Categoría:
Ver:
56
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00095-00(4271-05)
Actor: EFRAIN CALDERON
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Referencia: AUTORIDADES NACIONALES
EFRAIN CALDERON en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por conducto de apoderado, demanda la nulidad del oficio número 261420 CE-DIPER-CV-P-737- del 4 de marzo de 2005, por el cual se negó la elaboración de su Hoja de Servicios Militares.
Como consecuencia de tal declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, pide que se declare su asimilación a militar por haber prestado sus servicios como músico en las Bandas de Música del Ejército Nacional y que se forme y elabore su hoja de servicios militares computando para el efecto tanto los tiempos que sirvió en la Banda de Música del Ejército, como los servidos en el Departamento del Huila, otorgándole el mayor grado de asimilación militar de conformidad con las leyes 103 de 1912, artículo 1 y 107 de 1928.
Expresa como hechos de la demanda, que mediante resolución No. 422 del 9 de marzo de 1979, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, le fue reconocida pensión de jubilación por haber prestado servicios en Bandas de música tanto en el Ministerio como en el Departamento del Huila; que como consecuencia de lo anterior, presentó petición de asimilación y reajuste, la cual fue negada según el oficio demandado.
Cita como normas violadas los artículos 58, de la Constitución Política, 235 del Decreto 1211 de 1990 y la Ley 6ª de 1945. El concepto de violación lo desarrolla a folios 9 y siguientes.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La entidad acusada manifestó que el fundamento de esta acción lo constituye la ley 103 de 1912, la cual ya perdió vigencia por derogatoria expresa de la ley 928 del 30 de diciembre de 2004, además que es imposible aplicar normas nacionales a los servidores de la fuerza pública, por cuanto están sometidos a una regulación especial.
Seguidamente hizo alusión a varias jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto de la no vulneración del principio de igualdad por existir conjuntamente regímenes especiales y ordinarios dentro de un mismo ordenamiento jurídico.
Afirmó que los músicos, fundados en normas antiguas como la Ley 103 de 1912, pretenden hacer valer los aparentes beneficios que pueda brindar dicha disposición, buscando mejorar el monto de su pensión a cambio de una asignación de retiro que sólo les corresponde a los militares que prestaron servicio militar.
Propuso las excepciones de indebida formulación de la demanda y falta de competencia
ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado (E) ante esta Corporación, en su concepto de fondo, solicita que se atiendan favorablemente las pretensiones de la demanda.
Dice la Vista Fiscal que de conformidad con el art. 1° de la ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de guerra del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896, asimilación ésta que se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y que requiere la correspondiente elaboración de la hoja de servicios; que en este caso, se demostró que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como músico, por lo que le resulta aplicable la citada ley 103 que aún continúa vigente, la cual permite que se le asimile a militar.
Se procede a decidir previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
En primer lugar dirá la Sala que de conformidad con los artículos 131 y 132 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo, vigentes al momento de la presentación de la demanda, la competencia para conocer de los procesos de restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, se determina por la cuantía del negocio y ésta por el valor de la pretensión de restablecimiento del derecho.
Como quiera que el acto administrativo acusado es del orden nacional y el proceso mismo carece de cuantía, las excepciones de indebida formulación de la demanda y falta de competencia propuestas por la demandada en su contestación, no tiene vocación de prosperidad
De manera que la competencia para su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia, siguiendo los mandatos del numeral 3º del artículo 128 del C.C.A.
En segundo término, y en relación con el fondo del asunto, esta Corporación ha sostenido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, los miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
Así, en fallo del 11 de febrero de 1999, proferido en el proceso número 741, actor: Antonio Silva Pérez, Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno, luego de precisar que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuya elaboración debe ser requerida al Ministerio de Defensa Nacional, el cual no puede negarse a expedirla, al tenor de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990, se dijo:
“La Sala encuentra infundados los planteamientos del Ministerio demandado, toda vez que las peticiones del demandante en la vía gubernativa se orientan a pedir la elaboración de la hoja de servicios con el fin de ser enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos prestacionales y pensionales. La competencia del Ministerio se limita a la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la pensión o asignación de retiro corresponde a otra entidad.
Como antes se dijo, el señor ANTONIO SILVA PEREZ formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Sobre este particular pueden consultarse las sentencias del 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso No. 5625, actor: Ana Flórez Tovar y otros. Ponente: Dr. Diego Younes Moreno y recientemente sentencia de 12 de noviembre de 1998 dictada en el proceso No. 0069/730/98 actor: Misael Amaya Suárez, Magistrado Ponente Dr. Carlos A. Orjuela Gongora.
