CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 40035

Acta No. 19

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011)

 

 

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por INVERSIONES E.T. S.A., por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia proferida, el 18 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por  JAVIER EDUARDO FONSECA, en contra de la recurrente y de Estudios Técnicos S.A. (la que no interviene dentro del recurso extraordinario, dada su absolución en instancias).

 

 

 

ANTECEDENTES

 

 

 

El actor mencionado trabajó para ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. desde el 2 de noviembre de 1981 hasta el 1 de agosto de 2003 y, desde esta fecha, pasó a laborar, por sustitución patronal, con las mismas prerrogativas y modalidades salariales con INVERSIONES E.T. S.A., de la que fue despedido unilateralmente a partir del 18 de febrero de 2005 (fl. 55).

 

En lo que estrictamente refiere al recurso extraordinario, el accionante, quien devengaba salario integral y, además, percibía, en forma de bonos Big Pass, $400.000.oo mensuales, demandó el pago del valor de tales bonos desde enero de 2004 hasta la terminación del contrato, por estimar que hacía parte de su salario, más indemnización moratoria por su no pago; además, la reliquidación de la indemnización por despido injusto (a la que condenó el a quo).

 

Inversiones E.T., al contestar la demanda, negó que los bonos Big Pass constituyeran salario en especie porque habían sido entregados por mera liberalidad y no tenían como finalidad retribuir el servicio ya que el demandante tenía salario integral, y que había decidido suprimirlos desde el mes de enero de 2004.

 

Propuso, en lo atinente al recurso, las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago total de las mismas y  buena fe. Respecto de esta última dijo: “La empleadora sociedad INVERSIONES E.T. S.A., actuó DE BUENA FE durante y después de la vigencia de la relación laboral, pagó todas y cada una de las acreencias laborales a que tenía derecho el demandante hasta la fecha de terminación de la relación laboral.”

 

Es de señalar que los bonos de marras se originaron en el anterior empleador Estudios Técnicos S.A. y se cancelaban a través de valeras (fl. 111). Su valor, no aparecía en las nóminas respectivas.

 

El 31 de enero de 2001, Estudios Técnicos S.A. comunicó al demandante el aumento de su asignación mensual a la suma de $4.893.200, a partir del 1 de enero de ese año (fl. 106). Sin embargo, en las nóminas, v. gr. de enero de 2002 (fl. 260) a diciembre (fl. 271), se registra como sueldo básico, cuando se trabajaba el mes completo, $4. 493.200.oo.

 

Vale hacer notar, además, que Inversiones E.T. S.A., incumplió reiteradamente el pago de salarios al demandante, por lo cual éste, por escrito, hizo las reclamaciones del caso, en las cuales, repetidamente, adujo que los bonos Big Pass que se le adeudaban hacían parte de su salario, por haberse convenido así (fls. 80, 81, 86,88, 90,91, 92, 93, 94, 95, 98, 101), sin que se registre una respuesta de la empresa con alguna observación respecto al carácter salarial de los bonos que el peticionario realizaba.

 

La Juez  12 Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo de 24 de agosto de 2007, dirimió la primera instancia con condena parcial a Inversiones E.T. S.A., a pagar indemnización por despido injusto por valor de $63.877.626.50, más costas; la absolvió del resto de pretensiones; y, a la codemandada,  de todas las solicitudes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer del proceso por apelación del demandante, el ad quem modificó la decisión de la a quo en cuanto a la cuantía de la indemnización por despido, que aumentó a $152.498.500.oo; condenó a pagar, por salarios insolutos (bonos), $5.440.000.oo, e impuso carga moratoria de $163.100 desde el 19 de febrero de 2005 hasta cuando se efectue el pago de los salarios adeudados.

 

Consideró, con base en pruebas y en una premisa jurídica, que los bonos sí tenían carácter salarial, por lo que aumentó la cuantía de la indemnización por despido, condenó al pago de lo adeudado por concepto de la suspensión de aquéllos y, al no encontrar acreditada buena fe, impuso la indemnización moratoria.

 

Sus argumentos fueron los siguientes:

 

 

“El Juez del conocimiento edificó la decisión controvertida, con el argumento que los bonos Big - Pass no constituían salario sino pagos por mera liberalidad otorgados por las sociedades para las cuales laboró el trabajador, contraponiéndose el criterio del recurrente en que dentro del plenario se encuentra acreditada la aserción contraria; robustece su afirmación el documento obrante como folios 106 y 336 del expediente.

 

En efecto, y atendiendo los documentos resaltados en la alzada, el Gerente de la sociedad ESTUDIOS TÉCNICOS SA, le dirige una comunicación al reclamante JAVIER FAJARDO, el día 31 de enero de 2.001, en los siguientes términos:

 

“... Después de un gran esfuerzo, nos es grato comunicarle que Estudios Técnicos S.A.,  ha podido aumentar su asignación mensual a la suma de CUATRO MILLONES NOVENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE., ($4’893.000,00), lo cual por su bienestar y es el resultado de un trabajo  que ha sido duro para todos en la organización. Este nuevo salario se hará efectivo a partir del 1° de enero de 2.001...". (el subrayado es nuestro).

 

De los documentos aportados con la demanda y que obran como folios 107 a 111 es posible establecer que, a pesar del anuncio de aumento en nómina de pago no figura registrado conforme al ofrecimiento, pero sí en un documento adicional que lo identifica la sociedad empleadora con el concepto "VALERA", quedando corroborado que para los meses de octubre a diciembre de 2.003, se extendieron un total de 120 vales por un valor de $ 1’200,000,00, coincidiendo en que mensualmente devengaba por fuera de nómina lo suma de $ 400,000,oo; como lo enuncia la activa.

 

Ahora bien, de la contestación de la demanda producida por la llamada
"sociedad beneficiaría” es posible inferir que cuando operó la sustitución patronal evidentemente continuó cancelando los bonos Big – Pass hasta enero de 2,004, exclusive.  Dijo así en la contestación:

 

" ... sin que se haya pactado que dentro de este salario integral hicieran parte los bonos big pass por valor de $ 400.000            mensuales, por el contrario, se otorgaban por         liberalidad del empleador, el cual decidió suprimirlos partir de enero de 2.004, por consiguiente los mismos no tienen ninguna incidencia como factor salarial,.".

 

Luego entonces de la contestación aludida es posible extractar dos
circunstancias diversas que nos auxiliarán en el desarrollo del discurso, a saber: a) una confesión, cuando         afirma que sí continuó pagando los bonos Big Pass por valor de $ 400,000 mensuales hasta diciembre de 2003, es decir, que acató el pacto de sustitución patronal en el sentido de proseguir con la línea de salario otorgada por el primer empleador, llamado "sociedad escindente"; lo anteriores (sic) formalizó hasta cuando decidió, motu propio (sic), excluir su pago de la remuneración del actor.

 

1. b) En segundo lugar converge una apreciación respecto de un punto de
   derecho cuando asegura que por haberse pactado un salario integral, la
   suma adicional cancelada no constituía factor remuneratorio; y que de
   todas formas, dicho valor se cancelaba por mera liberalidad y por ello podía suspenderlo a su arbitrio.

La conjunción probatoria allegada al proceso, sumada a la presunción que todo lo que se paga al trabajador constituye salario hasta cuando no se demuestre lo contrario, constituye pieza estructural a la conclusión jurídica acerca que la sociedad escindente y la beneficiaria continuaron sin modificación con  la tónica de cuando  se presentó  la sustitución patronal, y si la primera había concebido que la suma de $ 400,000 era parte del salario, la segunda estaba en la directriz de acatar similar concepción.

