frente a un caso similar accedió al amparo solicitando.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Atlántico, ordenó la suspensión de la Resolución N° 3056 de 10 de junio 2011 de la CNSC, en relación con el cargo de Técnico Operativo código 314, grado 13, empleo 40363, hasta tanto “se verifique la homologación a que tiene derecho el señor Servio Hernández García, se cuantifique su puntaje dentro del concurso respectivo y se determine si resulta procedente su inclusión dentro de la lista de elegibles”, por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 98-110):

 

Transcribe algunas consideraciones de la sentencia del 5 de agosto de 2010, expediente 2010-00474, de la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Claudia Rojas Lasso, frente a un caso en el que se consideró que la acción de tutela era procedente respecto a una actuación al interior de un concurso de méritos, por la ineficacia de los mecanismos ordinarios de protección.

 

Con fundamento en la sentencia antes señalada considera que hay lugar a analizar de fondo el presente asunto, ante la ineficacia de los medios ordinarios de defensa para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados.

 

Luego de transcribir el Acto Legislativo 04 de 2011 afirma que son beneficiarios del mismo los servidores públicos con nombramiento en provisionalidad que ejercen empleos de carrera y participan en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la CNSC, como es el caso del accionante, quien se desempeña como Técnico Operativo código 314, grado 13 en provisionalidad en la Secretaría de Educación del Atlántico y se encuentra en la Convocatoria 01 de 2005.

 

Añade que para que el accionante sea beneficiario de la mencionada reforma constitucional, es necesario que acredite que se encuentra ocupando el cargo al que aspira en provisionalidad al 31 de diciembre de 2010 y que cumpla los requisitos de la convocatoria antes señalada, a fin de que se le homologue las pruebas de conocimientos por experiencia laboral y formación académica, lo que le brindaría la posibilidad de ser incluido en la lista de elegibles para el cargo de su interés.

 

Destaca que la Comisión considera que el peticionario no es beneficiario del Acto Legislativo 04 de 2011 porque no superó la fase I del concurso de méritos, ante lo cual precisa que el propósito de la norma antes señalada es la homologación de las pruebas de conocimiento a todos los servidores públicos que se encontraban ejerciendo el cargo al que aspiran al 31 de diciembre de 2010 como ocurre con el demandante, de manera tal que no se le puede reprochar que no superó la fase I del proceso de selección.

 

Sostiene que en aplicación de la reforma constitucional el actor debería ser calificado con 70 puntos al haber trabajado en condición de provisional por más de 5 años, de manera tal que en principio tendría derecho a que se le realizaran las pruebas que faltan en el proceso de selección.

 

Por las anteriores consideraciones estima necesario que se suspenda la lista de elegibles que se conformó para el cargo que desempeña en provisionalidad hasta tanto se verifique que el accionante tiene derecho a la homologación a que hace referencia el mencionado acto legislativo.

 

Afirma que lo anterior no implica que el demandante tenga derecho acceder automáticamente en carrera administrativa, y precisa que las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas de las personas que se encuentran en listas de elegibles no pueden ser desconocidas, pues se entiende que las mismas tienen derechos adquiridos.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito radicado del 27 de septiembre de 2011, la Secretaría de Educación del Atlántico impugnó la providencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 115-121):

 

Indica que atendiendo las directrices de la CNSC se llevó a cabo una reunión con la Secretaría de Educación del departamento, los elegibles de la Convocatoria 01 de 2005 y la Comisión de Personal de la entidad territorial, para la provisión de los cargos objeto del proceso de selección, en la que no fueron ofertados los empleos afectados por el Acto Legislativo 04 de 2011, como el desempeñado por el accionante (Técnico Operativo código 314, grado 13, código OPEC 40363).

 

Resalta que la actuación antes descrita se llevó a cabo en cumplimiento de los criterios establecidos por la CNSC en la Circular N° 08 del 19 de agosto de 2011, que expone los alcances del acto legislativo antes señalado, y en la que se destaca que la reforma constitucional debe aplicarse sin perjuicio de las listas de elegibles que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, es decir, antes de que se publicara el referido acto legislativo.

 

Narra que en aplicación de la mencionada reforma constitucional expidió la Circular 044 de 2 de septiembre de 2011, mediante la cual solicitó a los funcionarios de la planta de cargos del Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación, que suministran cierta información para verificar si estaban cobijados por el Acto Legislativo 04 de 2011. Añade que el peticionario presentó la documentación respectiva, a partir de la cual acreditó que sí estaba amparado por aquél.

