08001-23-31-000-2011-01075-01(AC) Sección 22011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01075-01(AC)

 

Actor: TULIS ISABEL MEJIA DE LA HOZ

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante, en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Magola Mejía de la Cruz, en su condición de apoderada judicial de Tulis Isabel Mejía de la Hoz, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la dignidad humana y la igualdad, presuntamente vulnerados por las actuaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

 

Solicita en amparo de los derechos invocados, que se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a convocar una Junta Médico Laboral para que se estudie la disminución de capacidad laboral de la demandante.

 

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 1-5):

 

Indica que la accionante ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional el día 3 de marzo de 1987, en el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 03.

 

Señala que para el momento de ingreso al servicio, la actora se encontraba en perfectas condiciones de salud física y mental.

 

Expresa que la señora Mejía de la Hoz fue retirada del servicio activo, decisión cuya  novedad fiscal fue reportada el 3 de diciembre de 2007, habiendo prestado sus servicios durante un periodo de 20 años, 11 meses y 22 días.

 

Observa que mediante acto administrativo Nº 77593 de 25 de junio de 2008, se reconoció y ordenó el pago de todas y cada una de las prestaciones a que tenía derecho según la ley.

 

Afirma que durante la prestación del servicio sufrió varios accidentes laborales consecuencia del desempeño de su labor, los cuales originaron problemas de salud como perturbación de la vista, afectaciones de garganta, fracturas y otros que hicieron necesario que se le practicara una angioplastia con stent.

 

Manifiesta que a la accionante no se le ha practicado Junta Médica Laboral para valorar su estado de salud, menoscabada por los hechos ocurridos en ejercicio de sus funciones.

 

Apunta que el día 24 de marzo de 2011 la actora elevó una petición ante la entidad solicitando una valoración médica por parte de la Junta Médica Laboral, la cual fue denegada por el Director de Sanidad del Ejército el 4 de mayo de 2011, señalando que no era viable acceder a la solicitud.

 

Narra que a la peticionaria no se le realizó ninguna valoración médica al momento de la desvinculación, y advierte que su estado de salud viene desmejorando gradualmente con el paso del tiempo, a causa de las afectaciones generadas en ejercicio de la prestación del servicio.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la petición de amparo con base en los argumentos que se expondrán a continuación (fls. 138-142).

 

Precisa que la señora Tulis Isabel Mejía de la Hoz fue retirada del servicio activo el día 3 de diciembre de 2007, por reconocimiento de la pensión de jubilación.

 

Observa que de conformidad con el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, el examen de retiro debe practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad. Señala que el día 12 de febrero de 2008 la accionante hizo entrega de la ficha médica de su retiro al profesional competente para su calificación, funcionario que estimó pertinente, previo a la práctica de la Junta Médico Laboral, la obtención de conceptos médicos por las especialidades de audiometría tonal seriada, cardiología, cirugía cardiovascular, medicina interna, salud ocupacional y oftalmología.

 

Advierte que a la fecha no se encuentra prueba de que los conceptos médicos requeridos para determinar el estado de salud de la peticionaria hayan sido allegados y que correspondía a ésta, en su calidad de retirada e interesada, la obligación legal de obtener y aportar los referidos documentos dentro del año siguiente a la fecha de retiro.

 

De acuerdo a lo anterior y a lo establecido por el artículo 47 del decreto antes mencionado, la entidad demandada considera que los derechos de la accionante se encuentran prescritos, por lo que estima inviable acceder a la solicitud de practicar Junta Médico Laboral de retiro.

 

Explica el proceso de exámenes psicofísicos al momento del retiro del personal vinculado con el Ejército Nacional, el cual está conformado por los siguientes pasos:

 

• Radicación por parte del retirado de la ficha médica o pliego de antecedentes de retiro, ante la Sección de Medicina Laboral en la Dirección de Sanidad.
• Calificación del pliego de antecedentes por parte de los médicos integrantes de la Junta, quienes determinan con base en el expediente médico laboral que reposa en la Sección de Medicina Laboral y la historia clínica, si el retirado presenta patologías que ameritan la realización de una Junta Médico Laboral.
• Cuando los médicos integrantes de la Junta requieren conceptos de especialistas, queda el paciente en la obligación de acudir a los establecimientos de Sanidad Militar para recibir las respectivas consultas y de esta forma obtener los conceptos médicos necesarios para la práctica de la Junta Médico
• Una vez obtenidos los conceptos médicos requeridos, el interesado debe programar la fecha para ser valorado por la Junta Médico