 

No pasemos desapercibido que la comunicación del folio 178 hace referencia clara y concisa de los conceptos "aumento de asignación mensual" y " nuevo  salario" que no permiten dudar un solo instante de la verdadera connotación que para el primer empleador tuvo el bono Big- Pass. Ahora bien, cuando en carta de 31 de julio de 2.003 (fol.180) le asegura que " su contrato no sufrirá ninguna modificación, por tanto la nueva empleadora entrará a responder por todas las acreencias laborales derivadas de su relación laboral….", le estaba indicando que igualmente quedaba entendido que lo haría con relación al aumento salarial, lo que en verdad acató la empresa,  hasta  diciembre  del año,  cuando  desmejoró   la  situación remuneratoria de su trabajador.

 

Corolario del anterior razonamiento conlleva al entendimiento a que llega la Sala referente a que la suma de $400,000 sí era parte del salario integral pactado con el trabajador y que identificó el mismo empleador, como un aumento salarial. Luego ante la confesión acerca que se dejaron de pagar los bonos a partir del mes de enero de 2.004, impone sin cuestionamiento alguno la obligación de cancelarlos, como lo solicita el actor, pretensión a la cual se accederá. Por consiguiente se revocará en ese sentido la providencia.

 

En lo relacionado a este concreto aspecto de las pretensiones, el recurso de alzada conlleva a dos solicitudes: a) que se enmiende el error al aplicar una norma que no favorecía al actor y, b) que se tenga como salario para tal efecto el de $ 4’893,000,oo, debidamente indexado.

 

En cuanto al primer evento, el a-quo erró en la aplicación normativa porque concibió una disposición menos favorable para el trabajador, en cuanto no advirtió con tino que debía apreciar su antigüedad, quien para la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2.002, contaba  con más de 10 años de servicios prestados a la sociedad o sociedades pactantes, circunstancia que daba pie para favorecerlo con la disposición anterior, que concebía una mayor indemnización. Como con relación a los extremos de la relación contractual, no existe discusión, establecido que la indemnización debe calcularse sobre un total de 23  años y 3 meses.

 

Ahora bien, advertimos precedentemente que en cuanto la demandada concibió la suma adicional de $ 400.000 como un incremento salarial, calificándolo en el rubro de bono o vales, el salario sobre el cual debió realizar el cálculo no es otro que el de $ 4'893.000,oo, y por consiguiente, en este sentido se accede a las pretensiones demandatorias, fijando la suma indemnizatoria en $ 152' 498.500,oo, que deberán ser indexados al momento de su cancelación y desde el día siguiente a cuando se produjo el despido injustificado.

 

SALARIOS INSOLUTOS

 

Controvierte la activa la decisión del a-quo en el sentido de no concebir la suma adicional cancelada mediante el sistema de Bonos, como salario. Ya advertimos que el arsenal probatorio demostraba lo contrario y que no formaba parte de un rubro adjudicado al trabajador por mera liberalidad, lo que obligaba a la demandada a cubrir dicho salario pagado en la forma de bonos o vales, a partir del de enero de 2.004 al 18 de febrero de 2.005, cuando el actor fue injustamente desvinculado de su trabajo, condena a cargo de la última sociedad contratante, que se eleva al monto de $ 5' 440.000,oo.

 

La sociedad INVERSIONS (sic) E.T., a    pesar que (sic) formula la excepción de buena fe en la contestación de la demanda, no indica la forma como se configuró respecto a la concepción que pudo haber tenido con relación al llamado salario en especie y por consiguiente, al no cubierto en forma completa los salarios a la finalización del contrato de trabajo por decisión unilateral y sin justa causa atribuible al empleador, es forzosa la condena a razón de un día de salario equivalente a $ 163.100 hasta cuando se cubra la totalidad de la remuneración citada.

 

Dentro del plenario la activa probó hasta saciedad, la permanente
inconformidad que suscitó el reiterado incumplimiento por parte de la
demandada en cancelar oportuna y completa (sic) salarios, prestaciones sociales y parafiscales, hasta el punto de verse abocado  a ser retirado de los beneficios de salud, de someterse a deudas que  lo  llevaron a cobros jurídicos que pusieron en riesgo su patrimonio, al impago de sus obligaciones hipotecarias y contractuales, cuya prueba se encuentra respaldada documentalmente en los folios 81 y siguientes del expediente.

 

En estas condiciones la demandada ha debido, no solamente enunciar la buena fe con que actuó, sino igualmente demostrarlo dentro del debate, con prueba fidedigna que acreditara que nunca tuvo la intención de soslayar los derechos de su fiel trabajador o que entendió erradamente la connotación del salario adicional que pagaba mediante otro sistema contable.

 

Con relación a la indemnización moratoria, ha dicho la Corte:

 

“…”

 

Transcribió apartes de una sentencia, sin identificar fecha y radicación.

 

Y continuó:

 

“Es un hecho entonces que la demandada no se esforzó por probar la buena fe de su reprochable conducta, pero la activa sí lo hizo en cuanto la omisión en el pago de acreencias fue constante y sumamente perjudicial para los intereses económicos de su trabajador, hecho que obliga la condena deprecada por la activa, como se anunció en precedente análisis.

Con relación a la solidaridad, se confirma la absolución en cuanto la
"sociedad escindente", ESTUDIOS TÉCNICOS SA, dejó de ser el
empleador del actor previamente a la omisión en el pago de bonos  Big.- Pass, y al despido del trabajador y, por consiguiente ninguna responsabilidad laboral asume por los desaciertos de la sociedad "beneficiaria, INVERSIONES E.T. SA

 

Son suficientes los razonamientos referidos para revocar parcialmente la decisión del a-quo.

 

Costas en la primera instancia. Sin costas en esta.”

 

 

Procedió, entonces, a modificar la sentencia de la aquo, conforme atrás se indicó.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte.

 

Formuló tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales, ante su común argumentación, se estudiarán en conjunto los dos últimos.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

Dice:

 

“La pretensión se contrae a que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia se sirva CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segundo grado proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C, el 18 de noviembre de 2008, integrada por los Magistrados Doctores: JAVIER AUGUSTO OSORIO BARRERO (Ponente), LUIS AGUSTÍN VEGA CARVAJAL y MARTHA LUDMILA AVILA TRIANA, en cuanto revoca parcialmente el numeral tercero de la decisión del A-quo y en su lugar condena a INVERSIONES E.T. S.A. a pagar al actor por concepto de salarios insolutos la suma de $5'440.000, y, condena a la misma sociedad a pagar a favor del demandante la suma diaria de $163.100,oo, desde el 19 de febrero de 2005 hasta cuando se cubran los salarios adeudados, como indemnización moratoria. Convertida la Corte en Tribunal de Instancia, proceda a confirmar los numerales primero y tercero de la decisión de primer grado con lo cual dicho fallo debe quedar tal como fue proferido en sus numerales primero y tercero, el segundo con la modificación señalada por el Ad-quem y respecto de costas en idénticas condiciones a lo decidido en las dos instancias.”

 

 

 

CARGO PRIMERO:

 

 

Expuesto con los siguientes argumentos:

 

 

“Acuso la sentencia impugnada con base en la causal primera de casación laboral por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 65, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2, 25, 31, 32, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 3 y 8 de la Ley 153 de 1887; 1602 del Código Civil; 75, 92, 174, 175, 177, 187, 194, 197, 200, 203, 251, 252, 253, 254, 255, 258, 268, 276, 279 y 305 del Código de Procedimiento Civil; todo ello como consecuencia de evidentes errores de hecho por la falta de apreciación de unas pruebas y la indebida estimación de otras.

 

Los errores evidentes, manifiestos y protuberantes fueron:

 

1.- No dar por probado, estándolo, que el empleador y el trabajador con posterioridad a la comunicación del 31 de enero de 2001 dirigida por el primero al segundo, modificaron el monto del salario integral pactándolo en la suma de $4.493.200, mediante el OTROSÍ No. 1 con efecto a partir del 1° de febrero de 2003, el cual reformó el contrato de trabajo que los unía.

