CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

Aprobado acta número 208

 

 

 

Bogotá D.C., tres de julio de dos mil trece.

 

 

La Sala se pronuncia sobre admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Carlos Rodríguez Rojas, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la cual confirmó la condena que por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, agravado, le impuso el Juzgado 20 Penal del Circuito.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

La situación fáctica la resumió el Tribunal señalando que: “El 8 de julio de 2008, acudió María Resurrección Pulido al Centro de Salud del Municipio de La Calera (Cundinamarca), donde fue atendida por el médico Juan Carlos Rodríguez Rojas, quien en el ejercicio profesional, realizó varios exámenes sobre la corporeidad de la antes nombrada e hizo que esta se recostara en la camilla del consultorio con el fin de practicarle uno a nivel genital, instándola a que cerrara los ojos para que se relajara y evitar las molestias que generaba el mismo y, luego la accedió carnalmente sin su consentimiento.”

 

2. Por los hechos referidos, el Fiscal 342 Delegado ante los jueces penales del Circuito de Bogotá con sede en La Calera, le formuló acusación al imputado Rodríguez Rojas, por la conducta punible referida, descrita en los artículos 207, y 211-2 del Código Penal, por lo cual, ante el Juzgado 20 Penal del Circuito, se tramitó el juicio correspondiente, finalizado con sentencia de condena de 170 meses y 18 días de prisión, proferida el 1° de marzo de 2011, y que confirmó el Tribunal el 25 de mayo siguiente con la que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación.

 

RESUMEN DE LA DEMANDA

 

 

Cargo primero. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia. Violación indirecta de la ley sustancial mediante error de derecho por falso juicio de legalidad.

 

Según el actor el reproche inicialmente tiene por objeto la muestra de sangre tomada al acusado con autorización judicial, la cual se utilizó posteriormente para realizar un examen genético. Aun cuando el imputado accedió a la toma del fluido, “el fiscal del caso decidió desistir de la solicitud, limitándose a que el imputado manifestara su voluntad en audiencia; posteriormente fue practicado el procedimiento que dio como resultado la obtención de dicho elemento material probatorio…”

 

Según entiende, la obtención de la muestra de sangre se adelantó sin que mediara “el imperioso control judicial” que imponen los artículos 250 de la Constitución Política, 246 y 249 de la Ley 906 de 2004. No se efectuó la revisión correspondiente a la solicitud de la Fiscalía, pues sólo se constató judicialmente que el imputado la autorizó, pero el juez de garantías dejó de establecer: i) la pertinencia de la solicitud; ii) la idoneidad de la misma y las condiciones de su práctica; iii) la necesidad y, iv) la proporcionalidad de la medida; omisión que afectó la legalidad del elemento material obtenido, por lo cual debe ser excluido de la valoración probatoria por imperativo de los artículos 29 Superior y 23 del estatuto procesal, por haber sido alcanzado con violación de las garantías fundamentales del procesado, al igual que las restantes pruebas que dependen de aquél, en concreto, la verificación del ADN, imposible de establecer obtener sin la muestra de sangre del acusado.

 

En el mismo cargo expone un segundo reproche en relación con la historia clínica de la víctima, María Resurrección Pulido, elaborada en la IPS Montsalud, documento que, asegura, no podía ser valorada, toda vez que la Fiscalía no la enunció en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de acusación.

 

El falso juicio de legalidad se presenta porque el sentenciador valoró una prueba que él mismo propuso y decretó, a pesar de la prohibición legal de hacerlo.

 

En el mismo cargo denuncia que “durante el desarrollo del juicio oral se permitió la introducción de un documento (sic) no descubierto realmente por la Fiscalía… no relacionado además como elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida en sus solicitudes probatorias y por ende no decretado en la decisión judicial de pruebas, desatendiendo lo contemplado en los artículos 356 y 357 del CPP de 2004”, el cual finalmente fue valorado en la sentencia.

 

Alude al interrogatorio del procesado el cual, agrega, no podía ser incorporado a través del investigador de policía judicial que lo practicó, y por tratarse de una declaración anterior, sólo podía utilizarse con fines de impugnación.

 

En esas condiciones, sostiene, debe excluirse la declaración anterior, así como la mención que de la misma efectuaron las instancias en la motivación de la condena, como forma de restablecer las garantías conculcadas al acusado.

 

Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso juicio de identidad.

 

El recurrente centra el reproche en la valoración efectuada por los sentenciadores al cotejo genético realizado sobre la muestra de sangre obtenida del acusado y los hallazgos del preservativo recolectado en el lugar de los hechos, el cual, según dice, se utilizó en el examen de sensibilidad al látex de la señora Pulido Salcedo.

 

Sobre el particular afirma que en la valoración del testimonio de la perito Ginna Margoriek Chacón Ruíz, quien señaló en el juicio que las células analizadas eran espermatozoides, el sentenciador no tuvo en cuenta el informe pericial SSF-LGEF-2009, del 10 de julio de 2009, en el que la testigo no hizo alusión a esas células, sino que refirió a las epiteliales y a las de la sangre recaudada. “Luego – sostiene – el cotejo realizado lo fue entre  las células presentes en la sangre del acusado y las células epiteliales halladas en el preservativo que necesariamente manipuló para realizar el examen de sensibilidad al látex en la presunta víctima y por ende ninguna de las (…) aseveraciones de la primera instancia se ajusta a lo que objetivamente nos muestra la evidencia científica examinada, quedando así demostrado el dislate.”