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre los parámetros que deben tenerse en cuenta para la suspensión de los actos administrativos, indica que el Tribunal Administrativo del Atlántico, al suspender la Resolución 3056 del 10 de junio 2011, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo que desempeña el actor, vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de las personas que hacen parte de dicha lista, por cuanto no fueron vinculados al presente proceso, aunque se ven directamente afectados por la decisión adoptada.

 

Considera que los elegibles que hacen parte de la referida lista debieron vincularse al presente trámite como litisconsortes necesarios, y por ende que al haberse omitido tal actuación se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., por lo que solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado.

 

Mediante escrito remitido vía fax el 19 de octubre de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil también impugnó la sentencia de primera instancia por las siguientes razones (Fls. 130-142):

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, indica que si el accionante reclama que la presunta vulneración de sus derechos fundamentales reside en las normas que regulan la Convocatoria 01 de 2005 y en la lista de elegibles en firme que se conformó para el empleo 40363, puede acudir a los mecanismos ordinarios de protección previstos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no a la acción de tutela.

 

Después de exponer las distintas etapas del proceso de selección y destacar que el mérito es el principal criterio para determinar quiénes ingresan a la carrera administrativa, señala que una vez en firme las listas de elegibles las entidades nominadoras tienen el deber legal de realizar los respectivos nombramientos en período de prueba en favor de los elegibles, actividad que radica de forma exclusiva en las entidades nominadoras, porque la competencia de la Comisión llega hasta la firmeza de dichas listas.

 

A renglón seguido realiza algunas consideraciones sobre el contenido del Acto Legislativo 04 del 7 de julio de 2011, y afirma que con fundamento en la jurisprudencia constitucional sobre la irretroactividad de la ley y los derechos adquiridos, aplicará dicha reforma constitucional sin menoscabo de los derechos que tienen las personas que superaron el proceso de selección y hacen parte de las listas de elegibles que quedaron en firme antes de la vigencia de dicho acto legislativo, como ocurrió con la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 3056 del 10 de junio de 2011, que quedó en firme el día 29 del mismo mes, para el empleo 40363 de la Secretaría de Educación del Atlántico, denominado Técnico Operativo código 314, grado 13.

 

Estima que la decisión emitida por el Tribunal tiene incidencia en las normas que rigen el concurso público, por las cuales se han regido más de 600.000 colombianos que acudieron a la convocatoria, haciendo primar el interés particular sobre el general.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. De los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

 

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

 

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 8812 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).

 

Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección.

 

Con el fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la Corte Constitucional en la sentencia T-359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentaría, estableció las siguientes condiciones de procedencia contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[1].”

 

Los criterios antes descritos, han sido reiterados por la Corte Constitucional en la sentencia T-747 de 2010[2], de la cual se transcriben los siguientes apartes, que considera la Sala de especial importancia para el caso de autos:

 

“3.2. De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos^[3]. En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.^[4] En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa. No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber^[5]:

 

(i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho,

(ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

 

3.3 Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de derechos. La Corte ha precisado esta regla manifestado que:

 

“La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”^[6].

 

La segunda excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la ocurrencia de un  perjuicio irremediable, procede esta acción como mecanismo transitorio de protección^[7]. Sobre este punto esta Corporación ha indicado “(…) (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”^[8]” (Destacado fuera de texto).

 

2011. Del contenido del Acto Legislativo 04 del 7 de julio de 2011.

 

La norma que el accionante estima se ha desconocido por las entidades accionadas es el Acto Legislativo 04 de 2011, por lo que a continuación se hará alusión a los aspectos más importantes de dicha reforma constitucional.

 

Lo primero que debe destacarse es que la misma adiciona un artículo transitorio a la Constitución Política, y que su propósito inicial es que los servidores públicos que en la actualidad vienen ocupando en encargo o en provisionalidad cargos de carrera, y que se encuentran inscritos en convocatorias en curso, se les homologue al interior de éstas las pruebas de conocimientos por experiencia y estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo.

 

Respecto a los términos de la homologación de las pruebas de conocimientos de los concursos de méritos por la experiencia laboral adquirida, el referido acto legislativo indica que 5 años o más de servicio equivalen a 70 puntos. Asimismo se aclara que la experiencia homologada “no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes”.