2.- No dar por probado, estándolo, que el empleador y el trabajador con posterioridad a la firma del OTROSÍ No. 1 que arrancó su efecto a partir del 1° de febrero de 2003 y el cual reformó el contrato de trabajo que los unía, ratificaron el monto del salario integral en la suma de $4.493.200, mediante el OTROSÍ No. 2 con efecto a partir del 1° de mayo de 2003.

3.- Dar por probado, sin estarlo, que el incremento salarial reconocido por medio de la comunicación del 31 de enero de 2001 dirigida por el empleador al trabajador, estuvo vigente hasta la finalización de la relación laboral, inclusive con INVERSIONES E. T. S.A.

4.- No dar por probado, estándolo, que con la celebración del OTROSÍ No. 1 que modificó el contrato de trabajo con efecto a partir del 1° de febrero de 2003, empleador y trabajador dejaron sin efecto y eliminaron acuerdos anteriores, verbales o escritos que fueren contrarios al mentado OTROSÍ No. 1.

5.- Dar por probado, sin estarlo, que el demandante pidió la condena al pago de los bonos Big Pass con efecto salarial, cuando única y exclusivamente pidió fue su declaración y cometió el garrafal olvido de no solicitar su condena.

6.- No dar por probado, estándolo, que el demandante omitió pedir la condena al pago de los bonos Big Pass con efecto salarial.

7.- No dar por probado, estándolo, que al momento de pactarse por escrito el salario integral del trabajador con el empleador sustituido, en la cláusula segunda se estipuló que dicho salario compensaba el valor de suministros y subsidios en especie.

8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que INVERSIONES E. T. S.A., obró de mala fe al suspenderle la entrega de bonos Big Pass al trabajador a partir del mes de enero de 2004.

9.- No dar por demostrado, estándolo, que INVERSIONES E. T. S.A., obró de buena fe al suspenderle la entrega de bonos Big Pass al trabajador a partir del mes de enero de 2004, por tener la convicción invencible de que era un reconocimiento de mera liberalidad.

10.- No dar por demostrado, estándolo, que INVERSIONES E. T. S.A., se ciñó a los postulados de la buena fe cuando decidió no seguir regalándole los bonos Big Pass al trabajador, entre otras razones porque su salario integral era considerablemente alto, pues desde cuando lo recibió en la sustitución patronal ya estaba devengando $6.300.000.

 

Pruebas ignoradas o dejadas de apreciar:

 

1ª.- OTROSÍ No. 1 modificatorio del contrato de trabajo en lo referente a la cuantía del salario integral devengado por el trabajador y celebrado entre ESTUDIOS TÉCNICOS S. A., en su condición de empleador y JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA, en su condición de trabajador. (Folio 309);

2ª.- OTROSÍ No. 2 modificatorio del contrato de trabajo en lo referente a la cuantía del salario integral devengado por el trabajador y celebrado entre ESTUDIOS TÉCNICOS S. A., en su condición de empleador y JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA, en su condición de trabajador. (Folio 308);

3ª.- Interrogatorio de parte vertido por el representante legal de la sociedad INVERSIONES E. T. S.A. (Folios 211 a 214 y 219);

4a.- Nóminas de enero de 2002 a julio de 2003 de ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. (Folios 260 a 278);

5ª.- Nóminas de diciembre de 2003 a febrero de 2005 de INVERSIONES E. T. S.A. (Folios 244 a 259)

 

Pruebas erróneamente apreciadas:

 

1ª.- Comunicación del 31 de enero de 2001 dirigida por el representante legal de ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. a JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA, con la que el primero le informó al segundo el reajuste de sueldos (Folios 106, 178 y 336);

2ª.- Contestación de la demanda por parte de INVERSIONES E. T. S.A. (Folios 190 a 200);

3ª.- Desprendibles de liquidación de nómina de Estudios Técnicos S.A. de mayo de 2000, septiembre de 2001, noviembre de 2001, diciembre de 2001 y formato de entrega de valeras por parte de BIG PASS al cliente INVERSIONES E. T. S.A., de fecha 10 de junio de 2004. (Folios 107 a 111);

4ª.- Notificación de la sustitución patronal por parte de las empresas ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. e INVERSIONES E. T. S.A., al trabajador JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA, de fecha 31 de julio de 2003. (Folio 180).

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

 

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal da un salto al vacío cuando arranca sus consideraciones ignorando la existencia de las dos modificaciones que el empleador ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. y el trabajador JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA le hicieron al contrato de trabajo a través de los otrosíes 1 y 2 con efecto el primero desde el 1° de febrero de 2003 y el segundo del 1° de mayo del mismo año, respecto de la asignación salarial del trabajador a partir de la firma de dichos documentos, porque ello significa que partió de un supuesto falso al darle vida contractual a un acuerdo que había perdido toda vigencia, todo valor y todo efecto, hablo de la comunicación del 31 de enero de 2001 dirigida por el representante legal de ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. a JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA, con la que el primero le informó al segundo el reajuste de sueldos.

 

Cuando el Ad-quem desconoce la existencia en el proceso de estos dos documentos está soportando su valoración probatoria sobre un salario que expresamente fue modificado por las partes contratantes por medio precisamente de esos otrosíes y por lo tanto la cuantía que da por cierta y vigente el Juzgador de Segundo Grado había dejado de tener valor y efecto porque en sus relaciones laborales entraron a regir otros acuerdos específicos sobre el quantum salarial.

 

El Tribunal en sus consideraciones al comenzar aplicando el silogismo judicial se desboca por el abismo del error interpretativo del arsenal probatorio por cuanto lo que toma como premisa mayor carece de valor contractual y por ende jurídico al haber sido expresamente modificado por las partes cuando pactaron en un documento actualmente vigente y sobre ese específico ítem un valor distinto, y como ello no va en contra de ninguna norma laboral ni ordenamiento en general, dicho acuerdo consolidado en el último otrosí es ley para las partes y por ende de obligatoria observancia por la autoridad judicial.

 

En respaldo de la motivación expuesta se tiene que la secuencia histórica sobre el salario integral devengado por el trabajador es como sigue: ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. en su calidad de empleador y JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA en su condición de trabajador el 29 de octubre de 1992, mediante escrito debidamente firmado por las partes pactan la transformación del salario de ordinario a integral a partir del mes de noviembre de 1992, involucrando todo lo consagrado en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 18 de la Ley 50 de 1990 y con base en ello acordaron un salario de $1.004.160, del cual el 30% correspondía a factor prestacional (folio 433 y 434); el salario cada año tenía el incremento necesario para acompasarse a lo pactado y estar acorde con la norma en cita; después mediante comunicación del 31 de enero de 2001el empleador le informó al trabajador un reajuste de sueldo a partir del 1° de enero de 2001, a $4.893.200 (folios 106, 178 y 336); luego las partes mediante la firma del OTROSÍ No. 1 pactan que el trabajador preste sus servicios en un proyecto del empleador con un cargo específico y una remuneración de $6.000.000 durante el encargo, al igual acuerdan que cuando sea trasladado a su sede laboral de Bogotá u otra que se convenga, inmediatamente volvía a su salario normal de $4.493.200 (folio 309); viene a los tres meses la firma del OTROSÍ No. 2 en el que se acuerda lo mismo que el anterior, excepto el salario durante el encargo que sube a $6.300.000 (folio 308); trascurrido un tiempo es notificado el trabajador el 31 de julio de 2003 de la sustitución patronal de ESTUDIOS TÉCNICOS S. A. a INVERSIONES E. T. S.A. aunque continúa en el encargo; y por último cesa el encargo y regresa a su sede laboral con INVERSIONES E. T. S.A. donde en cumplimiento con lo pactado en el OTROSÍ No. 2 del contrato de trabajo vuelve al salario allí convenido, es decir el de $4.493.200.