 

Cargo tercero. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación. Cargo que enuncia el actor así: “Se circunscribe el error por omisión normativa propuesto, únicamente a las conclusiones de los juzgadores relacionadas con la autenticidad – que no sobre la valoración – de la entrevista publicada en el diario Q’Hubo de esta ciudad, rendida por la presunta víctima, incorporada, trasladada y utilizada por el defensor durante el juicio para impugnar la credibilidad de la Sra. Pulido Salcedo.”

 

En la argumentación del reproche cita los artículos 424 (prueba documental) y 425 (documento auténtico) del Código de Procedimiento Penal, y afirma que “la disposición adjetiva omitida con claridad permite vislumbrar que no podían [los juzgadores] exigir autenticación alguna ni, por ende, dudar sucintamente de su legitimidad – que no de su contenido –.”

 

Omitieron la instancia, concluye, aplicar la presunción de veracidad del artículo 424 citado, lo cual incide en alto grado en el resultado del proceso.

 

Cargo cuarto. Violación indirecta de la ley por error de hecho a través de un falso raciocinio. El yerro en criterio del demandante afecta el testimonio de Cecilia Pedraza, quien en la antesala del consultorio cuidó al hijo de la víctima mientras que atendía la consulta y a la salida la escuchó decir ‘ese médico es un depravado’.

 

Para el recurrente, la sentencia desconoce la regla de la experiencia “consistente en que en el normal transcurrir social de nuestro país, en el que dos mujeres que se conocen de toda la vida se encuentren un la sala de espera de un consultorio médico… y luego de que una de ellas sale de su valoración y le dice a su entrañable amiga que el médico es un ‘depravado’, resulta en extremo inverosímil que la advertida compañera proceda a ingresar sin mayor reparo al consultorio de ese individuo, y además acceda a retirarse sus prendas con el fin de que le realice una auscultación vaginal para el retiro del dispositivo; todo lo contrario… desiste ipso facto de ser examinada por el mismo.”

 

De acuerdo con esta proposición considera que María Resurrección Pulido, probablemente no le hizo ninguna advertencia a su amiga Cecilia Pedraza, lo cual debilita el testimonio del ofendida quien, agrega, antes de acudir a las autoridades para informar lo sucedido, realizó actividades propias del hogar, lo que denota una actitud reflexionada, encaminada a dotar de solidez su versión.

 

De igual modo, el actor sostiene que el juez de conocimiento incurrió en un error de raciocinio al señalar que de acuerdo con la experiencia, la prueba de sensibilidad al látex, se practica en un laboratorio mediante exámenes de sangre, o en los brazos o dedos del paciente, pero ningún método implica la introducción de los dedos del médico con un condón en la vagina de la paciente.

 

Con el fin e derruir tal postulado señala que en el juicio declaró el médico Hernán Felipe Báez, quien validó la posibilidad de realizar el examen con el procedimiento que descalificó el juez de instancia.

 

Por último, afirma la existencia de un tercer error de raciocinio, referido al mérito que el Tribunal le concedió a la publicación del diario Q’Hubo, en la cual la víctima relató los sucesos, según dice, en forma diferente a lo declarado en el juicio.

 

De esa manera, precisa, el ad quem fijó como regla de experiencia que “se descarta toda manifestación posterior de un individuo sobre un evento trágicamente significativo en su vida, que contradiga lo inicialmente vertido, con el simple rechazo del mismo sobre la veracidad de lo ulterior”.

 

En su criterio, el sentenciador debió concluir, con base en las versiones contradictorias de la ofendida, quien vio en peligro su credibilidad por los cuestionamientos de la defensa, es que, en el común de los casos, un individuo en esa situación “no aceptará la veracidad de posteriores manifestaciones contradictorias a su postura original”, razonamiento a partir del cual solicita se examine el testimonio de la víctima en orden a restablecer las garantías del acusado, en torno a la adecuada valoración probatoria.

 

De todo lo expuesto el recurrente concluye que en la actuación existe duda en relación con la ocurrencia de los hechos en la forma como los relató la víctima, quien en forma apresurada concluyó que el acusado la había accedido “no con sus dedos como lo exige el auscultamiento bidigital, sino con su miembro viril… y por ende no resulta extraña la relación mental inmediata que efectuó, desconociéndose además si en alguna oportunidad le había sido practicada o no una prueba en tal forma.”

 

Como consecuencia, solicita que se admita la demanda, casar la sentencia recurrida y dictar la absolutoria de reemplazo, al no superar aquella el estándar probatorio de la duda.

 

CONSIDERACIONES

 

En el sistema procesal de la Ley 906 de 2004 la casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías fundamentales, razón por la cual se le concibe como recurso de control constitucional y legal[1], destinado a lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que los afecten, y la unificación de la jurisprudencia[2].

Sin embargo, es necesario reiterar que la dimensión superior de la casación en el contexto de la Ley 906 de 2004, no significa que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia para verificar si fue emitido o no conforme a la Constitución y la ley.

