CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00124-00(5241-05)
Actor: ALEJANDRO VENEGAS FRANCO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: AUTORIDADES NACIONALES
Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia.
A N T E C E D E N T E S
La demanda. El ciudadano Alejandro Venegas Franco en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpone demanda de simple nulidad, en procura de la declaratoria de nulidad de las siguientes disposiciones:
DECRETO 2996
(16 de septiembre de 2004)
“Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”
Artículo 1º. En desarrollo del principio constitucionalidad de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar. Lo anterior sin sujeción a la Legislación Laboral Ordinaria.
Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.”.
Artículo 2º. El presente Decreto deroga el Decreto 2879 del 7 de septiembre de 2004 y las demás normas que le sean contrarias.”
DECRETO No. 3555
(Octubre 28 de 2004)
“Por el cual se modifica el Decreto 2996 del 16 de septiembre de 2004”
Artículo 1º. Modificase el artículo 3º del Decreto 2996 de 2004, en el sentido de señalar que las disposiciones establecidas en tal Decreto empezarán a regir a partir del 1º de enero de 2005, en relación con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, que se inscriban para este propósito ante la Superintendencia de Economía Solidaria, expresando su voluntad de modificar sus estatutos, reglamentos o regímenes para efecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y las contribuciones especiales al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, siempre y cuando dicha inscripción se haga efectiva durante el mes de noviembre del presente año.
Artículo 2º. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que no realicen la inscripción en los términos del artículo anterior, se aplicará la vigencia establecida en el artículo 3º del Decreto 2996 de 2004”
Como sustento fáctico de las pretensiones anulatorias argumenta el demandante que las previsiones normativas demandadas se apartan de las leyes marco a las que se encuentran supeditadas, porque el gobierno no estaba facultado para imponer a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales así como contribuciones especiales al SENA, al ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar, como tampoco para establecer las bases para liquidar los aportes a dicho sistema y pagos parafiscales. Añade que estos son asuntos que por disposición legal son del resorte y penden de la decisión que sobre el particular se plasme en los estatutos de cada cooperativa.
Normas violadas y concepto de violación. Refiere el actor como vulnerados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 38, 58, 333, 338, 150 numeral 12 y 152, 189.11 de la Constitución Política. Artículo 59 de la Ley 79 de 1988 y artículos 9, 15, 16 y 17 del Decreto 468 de 1990 y el artículo 2º de la Ley 225 de 1995.
Como causal de anulación se aduce: “Infracción de la constitución y la ley” por el exceder la potestad reglamentaria que al ejecutivo le confiere la Constitución en el artículo 189.11 y contrariar los derroteros, objetivos y criterios de las leyes marco a las que se encuentra sujeto, vulnerándose la reserva legal en materia de contribuciones parafiscales.
A juicio del demandante, las normas cuya anulación se pretende, niegan los presupuestos y garantías otorgadas por la Constitución para las formas asociativas y solidarias ya que impone para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado obligaciones y cargas adicionales que desconocen el deber de protección, promoción y fortalecimiento consagrado para las organizaciones solidarias pasando por alto el carácter asociativo de las mismas al intervenir en las estipulaciones de los órganos como la Asamblea General de Asociados y el Consejo de Administración, deslegitimando las facultades y derechos otorgados a sus asociados en la deliberación y participación de las decisiones del acuerdo cooperativo.
Agrega que si el artículo 15 del Decreto Reglamentario 486 de 1990 fija como límite para determinar y configurar los regímenes de previsión y seguridad social de las cooperativas, la capacidad económica de éstas y la de sus miembros y por ello no puede el Gobierno establecer un tope o base mínima de cotización sin consideración a la verdadera y real capacidad económica de los asociados.
Concluye señalando que el Gobierno no estaba facultado para imponer a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, ni mucho menos para establecer la base para liquidar los aportes a dicho sistema y pagos parafiscales, por ser asuntos que acorde con las normas citadas, son del resorte y penden de la decisión que sobre el particular se plasme en los estatutos de cada cooperativa.