 

Aclara que el proceso de obtención de conceptos médicos y programación de la Junta Médico Laboral debe realizarse dentro del año siguiente a la fecha de la novedad fiscal del retiro, término señalado por el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. Igualmente sostiene que en caso de que el retirado requiera algún tratamiento médico que sobrepase el término de un año a que se hizo referencia, la Junta Médico Laboral podrá reunirse provisionalmente por el término de dicho tratamiento, término que podrá ampliarse por 12 meses prorrogables por un periodo igual.

 

Insiste en que la Dirección de Sanidad no está en la obligación legal de conminar a los retirados a que realicen sus exámenes psicofísicos de retiro, y en que no es posible aceptar el desconocimiento de los derechos por la presunta falta de divulgación de la información por parte de la entidad, pues el interesado debe estar atento a los términos y procesos legales para reclamar sus derechos.

 

Finalmente, alega que la peticionaria pretende proteger derechos que no tienen el carácter de fundamentales, para cuya defensa están consagradas las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En su sentir, la actora pretende revivir términos judiciales ya vencidos a través de la acción de tutela, por lo cual debe declararse la improcedencia de la acción.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico, rechazó por improcedente la tutela solicitada, por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 156-168):

 

Recuerda que según los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional acerca del artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro es de carácter obligatorio por parte de las Fuerzas Militares, por lo cual no puede afirmarse que la omisión de llevarlo a cabo implique la prescripción del derecho en cabeza del funcionario retirado.

 

Citando un precedente de la referida Corporación, argumenta que las Instituciones Militares no pueden exonerarse de la obligación de practicar el examen por el hecho de que el retiro haya sido voluntario, y que el incumplimiento de tal deber impide la prescripción de los derechos.

 

De otra parte, observa el Tribunal que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos a costa de las instituciones de la Fuerza Pública.

 

Ahora bien, el A quo reitera que la acción de tutela busca evitar la inminencia del quebrantamiento de un derecho fundamental, por lo que quien acude para obtener el amparo constitucional debe propiciar la acción oportunamente. En tal medida, sostiene que el juez no está obligado a atender una solicitud de tutela cuando el afectado deje transcurrir el tiempo para interponer la acción, ya que la inmediatez es consustancial a la protección que brinda dicho mecanismo.

 

Descendiendo al caso concreto, el Tribunal advirtió que a pesar de haber sido retirada el 3 de diciembre de 2007, la accionante ejerció la acción de tutela el 24 de marzo de 2011, es decir, casi cuatro años después de la ocurrencia de los hechos. Por lo anterior el Tribunal encontró no satisfecho el requisito de inmediatez de la acción de tutela, razón por la cual decide declarar su improcedencia.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

El apoderado de la parte demandante impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 175-177).

 

Señala que no es cierto que se haya violado el principio de inmediatez, debido a que a la actora nunca se le informó cuál era el trámite o procedimiento a seguir, ni cuáles eran las autoridades a las que debía recurrir, para efectos de que se le practicara la Junta Médico Laboral.

 

Reitera que actualmente requiere una valoración médica que determine las lesiones y secuelas generadas en ocasión de la prestación de sus servicios, y que al momento no ha habido algún pronunciamiento por parte de la Junta o Tribunal Médico.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En síntesis la accionante solicita que se le ordene a la entidad demandada practicarle el examen médico laboral para que se establezca su estado de salud, y a partir de éste se determinen las prestaciones a que haya lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000. Por su parte la entidad accionada argumenta que la actora no ha seguido el trámite establecido para la realización del examen médico laboral y la posterior convocatoria de la Junta Médico Laboral, y que el impulso de dicho procedimiento es de responsabilidad exclusiva del interesado, por lo que no puede imputársele a la autoridad la no realización de la referida junta.

Añade que el derecho del peticionario a que se definiera su situación de sanidad por parte de la Junta Médico Laboral prescribió, en tanto dejó vencer el término de un año previsto en artículo 47 del Decreto 1796 de 2000.