 

De ahí que según lo dispuesto en el citado estatuto procesal en materia de inadmisión de la demanda, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de su facultad oficiosa para prescindir de los defectos formales de la misma cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, la rechazará cuando: el actor carece de interés para acceder al recurso; el libelo resulte infundado, esto es, cuando su motivación no evidencie la potencial violación de garantías fundamentales; y en aquellos eventos en los que del inicial estudio del escrito sea ostensible que no se requiere de la emisión de una sentencia de casación para el desarrollo de los fines previstos para este mecanismo de impugnación.

Con base en estos postulados, la Corte pasa a calificar los reproches expuestos en la demanda.

El primer cargo se sustenta en el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, desacierto que corresponde a la forma indirecta de violación de las disposiciones de derecho sustancial, motivo de casación que se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de derecho o de hecho. Los primeros, suponen la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta a pesar de haber sido aportado al juicio, practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de valorar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

 

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor que la ley le asigna al medio de conocimiento (falso juicio de convicción), por lo que le corresponde al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan la prueba de la que predica el yerro, demostrando cómo se produjo su trasgresión y, por supuesto, la trascendencia del defecto[3].

 

El cargo analizado contiene tres reproches diferentes por falso juicio de legalidad, destinados a que se excluyan de la actuación las pruebas supuestamente afectadas.

 

En primer lugar, el actor denuncia la ilegalidad de la muestra de sangre tomada al acusado, utilizada, además, para realizar la prueba que permitió a una experta en genética, del Instituto Nacional de Medicina Legal, concluir que “JUAN CARLOS RODRÍGUEZ ROJAS o un familiar suyo, no se excluye como el origen de las células masculinas recuperadas en la parte interna del condón.”

 

Frente al tema de la legalidad del material probatorio y evidencia física, el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 establece que la misma depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia y en la ley.

 

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 erige en principio rector del proceso la cláusula de exclusión, de acuerdo con la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe apartarse de la actuación junto con las pruebas que son consecuencia de las excluidas o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia. Además, el estatuto procesal prevé (art. 382) que cada medio de conocimiento o prueba, tiene unas reglas específicas que se deben observar en su producción y práctica, como condición de validez y existencia jurídica de las mismas.

 

Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales[4].

 

Toda vez que el actor afirma la ilegalidad de la obtención de la muestra de sangre del acusado, utilizada posteriormente para realizar la prueba genética por parte de un experto de Medicina Legal, acierta en la selección del motivo que postula, pues si en realidad aquella se logró sin apego a las disposiciones constitucionales y legales que rigen su práctica, con afectación de los derechos fundamentales del acusado, se impondría en esta sede excluirla y adelantar una nueva valoración que no incluya la prueba ilegal y las que de ella dependan.

 

La toma de muestras íntimas, prueba en la que se focaliza inicialmente el cargo, junto con la inspección corporal, el registro personal, el reconocimiento y examen físico de las víctimas de delitos sexuales o que afecten la integridad corporal, son actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización, de acuerdo con la regla que al respecto se establece en los artículos 246 a 250 del Código de Procedimiento Penal[5].

 

El artículo 249 en cuanto a la obtención de muestras que involucren al imputado, establece que “Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación, y previa la realización de audiencia de revisión de la legalidad ante el juez de control de garantías en el evento de no existir consentimiento del afectado, podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales[6], identificación de voz, impresión dental y de pisadas…”

 

Esta norma fue declarada exequible por Corte Constitucional[7], “en el entendido de que: a) la obtención de muestras requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso; b) la obtención de muestras siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para el imputado.”

 

El fundamento de la regla que establece el principio de reserva judicial en la autorización de esa clase de diligencias, en términos generales, estriba en que representan una afectación media o alta en el ejercicio y goce de derechos fundamentales[8], dependiendo de las circunstancias en que deban ser practicadas, de manera que se justifica la intervención previa del juez con el fin de examinar la pertinencia, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida limitativa y decida si autoriza su práctica.

 

Esta reserva judicial – precisa la sentencia de constitucionalidad mencionada – exige (i) la solicitud expresa del fiscal, o excepcionalmente de la policía judicial en circunstancias de “extrema urgencia” y, por supuesto, (ii) la decisión judicial previa, proferida por el juez de control de garantías, para que las medidas[9] puedan ser practicadas. En ese contexto, le corresponde al funcionario que ejerza el control “determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si la medida específica, en las condiciones particulares del caso, es o no pertinente, y de serlo, si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de afectación de los derechos que supone la medida en concreto, y los intereses y objetivos específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación.”[10]

En la especie analizada, el recurrente informa que la Fiscalía solicitó a un juez de control de garantías, autorización para obtener una muestra de sangre del imputado, por lo cual se realizó la audiencia respectiva el 18 de marzo de 2009.

 

Como en desarrollo de la misma, agrega, Juan Carlos  Rodríguez Rojas expresó su voluntad de acceder a la solicitud, el juez de garantías verificó lo manifestado por el imputado, corrió traslado a los demás intervinientes (Ministerio Público y defensor), y dio por terminada la diligencia en tanto se cumplió el fin propuesto por el peticionario.