 

Ha menester adentrarse en el contenido de lo pactado en el último OTROSÍ firmado entre el empleador y el trabajador, o sea el número 2, con vigencia a partir del mes de mayo de 2003 -el cual se itera, es prueba dejada de apreciar-, con el cual se evidencia el protuberante error de hecho en que incurrió el Ad-quem, pues en su parte pertinente reza así:

 

"2. Desde ahora acepta EL TRABAJADOR que al ser trasladado en cualquier momento a su sede laboral de Bogotá, D. C., volverá a recibir su salario normal de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE PESOS ($4.493.200.oo) M/CTE.

"4. EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR manifiestan y hacen constar que este acuerdo libre y voluntario deja sin efecto y elimina acuerdos anteriores, verbales o escritos que fueren contrarios a este otrosí." (Lo resaltado es ajeno al texto)

 

Un acuerdo que se ajuste al ordenamiento jurídico es ley para las partes y por ello todo lo anterior es para demostrar que la prueba a tener en cuenta por el Tribunal -pero que ilegalmente ignoró- debió haber sido el OTROSÍ No. 2, es decir el del aparte transcrito, y no la comunicación de reajuste salarial que obra repetida en folios 106, 178 y 336, la cual fue expresamente derogada por voluntad de las partes, luego entonces dicha comunicación con su aumento incluido perdió vigencia y consecuencialmente valor y efecto, y por ello es que fue erróneamente apreciada, o por mejor afirmarlo, el Juzgador de Segunda Instancia incurrió en una falsa valoración de ese documento vitalizándolo cuando ya solo hacía parte del historial de la hoja de vida del trabajador y únicamente servía para hacer constar un salario que otrora devengó.

 

Es más, el acápite 4. trascrito no sólo deja sin efecto y elimina lo atinente a la asignación salarial sino que se extiende a todos los acuerdos anteriores verbales o escritos que fueran contrarios a ese otrosí, luego, si en gracia de discusión o por un disparate momentáneo se aceptara lo colegido por el Tribunal en el sentido de considerar los bonos como parte del salario, lo cual sería un acuerdo, ello de todas maneras y a ojos vistas decaería en el terreno de lo inexistente, precisamente por la voluntad libre y espontánea expresada por el empleador y el trabajador en el plurimencionado otrosí No. 2.

 

Si el Ad-quem hubiera partido correctamente valorando el otrosí No. 2, su enfoque lógico lo habría llevado por el sendero discursivo de demeritar lo que equivocadamente creyó estar rigiendo la relación laboral y esto le hubiera permitido en su estudio de conjunto hallar el todo armónico que el A-quo si encontró. Ese correcto sometimiento a las reglas de la sana crítica que se echa a deber le hubiera dado como resultado que la sociedad INVERSIONES E. T. S.A. siempre estuvo dentro de los marcos estrictos del cumplimiento de lo pactado, específicamente en cuanto a salario integral tenía que ver y que los bonos Big Pass eran simple y llanamente dádivas del empleador al trabajador. Ello nos conduce a inferir que es tan descabellado el análisis del Sentenciador de Segundo Grado que con un sencillo ejercicio se evidencia hasta la saciedad: Yendo a las nóminas de esta empresa el trabajador recibía $6.300.000 tal como se pactó en el otrosí No. 2, luego esa sumatoria que hace el fallador no da por ningún lado, lo que aplicándole la lógica a la verdad lo que hizo en la sentencia al valorar un salario que ya no devengaba el trabajador, fue un error de hecho de superlativa trascendencia.

 

Ahora bien, aunado a dicho documento está el interrogatorio de parte vertido por el representante legal de INVERSIONES E. T. S.A. (folios 211 a 214 y 219), prueba que careció en absoluto de valoración alguna por parte de la Sala de Descongestión, la cual de haber sido apreciada junto con el OTROSÍ No. 2 la hubiera llevado a robustecer las conclusiones del estudio del cardumen probatorio, ya que el absolvente fue claro, contundente y enfático en afirmar que los bonos Big Pass sólo eran un suministro o graciosidad de mera liberalidad del empleador y por tal calidad dicha concesión fue que la dio por terminada de manera unilateral.

 

Es verdad palmaria que el pilar fundamental de la revocatoria y condena proferidas en la providencia cuestionada es la comunicación calendada del 31 de enero de 2001 cuyo asunto era el reajuste de sueldos, pero derribado abruptamente dicho pilar con la obligatoria observancia del imperativo contractual convenido por el empleador y el trabajador a través del OTROSÍ No. 1 y luego del OTROSÍ No. 2, éste se viene a convertir en el pedestal probatorio que le otorgue firmeza a la sentencia de primera instancia en lo que al tema en concreto se refiere.

 

En consonancia con la línea argumentativa que se está siguiendo ha menester reforzarla con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en concreto con un extracto del Expediente No. 35873 del 10 de marzo de 2009, siendo Magistrados Ponentes EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, el cual enseña:

 

“…”

El aberrante yerro del Tribunal fue consumado al apreciar erróneamente el documento datado del 31 de enero de 2001, al que de manera expresa el trabajador y el empleador le habían dejado sin efecto e incluso eliminado a través del OTROSÍ No. 1 con efecto a partir del 1° de febrero de 2003, prueba que el Ad-quem no apreció al ignorarla, por cuanto de haberla valorado la única vía con la que contaba era la correcta y eso no le hubiera permitido, igualmente valorar de forma errada la documental que obra en los folios 107 a 111, consistentes en cuatro desprendibles de nómina que datan de mayo de 2000 y septiembre, noviembre y diciembre de 2001 los cuales, intenta poner a coincidir en una sumatoria con un formato de entrega de valeras por parte de BIG PASS al cliente INVERSIONES E. T. S.A. de fecha 10 de junio de 2004, análisis que a más de caprichoso y subjetivista destroza las leyes de lógica -regla de oro de la sana crítica-, pues siendo las nóminas de 2001 las coteja con un formato datado de 2004 -tres (3) años de diferencia- arremetiendo violentamente contra las circunstancias de tiempo, modo y lugar, únicas permitidas para silogizar con algún grado de certeza admitido.

 

Abundando en razones y visto el estudio desde otra arista, de bulto se presenta la acción desacertada del Juzgador de Segundo Grado estudiando las probanzas aludidas por cuanto para la fecha a la que corresponden los bonos Big Pass (octubre a diciembre de 2003) el trabajador en la empresa escindida devengaba $6.300.000 -recuérdese que se encontraba desempeñando el encargo con un salario integral mayor al normal-, más y sin embargo le seguían regalando esos bonos, prueba fehaciente que no constituían salario en especie sino un gesto de mera liberalidad del empleador, pues verdad de Perogrullo es que si hubieran sido salario en especie desde el instante mismo en que comenzó el encargo con mayor salario incluido, hubieran debido cesar en su entrega los mentados bonos Big Pass, pero no fue así, luego la conclusión correcta es que no lo eran, argüir de otra manera es distorsionar mal intencionadamente el cardumen probatorio.

 

De otro lado, el Sentenciador Superior apreció erróneamente la contestación de la demanda porque tomó insularmente un aparte de un párrafo de la respuesta a un hecho del escrito genitor para ponerlo a decir lo que dentro del contexto del libelo no significa, pues a partir de una premisa que califica de confesión, colige una interpretación igualmente equivocada que hace de otra prueba documental como lo es el pacto de sustitución patronal, veámoslo:

 

"Luego entonces de la contestación aludida es posible extractar dos circunstancias diversas que nos auxiliarán en el desarrollo del discurso, a saber: a) una confesión, cuando afirma que sí continuó pagando los bonos Big Pass por valor de $400.000 mensuales hasta diciembre de 2.003, es decir, que acató el pacto de sustitución patronal en el sentido de proseguir con la línea de salario otorgada por el primer empleador, llamado "sociedad escindente"; lo anteriores (sic) formalizó hasta cuando decidió, motu proprio, excluir su pago de la remuneración del actor.