 

De otro lado la parte demandada sostiene que como la peticionaria es beneficiaria o afiliada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, le asiste el derecho a recibir la atención médica en los establecimientos de Sanidad Militar.

 

Finalmente estima que la actora pretermitió el principio de la inmediatez, pues acudió a la misma casi cuatro años después de su retiro de las Fuerzas Militares.

 

Por otro lado se observa que el día 24 de marzo de 2011 la accionante elevó solicitud ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls. 37-40), pidiendo que se le practicara la valoración por parte de la Junta Médico Laboral, obteniendo respuesta de 4 de mayo del mismo año (fls 42-43), en la cual la autoridad niega su pedimento bajo el argumento de haber prescrito el derecho a convocar dicha Junta por haber transcurrido un año contado a partir de la fecha de retiro.

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico sostiene que a pesar de haber omitido la realización del examen médico de retiro, la acción de tutela se tornaba improcedente por haber transcurrido casi cuatro años desde la desvinculación de la accionante, violándose así el requisito de inmediatez de la acción de tutela.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, estima la Sala que son dos los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos, el primero, si la acción de tutela es procedente para estudiar la presunta vulneración de los derechos invocados por la peticionaria, y en caso afirmativo, si aquélla se interpuso en desconocimiento del principio de la inmediatez; y el segundo, si el derecho a que el accionante defina su situación médico laboral es susceptible de prescripción y si se es responsabilidad exclusiva de la actora impulsar la práctica del examen de retiro como argumenta la entidad accionada.

 

1. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela en el caso de autos.

 

Respecto a la procedibilidad de la acción objeto de estudio, basta con señalar que esta Subsección en múltiples oportunidades[1], siguiendo la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional[2], ha establecido que la acción de tutela es procedente para garantizar los derechos fundamentales de las personas que prestaron sus servicios en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, los cuales pueden verse afectados en virtud de las controversias que se generen con ocasión a la definición o valoración de la situación médico laboral con posterioridad al retiro.

 

Lo anterior, en atención a que la mayoría de las veces el personal retirado de la Fuerza Pública que acude a la acción de tutela para la definición o revaloración de su situación de sanidad o la prestación del servicio médico, padece problemas de salud de significativa importancia que se ocasionaron por causa o con ocasión al servicio que le prestaron a la sociedad, frente a los cuales es necesario definir si se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y en caso afirmativo adoptar de forma inmediata las medidas de protección que se requieran, que en virtud de la naturaleza de la acción de tutela pueden brindarse de forma eficiente y eficaz.

 

En cuanto a la presunta pretermisión del principio de la inmediatez, es necesario precisar que si bien es cierto hace más de tres años la accionante fue retirada del servicio activo, también lo es que la misma tiene un interés actual, consistente en que se defina su situación médico laboral, porque como lo reconoce la misma Dirección de Sanidad, a la peticionaria no se le practicó el examen de retiro, ni fue valorada por la Junta Médico Laboral, y en la medida en que aquella argumenta que actualmente padece problemas físicos ocasionados por causa o razón del servicio que aún no han sido debidamente tratados. Igualmente, se observa que lo pretendido por la accionante es que se realice la valoración por parte de la Junta Médico Laboral, para efectos de determinar y ejecutar las prestaciones sociales a que hubiere lugar, una vez establecido el grado de invalidez que presenta.

 

En suma, estima la Sala que la acción objeto de estudio es el mecanismo idóneo para establecer si los derechos fundamentales invocados se encuentran en riesgo o han sido afectados, y no se observa que en la interposición de la misma se haya pretermitido el principio de la inmediatez.

 

1. Sobre la presunta prescripción del derecho de la accionante a que se defina su situación médico laboral, y de la responsabilidad de la parte accionada en valorar al personal retirado.

 

Hechas las anteriores precisiones y a fin de resolver el segundo de los problemas jurídicos planteados, la Sala considera pertinente tener en cuenta como antecedente jurisprudencial los criterios expuestos en la sentencia T-948 de 2006[3] de la Corte Constitucional (reiterados por la misma Corporación en la sentencia T-020 de 2008[4]), en la cual se analizó la situación de un soldado profesional del Ejército Nacional que se retiró de las Fuerzas Militares por un accidente que sufrió con ocasión del servicio, y el cual después de 3 años solicitó ser valorado por la Junta Médico-Laboral y que se le prestara la atención médica que requería, peticiones que fueron negadas por la Dirección de Sanidad, bajo el argumento que había vencido el término legalmente establecido para definir la situación de sanidad del peticionario, por lo que el mismo no tiene acceso a los derechos prestacionales que ésta genera.