 

En razón de lo anterior afirma que la diligencia se destinó a verificar que el imputado accedió a entregar la muestra de sangre, no a desarrollar un verdadero control judicial respecto de la procedencia de la medida, de donde deduce la ilegalidad de la evidencia y, de contera, el error de los sentenciadores por haberla contemplado en la estructuración del fallo condenatorio.

 

De acuerdo con los términos del reproche es un hecho que la Fiscalía solicitó de manera expresa la intervención del juez de garantías, para alcanzar una muestra de fluidos que involucraba al procesado. De igual modo, que la decisión judicial reclamada se presentó como consecuencia de aquella solicitud.

 

En consecuencia, no puede sostenerse que la muestra de sangre se obtuvo al margen de la regla general que impone la autorización judicial previa para esa clase de diligencias.

 

Lo que cuestiona el censor es que los registros de la diligencia no revelen en forma expresa el análisis de pertinencia, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, sobre el cual descansa la autorización para la obtención de los fluidos íntimos, sin que ello signifique, dadas las circunstancias del caso (gravedad del delito, bien jurídico afectado, necesidad de la prueba para los fines de la investigación y menor afectación de los derechos del imputado en cuanto dio su consentimiento), que el juez no hubiere contemplado esos parámetros a la hora de decretar la autorización.

 

La censura, generosa en transcripciones jurisprudenciales, no acredita un motivo que revele ilegal la autorización judicial para la toma de fluidos, ni demuestra por qué se desconocieron las garantías fundamentales del acusado al momento de practicarla (no contó con defensor, las condiciones en que se verificó resultaban indignas, etc.), tampoco la trascendencia del supuesto error, de magnitud tal que conduzca a la exclusión de la obtención de la muestra de sangre junto con las pruebas ineludiblemente vinculadas a ella.

 

En la fundamentación del reproche manifiesta que la Fiscalía solicitó expresamente la audiencia de autorización para la toma de fluidos, la cual en efecto se cumplió ante un juez de control de garantías, quien la aprobó en vista de la anuencia del imputado a acceder a su práctica.

 

Frente a esta situación, rehúsa demostrar que la solicitud de la Fiscalía era ilegítima y carecía de fundamento legal; resultaba impertinente por no referirse, directa o indirectamente, al delito investigado, a la identidad y responsabilidad del procesado; que carecía de idoneidad porque la muestra de sangre no conducía a establecer la identidad genética con otros fluidos hallados en la escena de los hechos; se ofrecía innecesaria por estar al alance del peticionario (Fiscalía) otros medios apropiados para establecer esa relación; que sin su práctica los derechos de la víctima, los intereses y propósitos del programa metodológico investigativo, no se verían afectados; por último, tampoco acreditó que la petición resultaba desproporcionada por la mayor afectación de las garantías básicas del imputado.

 

Al recurrente le correspondía la carga procesal de demostrar que la solicitud de la Fiscalía  presentaba deficiencias en alguno de esos aspectos, por lo que no procedía la autorización judicial que permitió obtener la muestra de sangre del imputado, deber que consideró satisfecho con argumentos de confrontación y posturas personales, de la forma como debe desarrollarse la audiencia correspondiente en esos casos.

 

La omisión de este deber desdice de la idoneidad de la demanda en la postulación del reproche, sin que la Corte pueda entrar a corregir las deficiencias del libelo, por virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario.

 

En la segunda censura propuesta en el cargo inicial, el recurrente afirma que la historia clínica de la víctima, elaborada en la IPS Montsalud, se encuentra igualmente afectada de falso juicio de legalidad, pues aun cuando dicho elemento probatorio fue descubierto por la Fiscalía, tal sujeto procesal no lo exhibió ni lo solicitó como prueba, y si bien lo presentó en la audiencia preparatoria la defensa para emplearlo como prueba en el juicio, en ese mismo acto procesal desistió de su práctica, siendo en últimas decretado por el juez de conocimiento, situación que en su concepto envuelve el error de derecho que proclama, por haberse ordenado la práctica de un medio de demostración no solicitado por las partes, lo cual contraviene los dispuesto por los artículos 356, 357 y 361 del Código de Procedimiento Penal.

 

Conforme tiene precisado la Corte[11], el régimen de procedimiento de la Ley 906 de 2004, difiere la iniciativa probatoria esencialmente a la Fiscalía y a la defensa, por extensión a las víctimas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparación y por excepción al Ministerio Público, de modo que tal facultad, como expresión de los principios de imparcialidad e igualdad de armas le está vedada al juzgador máxime que el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que "En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio". Siendo ello así, resulta claro que el recurrente edifica el error sobre un supuesto que no aconteció, lo cual hace evidente que el juez no vulneró aquella prohibición por cuanto, la historia clínica de la que predica el yerro, no fue oficiosamente decretada por el funcionario judicial, sino presentada y solicitada como prueba en audiencia preparatoria por el defensor del acusado.

 

Ocurrió que ese mismo sujeto procesal pretendía hacer valer en juicio otra historia clínica, de la misma persona pero elaborada en un centro asistencial diverso a donde ocurrieron los hechos, por lo que al momento de decretar las pruebas el juez lo requirió para que escogiera uno de los dos documentos, optando la defensa por el que finalmente se introdujo al juicio y que el demandante considera ilegal.