 

"b) En segundo lugar converge una apreciación respecto de un punto de derecho cuando asegura que por haberse pactado un salario integral, la suma adicional cancelada no constituía factor remuneratorio, y que de todas formas, dicho valor se cancelaba por mera liberalidad y por ello podía suspenderlo a su arbitrio." (Folio 573)

 

Al imbricar el pacto de sustitución patronal a la conclusión equivocada a la que llegó el fallador de Segunda Instancia sólo lo pudo hacer apreciándolo erróneamente también, porque sin más, lo puso a demostrar -como si fuera cierto, no siéndolo- que en dicho pacto de sustitución se estableció que los bonos Big Pass eran parte del salario, cuando, como se viene resaltando, si hubiera incorporado a su valoración el OTROSÍ No. 2 para partir de él su estudio de conjunto de la prueba del proceso, el verdadero y eficaz sentido probatorio de la sustitución patronal era y sigue siendo que el salario integral de JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA está fijado con cifra exacta desde la entrada en vigencia del OTROSÍ No. 1 y el hecho de que INVERSIONES E. T. S.A. también le regalara los bonos Big Pass eso fue simple y llanamente por mera liberalidad y con base en ella igualmente se los dejó de obsequiar.

 

La secuencia argumentativa continúa obviamente por el sendero del dislate y de manera superlativa cuando se atreve a concluir:

 

"La conjunción probatoria allegada al proceso, sumada a la presunción que todo lo que se paga al trabajador constituye salario hasta cuando no se demuestre lo contrario, constituye pieza estructural a la conclusión jurídica acerca que la sociedad escindente y la sociedad beneficiaría continuaron sin modificación con la tónica de pago cuando se presentó la sustitución patronal, y si la primera había concebido que la suma de $400.000 era parte del salario la segunda estaba en la directriz de acatar similar concepción." (Folio 573)

 

Ya hemos evidenciado con calidad de certeza que el quiebre de la sentencia de segunda instancia está en la falta absoluta de apreciación de la prueba documental conocida como OTROSÍ No. 1 y OTROSÍ No. 2, o por mejor ilustrarlo dialécticamente, mientras que el Tribunal parte de una premisa falsa respecto a la asignación salarial del trabajador-comunicación del 31 de enero de 2001, folios 106, 178 y 336, y es falsa por haber sido declarada eliminada y sin efecto por las partes contratantes, folio 308-, lo que debió hacer fue precisamente para que partiera de una premisa verdadera, no ignorar la existencia de los mentado otrosíes y con ello lo que llama conjunción probatoria lo habría llevado indefectiblemente a la confirmación de la decisión del A-quo pues así habría discurrido por el camino correcto en su estudio valorativo de la prueba.

 

El trabajador le llega a la sociedad beneficiaría con el salario integral pactado en el otrosí No. 2 (folio 308), es decir mientras estuvo en el encargo $6.300.000 mensuales y al regresar $4.493.200 y así lo acata tal como lo demuestran las nóminas de diciembre de 2003 a febrero de 2005 (Folios 244 a 259), y a pesar de que también le otorgó los bonos Big Pass por algún tiempo, bien fue ganando $6.300.000 o $4.493.200 mensuales, por estar irremediablemente convencida la sociedad INVERSIONES E. T. S.A. que los daba por mera liberalidad, un día igualmente con la misma razón los suspendió.

 

A renglón seguido - último ítem del folio 574- vuelve el Tribunal por los terrenos de la tergiversación porque con dos pruebas monta la premisa del silogismo judicial; son ellas: La primera, la comunicación que le informa a FAJARDO FONSECA el reajuste de sueldo (prueba erróneamente apreciada toda vez que había perdido vigencia y fue eliminada mediante el último acuerdo de voluntades consignado en el otrosí No. 2 y firmado por el empleador y el trabajador -prueba ignorada o falta de ser apreciada-), y la segunda, el pacto de sustitución patronal (documental en idénticas condiciones erróneamente apreciada), a las cuales pone a decir que los bonos Big Pass constituyen parte del salario integral, premisa que por ende es falaz y cuya distorsión llevó indubitablemente al Ad-quem a que su conclusión fuera del mismo talante, es decir carente de todo acierto y mucho menos ajustada a derecho, con lo que se lleva de calle las dos presunciones que están ínsitas en toda providencia judicial de segundo grado.

 

Dimana de todo lo expuesto que la actuación de INVERSIONES E. T. S.A. se mantuvo siempre guiada y totalmente revestida por el manto del obcecado e invencible convencimiento que la concesión al trabajador de los bonos Big Pass fue por mera liberalidad despojada de todo cariz de salario en especie, ya que dicha postura se soportó sobre la base sólida y veraz de que el salario integral de FAJARDO FONSECA era el acordado en el OTROSÍ No. 2 que partió su efecto desde el 1° de mayo de 2003 y eso lo tuvo tan presente INVERSIONES E. T. S.A. porque la relación laboral con dicho trabajador arrancó desde el 1° de agosto de 2003 con la sustitución patronal y como a partir de esa fecha hasta la terminación de la relación laboral el salario varió por el encargo en el que estuvo el trabajador (de agosto de 2003 a abril de 2004, $6.300.000; de mayo a diciembre de 2004, $4.654.000, y de enero y de febrero de 2005, $4.959.500) eso significa ni más ni menos que ella nunca tuvo formas lógicas o deducibles de haber podido siquiera haber pensado en atarlo o sumarlo a los bonos Big Pass que le regaló entre agosto y diciembre de 2003, luego esa es otra inferencia más de donde se concluye sin hesitación alguna que éstos eran absolutamente ajenos al salario integral que devengaba aquél.

 

Para ser más exactos cuando INVERSIONES E. T. S.A. acoge el trabajador fruto de la sustitución patronal (agosto de 2003), éste ganaba $6.300.000 por estar en comisión, más y sin embargo le siguió regalando los bonos Big Pass que su anterior empleador también le obsequiaba, hasta diciembre de ese año que decidió unilateralmente cesar en sus regalías y el trabajador siguió en comisión hasta abril de 2004, luego obvio es colegir, una de dos, si los mentados bonos hipotéticamente hubieran sido salario en especie durante toda la comisión no se los hubieran dado, o, como en verdad acaeció, ya que nunca fueron salario en especie, sucedió como tenía que suceder, que sí se los regalaron pero hasta cuando quiso el empleador y cuando ya no lo quiso dejo de hacerlo sin tener en cuenta para nada qué salario devengaba.

 

Para redondear viene a colación de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia un aparte de la sentencia No. 36.821 del 7 de julio de 2009; Magistrado Ponente: GUSJAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA; que a la letra dice:

 

"En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

 

"Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos.

 

"El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

 

"Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.".

 

En conclusión, el Sentenciador de Segundo Grado lo que debió hacer fue apreciar con la observancia irrestricta de las reglas de la sana crítica, el conjunto del arsenal probatorio para columbrar sin hesitación alguna que de dicho cardumen -incluyendo obviamente en su secuencia histórica, el OTROSÍ No. 1 y luego el OTROSÍ No.2, que modificaron el contrato de trabajo- solo es procedente inferir que no existe relación alguna entre el salario integral que devengaba el trabajador y los bonos Big Pass que por mera liberalidad le daba el empleador; así como también debió haber valorado correctamente la comunicación de marras -que fue su equivocado sustento- demeritándola por derogada e inexistente, y con ello se hubiera evitado cometer los errores de hecho manifiestos, protuberantes y superlativos en los que incurrió, por la falta de apreciación y la valoración errónea que de manera grosera, subjetiva y evidente hizo de las probanzas citadas en el comienzo de este aparte de la demanda, todo ello indeclinablemente lo hubiera guiado hacia la obligada impartición de la confirmación de los numerales primero, tercero y cuarto del fallo de primera instancia.”