 

En la sentencia antes señalada el Tribunal Constitucional consideró:

 

“2.3. Obligación del Ejército Nacional de practicar el examen de retiro al personal que deje de pertenecer a dichas Fuerzas Militares

 

El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El artículo 8 dice:

 

“EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”

 

El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

 

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

 

Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma[5]. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.

 

Al respecto en sentencia T-107 de 2000, se dijo:

 

 

“(…) no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartela­miento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar”.

 

La Corte agregó que es obligación del Estado brindar a las personas y ciudadanos que prestan el servicio en las Fuerzas Militares una atención eficaz y pronta en la salud. Al respecto, en la Sentencia T-534 de 1992, se dijo:

 

“...como persona y ciuda­dano colombiano, el soldado es portador de una congénita dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores. La ausencia de ceremonias simbólicas no puede ser alegada como eximente, menos aún cuando el soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe.”[6]

 

En casos similares[7], entre ellos, el analizado en la Sentencia T-107 de 2000[8], esta Corporación manifestó:

 

“... no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitala­rios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar”.[9]  (subrayas fuera de texto)

 

En este caso[10] se trató de un soldado regular del Ejército que sufrió una caída mientras realizaba labores propias del servicio que le ocasionaron lesiones en la clavícula y a quien, una vez desacuartelado, se le negó la atención médica que solicitó. La Corte Constitucional señaló:

 

(…)

 

Para la Corte Constitucional, es claro que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de la Fuerza Pública, de acuerdo con las siguientes reglas:

 

“(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional; (ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” [11] (subrayas fuera de texto)

 

Por lo anterior se puede concluir que para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio[12], es requisito fundamental la realización del examen de retiro.”

 

3. Análisis del caso concreto.

 

En el presente caso, el señor Rodrigo Antonio Cortes Pérez ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional. En ejercicio de sus funciones sufrió un accidente en la noche del 11 de Mayo de 2003 al amanecer del 12 de mayo de 2003 durante desplazamiento ordenado por el comando de la Fuerza de Tarea Orion desde la Vereda Morro Azul hacia el corregimiento de Puerto Venuz ambos del Municipio de Nariño Antioquia, el mencionado soldado recibió lesión en la cabeza por desprendimiento de una roca desde un barranco.

 

(…)

 

Por lo anterior, la Sala observa que a pesar de haber transcurridos tres (3) años de la ocurrencia del accidente, las secuelas dejadas por el mismo han empeorado con el tiempo la salud del señor Cortés, secuelas que no le han permitido desarrollar una vida digna; muy por el contrario, le están afectando la visión, el oído y el movimiento de la parte izquierda de su cuerpo, circunstancia que no le ha permitido conseguir trabajo u otro medio de subsistencia con el cual pueda costear y continuar con su tratamiento, siendo evidente la amenaza de su derecho a llevar una vida en condiciones dignas.

 

(…)

 

El Ejército Nacional argumento su negativa en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, negativa con la cual considera esta Sala, no existe razón o excusa alguna por parte de esta Institución cuando es claro, que sea la razón que fuera, es decir, a solicitud propia o que se haya dado de baja al soldado por parte del Ejército, se debe cumplir con lo señalado en la norma, artículo 8, que dice: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.”. Orden que no se cumple en el presente caso, ya que desde el accionante fue desvinculado del Ejército a la fecha de interpuesta la acción de tutela, el Ejército Nacional no ha emitido autorización alguna para que se le realice dicho examen al señor Cortes Pérez, pese a que ha sido probado suficientemente por el accionante que su estado de salud es cada vez más grave.” (Destacado fuera de texto).