 

Que la dinámica de las audiencias en esos casos lleve al juzgador a exhortar al interesado la seleccione de una u otra prueba, no puede entenderse como una indebida intromisión en virtud de la cual el director del juicio ignora la veda legal de decretar  pruebas de oficio, comprometiendo su imparcialidad y la igualdad que debe regir entre las partes, pues tal actitud no implica que, motu proprio, traiga a la actuación medios de prueba no solicitados por las partes.

 

En el registro de audiencia preparatoria la Sala verifica que el documento en cuestión, lo presentó la defensa y el juez de conocimiento lo decretó como prueba atendiendo su solicitud, y si bien hubo una tenue expresión de renuncia, en orden a que se le decretara la otra historia clínica, se inclinó finalmente, de viva voz, por la que refería tan solo a los hechos materia de juzgamiento, con la precisión de que sería introducida a juicio con el médico que la suscribió, esto es, el acusado Rodríguez Rojas.

 

En esas condiciones, el error carece de fundamento por lo que el reproche debe ser inadmitido, máxime que el recurrente no acreditó la trascendencia del eventual yerro, ofreciendo una nueva valoración del conjunto probatorio que, sin incluir el documento indicado, conlleve a la duda como factor determinante de la absolución que reclama en favor de su asistido.

 

Por último, el actor afirma la existencia de un tercer error de derecho por falso juicio de legalidad, pues en su criterio el Tribunal valoró el interrogatorio del imputado Rodríguez Rojas, a pesar que se introdujo irregularmente al juicio a través de un investigador del CTI, que la Fiscalía no la descubrió en oportunidad ni la solicitó como prueba y tampoco fue decretada como tal por el juez de conocimiento.

 

La declaración, agrega, podía introducirse al juico mediante el testimonio del acusado y únicamente con fines de impugnación, no a través del servidor de policía judicial que lo interrogó. Como esto último fue lo que aconteció, la declaración no cumplió con los requisitos legales para su producción y apreciación, en consecuencia, debe excluírsela del acervo probatorio.

 

En su criterio, el error surge en cuanto el juez de conocimiento manifestó:

 

“Se reitera, no se documentó tal procedimiento en la respectiva historia clínica, según lo manifestado por el propio acusado ante el investigador GONZALO LIZCANO OSORIO, e[n] sede de interrogatorio en donde renunció al derecho a guardar silencio y de la cual se tuvo conocimiento a través del respectivo testimonio de dicho investigador en el juicio.”

 

Y, porque el Tribunal agregó:

 

“… es que ni siquiera puede aceptarse que la utilización del condón haya sido en virtud de un procedimiento médico que se estaba llevando a cabo en la zona genital de María Resurrección, para determinar la sensibilidad de la paciente al mismo, cuando ello no fue el motivo de la consulta, ni mucho menos dio el consentimiento para el efecto y, lo que es más grave, no se plasmó en la historia clínica, sin que sea dable decir, que fue producto de un olvido, como lo dijo el acusado al renunciar a su derecho a guardar silencio y rendir la entrevista ante el investigador Gonzalo Lizcano, cuando de la evidencia lo que emerge es el abuso sexual por este cometido.”

 

Una de las variantes del error de derecho por falso juicio de legalidad, se presenta cuando sentenciador le confiere valor suasorio a una prueba que no cumple con los postulados legales exigidos para su formación o aducción al proceso, evento en el cual le corresponde al recurrente identificar con precisión el medio de convicción que tacha de ilegal e indicar las normas legales y demostrar, además, que la falla efectivamente ocurrió, ya que el reproche no puede basarse en suposiciones o invenciones.

 

No resulta difícil advertir que esto último es lo que hace el recurrente al tomar como base de la censura el contenido de una prueba diferente a la que, asegura, se obtuvo con desconocimiento de las normas que rigen su ingreso al proceso.

 

Los extractos que cita de los fallos de primera y segunda instancia, corresponden al análisis del procedimiento médico supuestamente realizado por el acusado a la víctima, del cual reprocharon los sentenciadores haberse realizado prescindiendo del consentimiento de la paciente y sin documentarlo en la historia clínica respectiva.

 

En ese contexto, la sentencia recuerda la importancia legal de contar con la anuencia de la paciente para adelantar un procedimiento de esa naturaleza y precisa que en el asunto analizado la víctima no lo consintió y tampoco tuvo conocimiento de que se le practicaría, aspectos que estableció el juzgador con lo expresado por ella en el juicio oral, a través de la historia clínica y con el testimonio del investigador del CTI Gonzalo Lizcano Osorio, quien declaró que el médico Rodríguez Díaz, en interrogatorio, dijo que olvidó relacionar en la historia el procedimiento practicado a la señora María Resurrección Pulido.

 

El análisis de los sentenciadores, conforme puede observarse, no se basa en el interrogatorio del imputado, pues no alude al contenido material de esa declaración. Al contrario, se fundamenta en la historia clínica y en los testimonios de María Resurrección Pulido Salcedo y Gonzalo Lizcano Osorio, pruebas a través de las cuales se demuestra que en desarrollo de un aparente procedimiento médico, el acusado accedió carnalmente a la víctima.