De acuerdo con los documentos visibles a folios 91 a 155 del expediente, se acreditó que el actor prestó sus servicios como Músico registrando en tal actividad “Especialista 7º Músico del Batallón Guardia Presidencial”, en tal virtud, siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado y la normatividad invocada en la demanda, le asiste el derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le elabore la hoja de servicios para los efectos legales pertinentes. En consecuencia se accederá a las peticiones de la demanda.
Es indispensable aclarar que en el presente proceso y de acuerdo con las peticiones de la demanda, no se decide si el actor tiene o no derecho a la asignación de retiro, sino únicamente se declara la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional, elabore la hoja de servicios, asimilando al demandante a un Militar, con el objeto de que, con posterioridad la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la procedencia de la pensión o asignación de retiro de carácter militar de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anularán los actos acusados”.
La directriz jurisprudencial contenida en el fallo transcrito, coincide con lo expuesto en la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 9 de marzo de 1994 (expediente número S-185, actor: María Elena La Rotta Torres, Consejero ponente: dr. Carlos Betancur Jaramillo) en la cual, al reconocer la sustitución pensional a favor de la demandante, se señaló que era procedente asimilar a Capitán del Ejército Nacional al causante señor Buenaventura La Rotta, músico de la Banda del Ejército.
Este fue el razonamiento del fallo de Sala Plena:
“Dada la fecha de fallecimiento del Capitán La Rotta, la Sala estima que se dan los requisitos para la sustitución pensional, a saber, debidamente probados:
- a) Que el señor Buenaventura La Rotta (músico asimilado a Capitán del Ejército) falleció en goce de pensión el 28 de octubre de 1960.
- b) Que la peticionaria, señorita María Elena La Rotta T. es hija legítima del matrimonio La Rotta-Torres, celebrado el 20 de agosto de 1910; y que la cónyuge del señor La Rotta falleció en febrero 21 de 1952.
- c) Que la señorita La Rotta es célibe y única beneficiaria de la sustitución pensional, nacida el 18 de noviembre de 1931.
Con estos supuestos, la Sala procede a estudiar lo concerniente a la cuantía de la prestación y a la manera como habrá de liquidarse”.
Así mismo, el artículo 58 de la Ley 2ª de 1945 prescribió que los empleados civiles del ramo de guerra tendrían derecho a las prestaciones sociales de asistencia médica, auxilio por enfermedad temporal, gastos de inhumación y auxilio de cesantía, sin que fuera regulado nada relativo a la pensión de jubilación de dicho personal; por ello la preceptiva contenida en el parágrafo de la misma norma relativa al derecho que tienen los músicos, entre otro personal, a las prestaciones sociales allí contempladas, excluye de suyo cualquier referencia a la pensión de jubilación. Es indudable, por tanto, que continuó siendo aplicable la disposición del artículo 1º de la Ley 103 de 1912.
La Ley 126 de 1959 no derogó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, por cuanto la prohibición de asimilar los sueldos de los cargos administrativos al de los militares, que dispuso el artículo 138 del ordenamiento primeramente citado, opera sólo para efectos fiscales y no prestacionales.
Da cuenta el expediente administrativo que el actor ejerció como músico al servicio del Ministerio de Defensa Nacional desde el 1º de enero de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1977 (fls. 81 a 91 2º cuaderno) por tal virtud, de acuerdo con el artículo 1º de la ley 103 de 1912 y los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, le asiste el derecho a que el Ministerio elabore su Hoja de Servicios Militares, para los efectos previstos en la ley 149 de 1896, los cuales apuntan exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
En este orden, se declarará la nulidad del acto demandado y se ordenará al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, elaborar la hoja de servicios militares.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º- DECLARANSE NO PROBADAS las excepciones de indebida y formulación de la demanda y falta de competencia propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2º- DECLARASE LA NULIDAD PARCIAL del oficio número 261420 CE-DIPER-CV-P-737- del 4 de marzo de 2005, emitido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en cuanto negó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares del señor EFRAIN CALDERON.
3º.- A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - elaborará la hoja de servicios militares del señor EFRAIN CALDERON, identificado con la C.C. No. 1.603.511 DE Neiva, en el grado que corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, según lo que conste en el respectivo expediente administrativo.
4º. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Publicado Por: junio 28, 2015