 

 

LA RÉPLICA

 

 

Alega que los otrosíes 1 y 2 no tenían vocación de cambiar el salario permanente del demandante sino fijar una remuneración transitoria. Cito apartes de pronunciamientos jurisprudenciales respecto de gratificaciones  y suministro de alimentación a bajo precio.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Cuanto a si los otrosíes 1 y 2 efectuados al contrato celebrado con Estudios Técnicos S.A., que la censura esgrime para aducir que, con su no estimación, se incurrió en errores de hecho, pues con ellos se ratificó el valor del salario integral en $4.493.200.oo, es de señalar que tales acuerdos surtieron efectos antes del 1º de agosto de 2003, cuando aún el demandante no había pasado a laborar a la empresa sustituta, de manera que, si al ingresar a ésta, desde el 1 de agosto de dicho año, el actor devengaba, según nómina a folio 278 $6.300.000, salario (aunque fuera provisional) con el que venía de la empresa sustituida (fls. 277, 278), lo registrado en dichos documentos no tiene incidencia real en la posterior reclamación que se hizo a Inversiones E.T. S.A. por haber suspendido el pago de los bonos Big Pass a partir del 1 de enero de 2004 por considerarlos el actor como parte integrante de su salario, que fue la materia de discusión procesal. De otro lado, ha de tenerse en cuenta una circunstancia trascendental y determinante: el Tribunal no solo dedujo aquel carácter de dichos pagos con fundamento en medios de prueba sino en una consideración jurídica, acertada o no: “…que todo lo que se paga al trabajador constituye salario hasta cuando no se demuestre lo contrario…”, aserto este que (aun cuando fue transcrito por la recurrente) permaneció sin confrontación alguna y, por ende, sostiene –por sí solo- la decisión atinente a la índole salarial de aquellos bonos y, obviamente, del condigno pago.

 

En lo que respecta a los supuestos yerros fácticos  numerados como 5 y 6, lo resuelto al estudiar el segundo cargo será acá plenamente  aplicable.

 

Tocante al supuesto error 7º,  resulta intrascendente lo en él planteado pues lo discutido no se refería a lo compensado o no por el salario integral sino al carácter salarial o no de los bonos Big Pass.

 

Respecto de la carga moratoria impuesta, es de señalar que cabe razón a la censura en los reparos respecto de su imposición. Si bien el ad quem procedió acertadamente en lo atinente a deducir el carácter salarial de los bonos big pass, la Sala estima que la sanción moratoria, en este caso, no era procedente, pues, ciertamente, la empleadora sustituta tenía motivaciones serias, atendibles y racionalmente válidas para considerar que el pago de aquella remuneración adicional bajo el formato de bonos, no procedente de ella sino de la patronal precedente, carecía de índole remuneratorio o salarial, máxime cuando el salario del accionante oscilaba a rangos superiores por el encargo en que transitoriamente se hallaba en algunas oportunidades. Por manera que, como los medios de instrucción reputados como erróneamente apreciados o no estimados en el cargo, y el análisis que el recurrente hace sobre los mismos, logran persuadir a la Sala de la buena fe con que actuó la demandada, se acreditan, entonces,  los errores de hecho 8, 9 y 10, por lo cual se casará en este sentido la sentencia para, en sede de instancia, confirmar la absolución de primer grado al respecto. Tal quiebre incidirá en el porcentaje correspondiente a costas.

 

 

CARGO SEGUNDO:

 

Expuesto en los siguientes términos:

 

“Acuso la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 145 del mismo ordenamiento y 305 del Código de Procedimiento Civil, violación medio que condujo a la vulneración de los artículos 19, 65, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887.

 

Los errores protuberantes y evidentes de hecho fueron:

 

1.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor en la demanda única y exclusivamente pidió la declaratoria de que a él le debían el salario en especie por la suma de $400.000 mensuales en bonos Big Pass desde enero de 2004 a febrero de 2005 y su incidencia prestacional.

 

2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante en el escrito genitor peticionó la condena al pago del salario en especie por la suma de $400.000 mensuales en bonos Big Pass desde enero de 2004 a febrero de 2005 y su incidencia prestacional.

Prueba erróneamente apreciada:

 

La demanda en lo tocante específicamente al acápite de las pretensiones tanto principales como subsidiarias (Folios 2 a 8; 115 a 121; 122 a 128; 129 a 135).

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

 

El Tribunal cuando procede a dictar sentencia es consciente del contenido íntegro de las pretensiones de la demanda y eso se evidencia en que hace un resumen de ellas, hasta el extremo que éste le quedó mucho más inteligible que el correspondiente ítem del libelo en mención, más y sin embargo no echa a deber que después de la petición de que se declare que al demandante se le debe el salario en especie y su incidencia en prestaciones, falta la pretensión de que se condene a la demandada al pago de ese fementido salario en especie con todas las demás acreencias que hubieran podido corresponder.

 

De suma gravedad que para el Sentenciador de Segundo Grado dicha falencia no fuera una necesidad de fondo pues con ello apreció erróneamente y sin justificación de ninguna índole la demanda ccxn lo cual se llevó de calle el principio de congruencia que está plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ya que en aplicación de la integración normativa, al carecer en absoluto el juzgador de segunda instancia de la facultad de fallar extra petita, a él le obliga la observancia del mentado principio de congruencia, es decir que no podía dar más ni objeto distinto del pedido.

 

Cuando el Ad-quem decide motu proprio soslayar de manera intencional rompiendo la barrera infranqueable de la valoración probatoria e inmiscuyéndose en los terrenos áridos del error de hecho a través de la apreciación errónea de la prueba, es que en el fallo considera, declara y consecuencialmente condena a la demandada INVERSIONES E. T. S.A. a pagar lo que denomina salario en especie por los bonos Big Pass que por mera liberalidad le daba ésta al demandante, haciendo caso omiso de que dicha pretensión brilla por su ausencia en el escrito genitor, o por mejor decirlo, suponiendo su existencia, es que comete ese protuberante error de hecho, pues se itera, dio por demostrado sin estarlo que en el acápite de las pretensiones está la de condena por este rubro.

 

La contundencia ínsita en lo antedicho está respaldada en el fallo de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 20 de octubre de 2008, con radicación No. 29364, por cuanto sienta jurisprudencia respecto al deber de los jueces de interpretar las demandas que dan inicio al proceso, así:

 

"Pero ese deber debe ejercerse de manera razonable y no puede llevar a suplir las falencias graves del libelo, ni a suplantar la voluntad del demandante, porque también ha explicado, entre muchas otras en la sentencia de diciembre de 2003, radicación 21379, que es base esencial del debido proceso laboral que -salvo las potestades del sentenciador de única o de primera instancia-, los fallos judiciales se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso, pues si es el fallador ad quem quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias, incurre en un quebranto del principio de congruencia consagrado en el ya citado artículo 305 del estatuto procesal civil. También ha dicho que si tales transgresiones normativas son determinantes y afectan el derecho de defensa de una parte, son susceptibles de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida se reconoce ilegalmente un derecho sustancial sin haberse cumplido con los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso.".

 

Estamos en presencia de una apreciación errónea de la demanda de un talante inusitado pues sin ser una prueba en estricto sentido, por la circunstancia de haber sido trastrocada en sus pretensiones, se torna en un hecho indebidamente valorado, pues el Tribunal carecía de competencia funcional para considerar y fallar sobre una pretensión que no se le ha'iSía pedido y con ello incurrió en una condena extra petita, lo que por contera lo llevó a proferir una sentencia incongruente y por estas vías incursionó en la violación de medio, en razón a que fue por dichos yerros fácticos que infringió cánones sustanciales del tenor del 65 del Estatuto Laboral.