 

El reproche, por tanto, parte de un presupuesto desacertado en cuanto asocia el error a una prueba no introducida al juicio y que el Tribunal tampoco valoró, por lo que mal puede afirmarse que en la sentencia se contempló un elemento de juicio allegado con desconocimiento de las disposiciones legales que rigen su práctica.

 

En esencia lo que el recurrente cuestiona es que las instancias le hubieren conferido crédito a las afirmaciones del testigo Gonzalo Lizcano Osorio, en cuanto declaró que el acusado le informó que no consignó en la historia clínica de la víctima el procedimiento que le practicó, por manera que lo adecuado era atacar el mérito del testimonio del servidor de policía judicial, sobre la base de haber sido desconocidos los criterios de valoración o los postulados de la sana crítica.

 

Ahora bien, como sucede con los anteriores reparos de este cargo, el demandante, preocupado por oponer su criterio al de los sentenciadores, no se ocupa de acreditar la trascendencia del yerro para hacer ver que sin la declaración del testigo Lizcano (quien menciona el interrogatorio del imputado), el sentido de la decisión sería diferente, es decir, absolutorio merced a la duda insuperable que arrojaría el plexo probatorio restante.

 

La censura, se repite, no será admitida a trámite.

 

Frente al segundo cargo de la demanda, fundado en la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, dice el actor, tiene por objeto “la valoración que realizaron las instancias sobre el elemento de prueba consistente en el cotejo genético realizado sobre la muestra de sangre obtenida irregularmente del acusado y los hallazgos del preservativo utilizado para el examen de sensibilidad al  látex de la Sra. Pulido Salcedo.”

 

En su criterio, el Tribunal valoró la prueba pericial sin consideración al informe SF-LGEF-2009, en el cual el experto refirió que el análisis se efectuó sobre células epiteliales, no espermáticas como se dice en el fallo, con lo cual la fragmentó “ajustándola a mantener lo concluido hasta ese momento por su inferior jerárquico – realmente fundado en el informe pericial de la comparación de ADN – e insistir que el cotejo genético se realizó con células espermáticas del acusado.”

 

De no haber mediado el error, concluye, el sentenciador habría advertido la inconsistencia de una de las últimas respuestas que sin asomo de seguridad brindó el testigo técnico, pues bajo los parámetros del artículo 420 del Código de Procedimiento penal, resulta inexplicable que no haya descubierto “en ninguna parte del informe pericial que en el cotejo efectuado se utilizaron las células espermáticas tantas veces citadas por las instancias, así como que se aplicó el protocolo estandarizado de trabajo creado para las mismas, refiriéndose exclusivamente a las células presentes en la sangre del acusado y las epiteliales que yacían en el preservativo, así como a los PET estrictamente correspondientes dadas las características de unas y otras.”

 

Entonces, afirma, como el cotejo genético no se realizó sobre ese tipo de células, se imposibilita afirmar que pertenezcan al acusado Rodríguez Rojas.

 

El falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador distorsiona el sentido material de la prueba por cercenarla, adicionarla o tergiversarla. Para su  demostración, el actor debe identificar el medio sobre el cual recayó el dislate, realizar un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuye el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acreditar la trascendencia del yerro.

 

De acuerdo con los artículos 412 a 415 de la Ley 906 de 2004, en el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y el contradictorio, y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento, pues está sujeta a las reglas del testimonio, ya que las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 ídem, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez.

 

El recurrente en este caso rehúsa acreditar la ocurrencia del error. Como verdadera petición de principio, da por demostrado aquello que debía probar, esto es, que el sentenciador alteró el contenido material de la prueba genética decretada en la actuación.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que no coteja el tenor verdadero y objetivo de ese medio de prueba (en su parte escrita como en la oral), con lo que de ella aprehendieron los juzgadores, a fin de demostrar que en esa labor cercenaron o adicionaron la literalidad del medio de convicción, le cambiaron el sentido a su expresión fáctica, dando por demostrados hechos diferentes a los que revela. El actor, tampoco refiere cómo el defecto probatorio fue determinante en la sentencia ni demuestra que al ser corregido, el sentido de la decisión devendría benéfico al acusado.

 

A ese respecto, resulta evidente que ni siquiera precisó el motivo de la peritación, es decir, no determinó qué se pretendía demostrar a través de los exámenes de genética forense requeridos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Merced a ello, pasó por alto que, de un lado[12], se le solicitó “practicar examen de sangre tomada a MARÍA RESURRECCIÓN PULIDO SALCEDO… con el propósito de compararla con el posible tejido epitelial que se encuentre en el EMP” (condón de látex hallado en la caneca de la basura del consultorio del lugar de los hechos) y, del otro[13], que se hiciera “el correspondiente cotejo genético de los fluidos de[l] imputado con los hallados en el EMP o EF encontrado en [el] lugar de los hechos (preservativo)…”

 

Surge así claro que la lógica argumentativa requerida para la demostración del error de hecho por falso juicio de identidad, se diluye en la exposición caprichosa e interesada del actor, para quien el cotejo genético no se realizó con células espermáticas y resulta por ello imposible predicar que pertenezcan al acusado.