 

En cuanto al valor que debe asignarse al interior del proceso de selección por estudios adicionales a los exigidos para ejercer el cargo, la reforma constitucional estable los siguientes parámetros:

 

“1. Título de especialización 3 puntos.

2. Título de maestría 6 puntos.
3. Título de doctorado 10 puntos.

Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

 

1. De 50 a 100 horas 3 puntos.
2. De 101 a 150 horas 6 puntos.
3. De 151 o más horas 10 puntos.”

 

A renglón seguido la referida reforma aclara que “los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí”.

 

Respecto a las condiciones que se deben cumplir para ser beneficiado con la homologación prevista por el acto legislativo, el mismo prevé que “el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso.”

 

También se dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces en otros sistemas de carrera, deberá expedir los actos administrativos necesario tendientes al cumplimiento del acto legislativo. Sobre este aspecto se destaca que no se le dio a la Comisión un término perentorio para tal efecto.

 

En cuanto a los empleados inscritos en el sistema de carrera que a la fecha de publicación del acto legislativo, durante más de 3 años de forma ininterrumpida vienen ocupando en encargo un empleo que se encuentra vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, se consagra que al momento de realizar los concursos respectivos se les calificará con los mismos criterios establecidos en el artículo transitorio.

 

Finalmente prevé que quedan exceptuados de lo establecido por la reforma constitucional, “los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.”

 

 

• Análisis del caso en concreto.

 

 

La pretensión principal del accionante es que se le ordene a la CNSC la suspensión de la Resolución 3056 del 10 junio de 2011, mediante la cual se conformó lista de elegibles para el cargo que desempeña en provisionalidad en la Secretaría de Educación del Atlántico, hasta tanto se defina la forma cómo debe ser implementado el Acto Legislativo 04 del 7 de julio de 2011 para los empleados que se encuentran en provisionalidad o encargo y tienen 5 años o más de servicios.

 

De acuerdo con el escrito de impugnación de la CNSC se tiene que la resolución antes señalada se encuentra en firme desde el 29 de junio de 2011 (Fl. 137), es decir, con anterioridad a la expedición del referido acto legislativo (del 7 de julio de 2011).

 

El hecho que la mencionada resolución, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo que desempeña el accionante se encuentre en firme, constituye un hecho de significativa importancia respecto de la procedibilidad de la acción de tutela en el caso de autos, en tanto dicha lista constituye un acto administrativo definitivo que reconoce el derecho de las personas en ella relacionados, de ser tenidos en cuenta en orden de méritos para ser nombrados en el empleo por el cual concursaron.

 

En efecto, como lo afirmó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en un caso similar al de autos[9], una vez se encuentra en firme el acto mediante el cual se conforma la lista de elegibles, surge para la entidad la obligación de efectuar el nombramiento de quien ocupó el primer lugar, o en su defecto, para quien le siga en turno en orden descendente de acuerdo al puntaje obtenido en el concurso de méritos.

 

Por lo tanto, en atención al reconocimiento que se hace mediante el referido acto administrativo a las personas que hacen parte de dicha lista de elegibles, es el juez de lo contencioso administrativo el llamado a revisar la legalidad de dicha decisión, y a decidir si el mismo debe suspenderse definitiva o transitoriamente como solicita el demandante en esta oportunidad.

 

En relación con lo expuesto se considera que el peticionario cuenta (en los términos del artículo 136, numeral de 2° del C.C.A.) con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.) para controvertir el referido acto administrativo, y para que en el evento que se demuestre la ilegalidad del mismo, se tomen las medidas pertinentes a fin de reparar los daños ocasionados, motivo por el cual no se comparte la apreciación del Tribunal Administrativo del Atlántico sobre la ineficacia de dicho mecanismo judicial de defensa, sobre todo cuando a través del mismo como medida cautelar se puede solicitar la suspensión provisional de la lista de elegibles.

 

Añádase a lo expuesto que la revisión y suspensión de la lista de elegibles que se conformó para el cargo que desempeña el actor afecta directamente a todas las personas que hacen parte de dicha lista, a quienes se les debe brindar la oportunidad de realizar las consideraciones pertinentes en defensa de sus derechos, aspecto de suma importancia que el Tribunal Administrativo del Atlántico no tuvo en cuenta, en tanto ordenó la suspensión de la Resolución 3056 del 10 junio de 2011 de la CNSC, sin escuchar a quienes fueron beneficiados por la misma, como acertadamente indicó la Secretaría de Educación del Atlántico en la impugnación instaurada.