 

Esto cuenta con el respaldo jurisprudencial pertinente de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia cuando dice en la sentencia del 17 de julio de 2000, radicación 13622, que:

 

"La Corte ha aceptado excepcionalmente que la demanda y la contestación de la demanda, que en estricto rigor no son pruebas del proceso, como eventualmente otras piezas procesales, sean estudiadas en casación cuando contengan una confesión que como tal podría originar, dada su indebida estimación o absoluto desconocimiento, un error de hecho manifiesto; o cuando se hace necesario "para decidir situaciones relativas al hecho nuevo, quebranto de la relación jurídica procesal, prescripción, acumulación de pretensiones, cosa juzgada, etc.", como lo tiene dicho la Corporación refiriéndose a la demanda, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 1° de Febrero de 1996 (Rad. 7805) y 21 de Agosto de 1998 (Rad. 10677).

 

El exabrupto conclusivo de la valoración probatoria se halla en la siguiente trascripción que se hace de la providencia materia del cuestionamiento:

 

"Corolario del anterior razonamiento conlleva al entendimiento a que llega la Sala referente a que la suma de $400.000 si era parte del salario integral pactado con el trabajador y que identificó el mismo empleador, como un aumento salarial. Luego ante la confesión acerca que se dejaron de pagar los bonos a partir del mes de enero de 2004, impone sin cuestionamiento alguno la obligación de cancelarlos, como lo solicita el actor, pretensión a la cual se accederá. Por consiguiente se revocará en ese sentido la providencia."

 

La evidencia procesal-probatoria muestra que la Sala del Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la parte actora en la demanda única y exclusivamente pidió la declaratoria de que le debían el salario en especie, pero no deprecó expresa y enfáticamente la condena, o por mejor decirlo, no existe en el libelo introductorio un numeral que traiga la pretensión de condena al extremo demandado a pagar esa parte de salario en especie que arguye. Esa suposición es ni más ni menos que una tergiversación de la verdad procesal, una interpretación errónea de la prueba que merece el desprecio jurídico al tratarse de un desbordamiento flagrante de las facultades de competencia funcional de la Sala Laboral del Tribunal -o lo que es más exacto un fallo extra petita- y por ende se impone su derrocamiento.

 

 Por ello, se concluye, el Ad-quem lo que debió hacer, respetando los marcos propios del derecho, sin incurrir en fallo extra petita, sin que hubiera emitido una decisión incongruente y por ese medio sin lesionar preceptos normativos sustanciales del Trabajo, era haber decidido -si al caso, o en gracia de discusión-única y exclusivamente sobre la procedencia de la declaratoria de la deuda del salario en especie sin inmiscuirse para nada en la condena por cuanto no fue pedida en el escrito inaugural del proceso y de esa manera quedándole al extremo demandante el problema de resolver en otro juicio -si le fuere viable- el galimatías procesal en el que se metió.

 

Esa facultad de fallar extra petita es privativa del A-quo a quien le está permitido hasta acomodar las pretensiones en la condena que profiera interpretando laxamente el contenido íntegro del escrito genitor, pero ya para lo que compete al Superior Jerárquico, éste debe estarse al preciso contenido del expediente sin ir más allá con interpretaciones, suposiciones, valoraciones o concesiones que no estén debidamente delimitadas, enunciadas, precisadas y probadas.

 

Del mismo modo fuerza es concluir que al no serle legalmente permitido al Fallador Superior condenar por dicho ítem corolario es el impedimento total para haber condenado por la indemnización moratoria ya que ésta pende de aquella y en este caso lo que debió hacer dicha Instancia fue abstenerse de dictar dicha condena y si más bien confirmar la que sentencia que profirió el A-quo.”

 

 

 

CARGO TERCERO

 

 

 

Expuso:

 

 

 

“Acuso la sentencia materia del recurso por la vía directa, de violar por infracción directa, el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 145 del mismo ordenamiento y 305 del Código de Procedimiento Civil, lo cual condujo a la violación medio de los artículos 19, 65, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887.

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

 

El artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social habla de las formas y requisitos de la demanda entre los cuales tenemos el numeral 6° que exige:

 

"Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado."

 

En la técnica jurídica, se llaman las pretensiones, las cuales en el proceso ordinario laboral son declarativas de condena, es decir que el objeto y la razón de ellas están plenamente determinados por cuanto, en primer lugar se debe solicitar que se declare el derecho y a renglón seguido la consecuencia obvia es pedir la condena, por lo que, de faltar la primera el proceso puede en el mejor de los casos decaer en uno ejecutivo y de faltar la segunda el juicio se queda indefectiblemente en el estadio de la declaración del derecho y de allí no puede pasar, lo que le produce al demandante por obviedad un fallo inocuo.

 

Pues bien, bajo la óptica de estos planteamientos de estricto sentido jurídico se tiene que la demostración de este cargo está de bulto expuesta cuando al ir a la sentencia de segunda instancia el Ad-quem, sin que el demandante pidiera la condena al pago del fementido salario en especie de los bonos Big Pass, se arrogó el derecho de concedérsela, acto con el cual desbordó los poderes limitantes que el ordenamiento le otorga y con el cual encaja su conducta a la perfección en un fallo extra petita, en decir, en puridad legal que el Sentenciador Superior infringió la ley procesal que gobierna la validez del fallo de segundo grado, pues al fallar por fuera de lo pedido arremetió contra el canon 50 del ordenamiento adjetivo laboral.

 

Viola directamente el artículo en cita la Sala del Tribunal cuando a sabiendas que está sometido al imperio y observancia irrestricta de esta ley, se desquicia y rueda por el abismo fallando extra petita, es más, es que esta norma adquirió firmeza de cosa juzgada constitucional al ser fallada su constitucionalidad condicionada, pero a pesar de ella, en ningún momento el máximo tribunal guardián de la norma de normas le dio valía a la aplicación de esta figura por parte del sentenciador de segunda instancia y para soporte de estas aseveraciones traigo a colación el siguiente aparte de la sentencia No. 22.862 del 9 de septiembre de 2004, el cual se halla en la sentencia No. 34.118 del 9 de junio de 2009, que señaló:

 

"Con anterioridad a la inexequibilidad parcial del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declarada mediante la sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional y, aún, con posterioridad a la misma, ha sido criterio pacífico de esta Sala, entre otras, en la del 18 de octubre de 2000, Radicación No. 14381, que las facultades extra y ultra petita que consagra la norma citada las tiene exclusivamente el juez laboral de primera instancia y, luego, con posterioridad a tal declaratoria, dicha potestad la tiene el mismo funcionario en los procesos laborales ordinarios de única instancia, pues de conformidad con la sentencia de marras, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada en contra del referido artículo 50, pretendía que esta facultad se extendiera a los procesos laborales de única instancia, cesando así su exclusividad para los jueces de primer grado en los procesos de doble instancia, habiendo sido esa la decisión de la Corte Constitucional.

 

"Por otro lado, no cabe duda que la teleología de la norma acusada, antes y después de la referida inconstitucionalidad parcial, no es otra que la de garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y, la de evitar decisiones que atenten contra el principio de la no reformatio in pejus, pues de tener estas facultades el juez de segunda instancia, en sus decisiones podría sorprender a una de las partes con un fallo incongruente con las pretensiones del libelo inicial, dejando a la parte afectada sin la oportunidad de poder contrarrestar esta decisión, pues no debe olvidarse que este juez sigue atado al principio de la congruencia en sus fallos.

 

"Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998 citada, al resolver sobre la constitucionalidad de la expresión "de primera instancia" contenida en el artículo 50 del C. de P.L. y de la S.S.:

 

'El ejercicio de la mencionada potestad que tienen los jueces laborales de primera instancia no es absoluto, pues presenta como límites el cumplimiento de las siguientes condiciones: i.) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ¡i.) que los mismos estén debidamente probados; y, además, lií.) que el respectivo fallo sea revisado por el superior, en una segunda instancia, quien "puede confirmar una decisión extra petita de la primera instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla reduciéndola si el yerro del inferior así lo impone, decisión que no puede ser aumentada ya que, de lo contrario, sería "superar el ejercicio de la facultad, llevarla más allá de donde la ejercitó el a quo y esto no le está permitido al ad quem", ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no reformatio in pejus, garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31).