 

Sin que resulte necesario detenerse en la contradicción que envuelve el argumento, lo cierto es que el actor funda el error en aspectos parciales y descontextualizados de la prueba genética, para sostener que existe duda sobre el origen de los espermatozoides hallados en el preservativo que el acusado utilizó en desarrollo del supuesto procedimiento médico que le realizó a la víctima, ya que lo cierto es que para adelantar la pericia se tuvieron en cuenta células epiteliales que resultaron compatibles con María Resurrección Pulido Salcedo y, además, semen en el que se detectó presencia de espermatozoides provenientes, con máxima probabilidad, del acusado Rojas Rodríguez.

 

Al perderé de vista el recurrente el contenido objetivo de la prueba que cuestiona, presentándola en forma sesgada y caprichosa, se ubica en imposibilidad de desarrollar el yerro que le atribuye, pues no acredita que el Tribunal distorsionó ese medio de demostración, tan solo controvierte el resultado de la valoración probatoria que sirve de fundamento al fallo y, en esas condiciones, el cargo no puede ser admitido a trámite.

 

En lo que tiene que ver con el Tercer cargo de la demanda, en el que el actor anuncia la violación directa de la ley por haber omitido las instancias la presunción de veracidad consagrada en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, los  motivos de inadmisión son igualmente inocultables.

 

La causal en que se apoya alude a la falta de aplicación, la interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, es decir, disposiciones relacionadas con la tipificación de la conducta, sus modalidades, la fijación de la pena, de las circunstancias que la modifican, los motivos eximentes de responsabilidad, de extinción de la acción o de la pena, etc. El concepto comprende las normas de procedimiento de efectos sustanciales, como la presunción de inocencia e in dubio pro reo, previstas en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, no aquellas que solo prevén la forma de operar el derecho sustantivo.

 

La preceptiva citada por el demandante está relacionada con la prueba documental y señala cuándo en la actuación debe considerarse auténtico un documento. No se trata de una norma sustancial que tenga incidencia en alguno de los tópicos aludidos, por lo que no puede sostenerse que, en la resolución del caso, se omitió, fue aplicada de manera indebida o sometida a una interpretación que no consultaba su contenido.

En tales condiciones, como el actor sostiene que los juzgadores ignoraron la presunción de autenticidad del ejemplar del diario Q’hubo, la discusión es de orden estrictamente probatorio, de manera que ha debido proponer la existencia de alguno de los errores que, de manera mediata, conducen a la violación de la ley, no conducirlo por el motivo de casación propuesto en la demanda.

 

En el cargo cuarto del libelo, el actor denuncia la violación indirecta de la ley mediante errores de hecho por falso raciocinio, al haber transgredido el sentenciador las reglas de la experiencia en el análisis del testimonio de Cecilia Pedraza y María Resurrección Pulido Salcedo, y por afirmar que ningún método o protocolo médico encaminado a establecer la sensibilidad de una persona al látex, implica la auscultación bidigital del médico mediante el uso de preservativos.

 

El error de hecho por falso raciocinio, tiene dicho la Corte, se presenta cuando el juzgador, al hacer uso de la facultad que la ley le otorga de valorar la prueba frente a los criterios de la persuasión racional, desconoce las reglas de la sana crítica, haciendo que sus conclusiones resulten abiertamente ilógicas, absurdas o contrarias a la razón.

También ha dicho que por reglas de la sana crítica debe entenderse los principios de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los postulados de la ciencia, de manera que cuando se denuncia esta modalidad de error de hecho en sede extraordinaria, el actor tiene la carga de identificar el principio lógico, el axioma empírico, o la verdad científica que los juzgadores soslayaron, y la de demostrar la trascendencia de esta equivocación en el fallo.

 

Es igualmente criterio reiterado de la Sala, que cuando el actor invoca un error de raciocinio por desconocimiento de una regla de experiencia, le corresponde identificarla y acreditar su existencia, labor que implica demostrar que cumple las condiciones fácticas para ser tenida como postulado empírico[14], y que no es producto de la particular percepción de quien la formula, ni de sus especulaciones personales.

 

El recurrente sostiene que el Tribunal pasó por alto la regla de experiencia según la cual “En el normal transcurrir social de nuestro país en el que dos mujeres que se conocen de toda la vida se encuentren en la sala de espera de un consultorio médico, junto con aproximadamente 15 personas más, y luego de que una de ellas sale de su valoración le dice a su entrañable amiga que el médico es un depravado, resulta en extremo inverosímil que la advertida compañera proceda a ingresar sin mayor reparo al consultorio de ese individuo…” Al contrario, agrega el actor, en esos casos la mujer que recibe la advertencia “desiste ipso facto de ser examinada por el mismo.”

 

Po otra parte, afirma que también desconoció el postulado que dice: “En el común de los casos, un individuo que vea en peligro su credibilidad sobre lo afirmado en relación con un evento examinado en su favor en un proceso judicial, no aceptará la veracidad de posteriores manifestaciones contradictorias a su postura original.”

 

Por último, asegura que el sentenciador estableció como regla que en las pruebas de sensibilidad al látex, ningún método implica la introducción de los dedos del médico con un condón en la vagina de la paciente.