 

 

En el mismo sentido, se estima pertinente traer a colación los siguientes apartes de la sentencia del 16 de abril de 2009, emitida por esta Subsección, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez[13], que se pronunció frente a una acción de tutela interpuesta por un soldado retirado en el año 2004, que años después solicitó que se definiera su situación de sanidad por la Junta Médica Laboral, y frente al cual la entidad accionada argumentó, como lo hace la Dirección de Sanidad en esta oportunidad, que no podía llevar a cabo los exámenes pertinentes porque respecto a tal solicitud había operado el fenómeno de la prescripción consagrado en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000:

 

“Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la realización del examen médico de retiro omitido al momento de la baja ocurrida el 7 de abril de 2004 y la realización de la Junta Médico Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas siquiátricas dejadas por el ataque ocasionado por un compañero soldado en marzo de ese año.

 

El Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización con el siguiente tenor literal:

 

“EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”.

 

Respecto de la realización de la Junta Médico Laboral que califica el estado de salud del funcionario que se retira, los artículos 15 y 16 ibidem, establecen:  (…)

 

De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

 

En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. El tenor literal del artículo es el siguiente:

 

“Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben:

1. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años.
2. Las demás prestaciones en el término de un (1) año”.

 

En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos, que no depende exclusivamente del funcionario y del cual sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación.

 

Por lo anterior, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización de la Junta Médico Laboral, establecida para la calificación del estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública, aludiendo la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida.

 

La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental.

 

(…)

 

La negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro.

 

Por las razones anteriores la Sala revocará el fallo que negó la acción de tutela y en su lugar tutelará el derecho al debido proceso administrativo del señor Luis David Mejía Castañeda y ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen médico de retiro.” (El destacado es nuestro).

En los mismos términos se pronunció con posterioridad esta Subsección en sentencia de 3 de febrero de 2011[14], con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual se consideró: “De los antecedentes jurisprudenciales antes señalados, se destaca que es obligatorio en todos los casos la realización de un examen médico laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual su omisión impide “alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo”, de manera que el Ejército Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado, y no limitarse a trasladar su responsabilidad al personal retirado. En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico – laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgo los derechos fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.” Por las consideraciones expuestas, la Sala evidencia en el presente caso la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante por la omisión en la realización del examen médico requerido, sin que pueda prosperar el argumento de que dicha prestación es susceptible del término de prescripción previsto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000.

En efecto, está suficientemente demostrado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional nunca práctico el examen de retiro a la accionante, constituyéndose este deber, como se ha dicho, en una obligación ineludible de dicha autoridad en todos los casos, y frente al cual no puede abstraerse bajo el argumento de no haber adelantado el afectado los trámites correspondientes.

 

Aunado a lo anterior, se estima necesario realizar algunas consideraciones sobre la solicitud presentada por la actora el día 24 de marzo del presente año con el objetivo de que se convocara a la Junta Médico Laboral para que valorara su caso, petición que fue rechazada por la demandada. Frente al punto, la Sala observa que la entidad demandada está desconociendo de manera injustificada el derecho en cabeza de la actora de iniciar los trámites tendientes a definir su situación médico laboral, en la medida en que presenta un argumento totalmente improcedente para denegar la solicitud, esto es, que su derecho a ser valorada por una Junta Médico Laboral había prescrito.

 

Debe recordarse que el numeral 5º del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, indica que la Junta Médico Laboral debe convocarse en los casos en que sea solicitada por el afectado. La norma consagra una facultad en cabeza del servidor, que solamente puede ser denegada por la autoridad competente a partir de una justificación razonable y proporcional a cada caso concreto.

 

En el caso que ahora se debate, se observa que a la peticionaria no se le ha brindado el acceso a un procedimiento de valoración médica definitiva con posterioridad a su retiro del servicio activo en el Ejército Nacional, omitiendo la Dirección de Sanidad de dicha institución practicar los exámenes médicos a que está obligada para establecer la condición psicofísica de la señora Mejía de la Hoz. Igualmente, se evidencia que con posterioridad al retiro, la demandante nunca ha sido valorada por la Junta Médico Laboral, por lo que mal puede la autoridad negarle tal posibilidad.

 

Por otro lado, debe resaltarse que la solicitud de tutela tampoco vulnera el principio de inmediatez en este aspecto, toda vez que la solicitud de practica de la Junta Médico Laboral fue elevada por la actora ante la entidad competente el 24 de marzo de 2011 y contestada el 4 de mayo del mismo año, con lo que se concluye claramente que la solicitud de amparo constitucional fue presentada en un término razonable que demuestra la urgencia y necesidad de la intervención del juez de tutela.