 

"(...) Por las razones expuestas, dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión "de primera instancia", como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo. En consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estén debidamente probados."'

 

Sin que se tome como una valoración de lo fáctico del expediente ha menester acudir a un aparte del fallo cuestionado ya que en su largo trascurrir sobre el tema en cuestión, la sentencia no acude o invoca una norma en concreto sino que concluye creyendo estar a derecho así:

 

"Corolario del anterior razonamiento conlleva al entendimiento a que llega la Sala referente a que la suma de $400.000 si era parte del salario integral pactado con el trabajador y que identificó el mismo empleador, como un aumento salarial. Luego ante la confesión acerca que se dejaron de pagar los bonos a partir del mes de enero de 2004, impone sin cuestionamiento alguno la obligación de cancelarlos, como lo solícita el actor, pretensión a la cual se accederá. Por consiguiente se revocará en ese sentido la providencia." (He resaltado)

 

Por la arista que se le analice el descalabro hiere a la vista por el sentido de infringir directamente la ley al dar por peticionada una pretensión que el demandante nunca hizo, luego feble servicio le presta a la juridicidad la sentencia cuando supone ese algo y con base en ella falla apoyada tácitamente en la normatividad laboral vigente, más y sin embargo lo que al rompe deja al descubierto es la transgresión grosera por ignorar las preceptivas procesales en cita, es decir los artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al igual que el 305 del Código de Procedimiento Civil, ya que con dicho yerro infractor directo de esas leyes procedió a condenar a la demandada INVERSIONES E. T. .S.A. en forma extra petito y sin guardar consonancia entre lo pedido y lo fallado.

 

Al quedar así demostrado entonces la manera como el Fallador de Segundo Grado produjo la vulneración de las mentadas normas procesales, es verdad de Perogrullo colegir que por idéntica manera queda evidenciado que fueron esas superlativas transgresiones las que incidieron de manera definitiva y trascendental en la violación de la ley sustancial laboral, o por mejor decirlo, de los artículos 65, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

Ese palmario dislate jurídico de la providencia del Superior puso en evidencia manifiesta la violación del artículo 65 del ordenamiento sustantivo al condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria, la cual sólo y sí sólo era posible si fuera válida y ajustada a derecho la condena por la parte de salario en especie que supuso el Ad-quem pero como ello se desenmascaró en su total ilegalidad desaparece de la sentencia corriendo idéntica suerte esta otra condena.

 

Por ello encaja certeramente el aparte que a continuación traigo del la sentencia con Radicación No.22036, de 21 de septiembre de 2004, de la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia, pues dice así:

 

"Ya respecto al fondo del recurso se observa que en realidad el Tribunal trasgredió el principio de consonancia de la sentencia (C.de P. C. art. 305) y el atinente a las facultades extra y ultrapetita (C. P. del T. y la S. S, art. 50), toda vez que siendo incuestionable, según la reseña contenida en el propio texto de la sentencia, que entre las pretensiones del actor no se hallaba la referente a la indexación de la indemnización por despido injusto, no podía el juzgador, so pretexto de "mantener constante el valor de lo adeudado", imponer esa condena no pedida en la demanda con la que se inició el proceso.".

 

Por ende lo que debió hacer la Sala Laboral del Tribunal fue única y exclusivamente corregir el error aritmético cometido en el numeral segundo del fallo de primer grado -como en efecto lo realizó- y confirmarlo en el resto de sus partes, por cuanto la estructuración de las pretensiones de la demanda contiene falencias de hondo calado y por lo mismo y tanto imposible de ser corregida o enmendada, so pena de incurrir -tal como se ve materializado- en los desquiciamientos caprichosos en que se sumergió, pues ante la presencia de semejante olvido al no deprecar la condena de la fementida parte del salario en especie, todo lo que de allí penda corre la misma suerte, me refiero en concreto a la indemnización moratoria.

 

Como efectivamente lo tiene establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que la sentencia de segunda instancia al ser casada desaparece de la vida jurídica del proceso, la que nos ocupa a pesar de estar peticionado que se case parcialmente, corre el serio riesgo de estar condenada a su aniquilamiento porque en una flagrante demostración de incuria dejó en firme el numeral primero de la decisión del a-quo -el cual absolvió de todas las pretensiones principales a la demandada INVERSIONES E. T. S.A.- con lo cual rebosa de argumentos para evidenciar que es un fallo extra petita e incongruente.

 

En los anteriores términos queda sustentada la demanda de casación y solo me  resta con sumo respeto insistirle a los Honorables Magistrados de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su prosperidad.”

 

 

 

LA RÉPLICA

 

 

En síntesis, alegó que el ad quem había fallado conforme a lo pedido, por lo que no había defectos de consonancia ni de incongruencia. Alegó deficiencias técnicas en los cargos.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

En estos dos cargos lo que la censura pretende es que se concluya que el Tribunal, de un lado,  interpretó mal la demanda y, de otro, que vulneró el artículo 50 del CPTSS.

 

Lo anterior se fundamenta en que como en el acápite de peticiones de la demanda genitora del proceso ordinario no se pidió, expresamente, que se condenara al pago de los bonos Big Pass sino que se declarara que se adeudaban, entonces, ello, en sentir de la acusación, implicaba que el ad quem no podía ir más allá de tal declaratoria, a lo cual hizo caso omiso al desbordar el literal texto de la pretensión e imponer la condena al pago de los bonos dejados de pagar.

 

Sin embargo, se distancia la Sala de esta particular óptica, pues, la demanda es un todo integral que debe ser analizado por el sentenciador y, racionalmente, otorgarle su cabal sentido a cada una de sus partes, dentro de la  totalidad de su estructura, eso sí, sin afectar la voluntad del peticionario, ni por restricción o por extensión (sin perjuicio de las facultades de ley para determinados juzgadores). Por manera que en el caso concreto, el contexto general de lo narrado en el libelo inicial habilitaba al ad quem para proceder a imponer la condena al pago de bonos insolutos y no a mantenerse dentro de la mera declaratoria, amén de que, en el capítulo de hechos, se dijo en el 9º, que la demandada adeudaba el pago del salario en especie de $400.000.oo mensuales de bonos big – pass desde enero de 2004 hasta la terminación del contrato de trabajo, además de su influencia en prestaciones sociales; de otro lado, la propia apoderada judicial de la demandada Inversiones ET S.A., al contestar la demanda, en el aparte de “hechos, fundamentos y razones de la defensa” (fl. 194, numeral 10), entendió lo mismo que el ad quem, tanto que manifestó: “el demandante solicita así mismo el pago de la suma de $400.000 mensuales desde enero de 2004 hasta el 18 de febrero de 2005…” y, en el recurso de apelación, se solicitó, expresamente, dicho pago, todo lo cual respalda aún más la decisión glosada y mantiene al ad quem fuera de los valladares del yerro fáctico endilgado y de la infracción directa alegada en el tercer cargo, imbricada totalmente con las resultas del segundo.

 

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada, en un 50%. Se fija, como agencias en derecho, la suma de dos millones setecientos cincuenta mil pesos, ($2.750.000.)

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, el 18 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAVIER EDUARDO FAJARDO FONSECA en contra de ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. e INVERSIONES E.T. S.A., en cuanto impuso condena por indemnización moratoria. No la casa en lo demás. En sede de instancia CONFIRMA la absolución que al respecto se decretó en primera instancia.

 

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS  RUÍZ         ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN   

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA         LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS           

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE           CAMILO TARQUINO GALLEGO