 

El demandante no demuestra que los anteriores enunciados, cumplan con los presupuestos de reiteración y universalidad que los acrediten como verdaderas máximas de la experiencia. Tampoco expone, en cada caso, cuál debió ser la forma de razonar correcta del sentenciador, pues todo su discurso apunta a suponer duda en torno a la responsabilidad del acusado, sobre la base de que la testigo Cecilia Pedraza probablemente no escuchó las quejas de la víctima hacia el doctor Rodríguez Díaz; que María Resurrección Pulido Salcedo no dijo la verdad en el juicio, sino ante un medio de comunicación que la entrevistó poco después de los hechos, y porque a través del testimonio del médico Hernán Felipe Báez, puede validarse el procedimiento seguido supuestamente por el sentenciado, para realizarle a la ofendida la prueba de sensibilidad al látex.

 

Los argumentos del demandante confrontan sin más la valoración probatoria del juzgador, pero no demuestran que la sentencia desconozca los postulados de la sana crítica, tampoco enervan las conclusiones del Tribunal en torno a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, las cuales tienen como pilares fundamentales, el hecho de que la señora Pulido Salcedo, acudió al médico con dolor abdominal. El acusado, sin embargo, la hizo desvestir completamente para examinar también los senos, le realizó tacto vaginal y, supuestamente, una prueba de sensibilidad al látex.

 

En ese trámite – consigna el fallo recurrido – “la requirió para que se mantuviera acostada, relajada, con los ojos cerrados y los brazos a los lados del cuerpo, a lo que accedió. Pero, un momento después, sintió que el cuerpo del médico se inclinó sobre el suyo y estaba siendo penetrada, por lo que intentó levantarse nuevamente, siendo instada por el galeno, para que no lo hiciera, luego éste le dijo que se bajara de la camilla, cuando estaba procediendo de dicha forma, observó al procesado sentado en el escritorio con un condón en la mano de color rojizo, preguntándole por el mismo y aquel le respondió que estaba efectuando una prueba de sensibilidad, a lo que le dijo que ese no era el procedimiento autorizado…” La prueba pericial estableció que el preservativo contenía células epiteliales con 131 mil billones de veces más probable que provinieran de María Resurrección Pulido Salcedo que de otra persona[15], y fluidos (semen con presencia de espermatozoides) con células masculinas respecto de las cuales “JUAN CARLOS RODRÍGUEZ ROJAS o un familiar suyo por línea paterna, no se excluyen como el origen…”; hallazgos que reforzaron en los sentenciadores las afirmaciones de la víctima, quien declaró la forma como el acusado la accedió carnalmente.

 

En ese contexto, los argumentos del actor resultan inadecuados para demostrar que las anotadas conclusiones del juzgador contrarían los postulados de la sana crítica, por desconocer supuestamente las reglas de la experiencia, cuando surge claro que no se esfuerza por explicar por qué motivo (diferente a la ejecución de la conducta punible que se le imputa al acusado), el preservativo que uso el médico Rodríguez Rojas en el procedimiento no informado ni autorizado por la víctima, contiene semen con espermatozoides que, según la prueba genética, tiene origen en él o en un familiar suyo por línea paterna, descartado como quedó que sólo él estuvo en el consultorio el día y en el momento en que María Resurrección Pulido Salcedo, fue agredida sexualmente.

 

De esa manera, ante la evidente carencia de idoneidad formal y sustancial de la censura, tampoco se la admitirá a trámite.

 

En este orden de ideas, la Corte con fundamento en lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, inadmitirá la demanda analizada, teniendo además en cuenta que no advierte necesaria su intervención para lograr alguna de las finalidades de la casación en este particular asunto.

 

Contra la decisión que se anuncia procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte[16].

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

 

RESUELVE

 

 

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Carlos Rodríguez Rojas, por las razones consignadas en esta decisión.

 

Regresen las diligencias al Tribunal de origen. Procede el mecanismo de insistencia.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                      FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO    

 

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                        GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                 JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1] Art. 181

[2] Art. 180

[3] los errores de hecho, por su parte, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento,  porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o  practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo sido realmente y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal, oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle mérito persuasivo transgrede los criterios técnico-científicos sistemáticamente establecidos para su apreciación, o  los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

[4] Auto del 13-02-08 Rad. 28888

[5] Disposiciones comprendidas en el Libro II, Título I, Capítulo III del estatuto procesal de la Ley 906 de 2004.

[6] Sangre, saliva, sudor, semen, etc.

[7] C-822-05

[8] En tanto puede ser necesario algún tipo de exploración de los orificios corporales, entre los que se encuentran el ano, la vagina, la boca, la uretra, los oídos, las fosas nasales, así como el interior del cuerpo a través de la introducción de instrumental médico, sondas, agujas, catéteres.

[9] Inspección corporal, registro personal, obtención de muestras íntimas, y reconocimiento y exámenes físicos de víctimas.

[10] C-822-05

[11] Auto del 02-12-08 Rad. 29510

[12] Informe SSF-LGEF-711-2008

[13] Informe SSF-LGEF-471-2009

[14] Tradicionalmente se ha dicho que la regla de la experiencia debe tener una base empírica que permita afirmar con pretensión de permanencia y universalidad, que siempre o casi siempre que se produce A se presenta B.

[15] Ver informe pericial de genética forense del Instituto Nacional de Medicina Legal (fols. 285 a 287 Carpeta uno).

[16] Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.