 

De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia de 28 de septiembre de 2011 y en su lugar concederá el amparo solicitado, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a fijar fecha y hora para la práctica del examen médico de retiro a la señora Tulis Isabel Mejía de la Hoz, y profiera las órdenes tendientes a la convocatoria y realización de la Junta Médico Laboral para definir la situación de salud de aquella, la cual deberá llevarse a cabo a más tardar en el término de 15 días después de la notificación de este fallo.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

 

FALLA

 

PRIMERO-. REVÓCASE la providencia de 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por Tulis Isabel Mejía de la Hoz.

 

SEGUNDO-. TUTÉLASE el derecho al debido proceso de la señora Tulis Isabel Mejía de la Hoz, por las razones expuestas en la presente providencia.

 

TERCERO-. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a fijar fecha y hora para la práctica del examen médico de retiro a la señora Tulis Isabel Mejía de la Hoz, y profiera las órdenes tendientes a la convocatoria y realización de la Junta Médico Laboral para definir la situación de sanidad de aquella, la cual deberá llevarse a cabo a más tardar en el término de 15 días después de la notificación de este fallo.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Ausente en Comisión de Servicios

[1] Sobre el particular pueden apreciarse (entre otras) las siguientes sentencias, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve: 1) Del 14 de enero de 2010, proceso N° 76001-23-31-000-2009-00894-01. 2) Del 2 de marzo de 2010, expediente: No. 25000-23-15-000-2009-01617-01. 3) Del 28 de octubre de 2010, expediente No. 25000-23-15-000-2010-02505-01.

[2] Sobre el particular puede consultarse entre otras, la sentencia T-602 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[3] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[4] M.P. Jaime Araújo Rentería.

[5] Ver Sentencia T-810 de 2004.

[6] En la sentencia T-534 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) se resolvió ordenar al Comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, que dispusiera en el plazo de 48 horas todo lo concerniente al traslado y reclusión del accionante en el Hospital Militar de Santafé de Bogotá, a fin de que recibiera la atención médica que su salud requería, en condiciones dignas y por todo el tiempo necesario.

[7] Se pueden consultar sobre el tema las siguientes Sentencias:  T-376 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara), por ejemplo, se decidió que el Ejército Nacional desconoció los derechos fundamentales a la salud y la vida del accionante, al haberse negado a continuar prestándole el servicio de salud que requería para tratar una afección sufrida por causa de un accidente ocurrido durante la prestación del servicio. Se resolvió confirmar la sentencia de instancia que había concedido el amparo solicitado. Por otra parte, en la sentencia T-762 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero) se decidió así: “(…) es procedente conceder la tutela promovida por el actor en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, ante la existen­cia ac­tual de lesiones del actor adquiridas con ocasión del servicio militar que lo conducen irremedia­ble­mente a la incapacidad laboral y a la invalidez, razón por la cual es necesaria una protección cons­­ti­tucional que se traduce en el derecho que tiene el joven Mosquera Manyoma a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente y a recibir pensión correspondiente, para so­bre­­vi­vir con dignidad. Al respecto, sin embargo, es claro que el actor deberá someterse a las valo­ra­ciones periódicas que señala la ley en lo concerniente a la evolución clínica de su situación particular.” En relación con este punto también pueden consultarse la sentencia T-393/99; M.P. Eduardo Cifuen­tes Muñoz (en este caso se ordenó la práctica de un examen que determinara si la situación padecida por el accionante se había agravado o no durante la prestación del servicio, y que en caso de que la respuesta fuera afirmativa se prestara el servicio de salud del caso).

[8] Corte Constitucional, sentencia T-107 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell).

[9] También en Sentencia T-1177 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación concedió el amparo fundamental del derecho a la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal, en el caso de un soldado, quien de conformidad con el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sufrió una disminución de la capacidad laboral del 48.94%. En dicha oportunidad, la Corte ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos destinados a la rehabilitación de las lesiones que sufrió el accionante con ocasión y razón de la prestación del servicio.  En el mismo sentido la sentencia T- 643 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[10] Sentencia T-411/06. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[11] Ver, entre otras sentencia la T-824 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[12] Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004.

[13]  Expediente No. 05001-23-31-000-2009-00120-01.

[14] Expediente Nº 25000-23-31-000-2010-03448-01.