 

Sobre el particular se reitera que la anterior circunstancia constituye un motivo por el cual la presente controversia debe ser decidida por el juez natural del asunto, máxime cuanto la referida lista de elegibles está en firme desde antes de la promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011.

 

En el mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia proferida el 13 de octubre de la presente anualidad en los siguientes términos:

 

“En este sentido, entonces, sin entrar a pronunciarse sobre el alcance del Acto Legislativo No. 04 de 2011 ni sobre la constitucionalidad de la aplicación que la Comisión le ha dado, debe resaltarse que, al amparo de lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política, la consolidación de una lista de elegibles con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo imposibilita un pronunciamiento en sede constitucional de tutela, en la medida en que el acto administrativo en firme que contenga una lista otorga derechos subjetivos, por lo menos a quien desempeña el primer lugar de la misma[10], y, en consecuencia, una reclamación sobre este tópico es competencia del juez natural; o, en otras palabras, una reclamación de la aplicación del acto legislativo referido cuando ya se encuentra una lista de elegibles en firme impide, en principio, un pronunciamiento, en tutela, máxime si no se evidencia la ocurrencia de algunos eventos previamente definidos por la Jurisprudencia de esta Sala que viabilicen, a pesar de la lista, una intervención en sede constitucional (pues, de conformidad con lo probado dentro del proceso, la accionante ni siquiera fue habilitada dentro del concurso).”[11] (El destacado es nuestro).

 

 

En suma, por las anteriores circunstancias considera la Sala que en el presente caso no se advierte alguna de las circunstancias excepcionales que hacen procedente la acción de tutela contra actos administrativos, máxime cuando se trata de una lista de elegibles en la que están involucrados los derechos de todas las personas que superaron el proceso de selección y aspiran a ser tenidos en cuenta en orden de méritos para ser nombrados en el cargo por el cual concursaron.

 

Ahora bien, las anteriores consideraciones en manera alguna impiden que la petición que el actor presentó ante la Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 siga su curso normal, y por ende, que al interior del proceso de selección se tomen las medidas pertinentes para garantizar el presunto derecho que le asiste de ser beneficiado con la referida reforma constitucional, maxime cuando la CNSC emitió el Acuerdo 162 del 5 de octubre de 2011[12], en el cual se establece de forma pormenorizada todo el procedimiento que deben adelantar las personas que se consideran amparadas por el Acto Legislativo 04 de 2011, que inicia con la presentación de las solicitudes correspondientes ante la entidad en que laboran los beneficiarios de la norma antes señaladas, como en el caso de autos lo hizo el accionante.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

 

REVÓCASE la sentencia 14 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, concedió el amparo solicitado. En su lugar RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por Servio Hernández García, por las razones expuestas en esta providencia.

 

ADVIÉRTESE que la presente decisión en manera alguna impide que la petición que el actor presentó ante la Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 siga su curso normal, y por ende, que al interior del proceso de selección se tomen las medidas pertinentes para garantizar el presunto derecho que le asiste de ser beneficiado con la referida reforma constitucional, como se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Ver sentencias T-771 de 2004,  T-600 de 2002 y SU 086 de 1999, de la Corte Constitucional.

[2] M.P. Mauricio González Cuervo.

^[3] “... Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,  cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición.”^[3]

^[4] Ver entre otras  T-600/02, T- 771/04 y T.199/08.

^[5] T-199/08 que reitera la T-467/06.

^[6]  Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.

^[7] C-1436 de 2000

^[8] T-982 de 2004, T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.

[9] Ver sentencia del 3 de octubre de 2011, Radicación No. 25000-23-15-000-2011-01655-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

 

[10] Frente a este tópico debe resaltarse que los derechos adquiridos en este ámbito se definen de cara a una relación inescindible que se consolida entre el número de plazas a proveer y el lugar que se ocupa en la lista.

[11] Expediente  25000-23-15-000-2011-01934-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[12] Disponible en http://www.cnsc.gov.co/docs/Acuerdo162Octubre5de2011.pdf (Página consultada el 17 de noviembre de 2011).