Solicitud de suspensión provisional. Se sustentó en la ostensible violación de las normas constitucionales y legales invocadas en el acápite de normas violadas y concepto de violación. La petición fue negada en auto del 18 de mayo de 2006 (Fol. 55).
TRAMITE
La demanda fue admitida mediante auto del 18 de mayo de 2006 (fol. 49-55) y una vez notificada la entidad demandada –Ministerio de Protección Social- de manera personal (fol. 57), se fijó en lista según lo muestra el folio 55 Vto., vencido su término se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fol. 94). De este trámite se destaca lo que sigue:
Contestación a la demanda. El Ministerio de la Protección Social a folios 71 a 79 se opone a la prosperidad de las pretensiones. Manifiesta que el Decreto 2996 de 2004 demandado, fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990 con el fin de adecuar dichas disposiciones al marco normativo existente en materia de seguridad social integral, especialmente en lo relativo al principio constitucional de solidaridad fundamento del Estado Social de Derecho y pilar de la Ley 100 de 1993 y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a la sostenibilidad, equidad y eficiencia. Argumenta que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el 26 del Decreto 806 de 1998, modificaron lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 468 de 1990, al no haber sido exceptuadas por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Considera que no existe razón alguna que justifique una exención de la obligación de aportar al sistema para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado ya que si bien dentro de éstas no existe una relación laboral, sí existe el derecho de los asociados a una compensación económica que en muchas ocasiones es superior a los salarios de quienes estaban obligados a realizar los aportes al sistema.
Alegatos de conclusión. El demandante a folios 96 a 109, insiste en la autonomía de la Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, que les permite autorregularse a través de sus órganos de administración, razón por la cual el Gobierno no podía como lo hizo, establecer nuevas políticas de afiliación y cotización al sistema.
Basado en una decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, manifiesta que no es necesario pronunciamiento sobre el punto.
Concepto del Ministerio Público (fol. 110-120) luego de un recuento normativo y jurisprudencial del régimen de seguridad social, concluye que la imposición parafiscal que el gobierno le hace a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en las normas demandadas, es necesaria para la sostenibilidad del sistema y el desarrollo de las nuevas políticas sociales contempladas en la Constitución de 1991, agregando que la regulación de estos entes cooperativos no puede ser ajena a las nuevas directrices y principios constitucionales y legales del sistema de seguridad social.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Problema jurídico. Se concreta en determinar la legalidad de las siguientes normas:
- Los artículos 1º y 2º del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional que disponen que en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, se debe consignar la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar.
- Los artículos 1º y 2º del Decreto 3555 de 2001, que modifican la vigencia de las anteriores normas en relación con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que se inscriban para este propósito ante la Superintendencia de Economía Solidaria durante el mes de noviembre de 2004.
Aspectos previos. Oportuno resulta advertir que la legalidad de las normas acusadas ha sido materia de estudio en esta Corporación, concretamente por las Secciones Cuarta y Segunda, razón por la cual es necesario precisar el petitum y el contenido de cada una de estas decisiones para determinar si procede estudio de fondo, o si por el contrario, debe declararse la existencia de cosa juzgada al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 175 de la codificación contenciosa administrativa.
La primera sentencia proferida en torno a la legalidad del Decreto 2996 de 2004, fue emitida por la Sección Cuarta el 12 de octubre de 2006 con ponencia de la Consejera Dra. Ligia López Díaz[1], declarando la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, al considerarse que del contenido de las Leyes 27 de 1974, 7 de 1979, 21 de 1982, 89 de 1988, se infiere que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte. Dicho vínculo no está presente en las Cooperativas de Trabajo Asociado en las que sus miembros no tienen el carácter de trabajadores ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado.
Textualmente se lee en la sentencia en comento:
“…habida consideración que los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado; que se encuentran sometidas al principio de legalidad; y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar los aportes, debe concluirse que el decreto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual, está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. (…)
Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en “salud, pensión y riesgos profesionales” que integran el Sistema de Seguridad social Integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993…”
Con posterioridad y frente a una demanda similar en la que se adujo la ilegalidad del Decreto 2996 de 2004, esta Sección con ponencia del Consejero Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, el 22 de noviembre de 2007[2], citó los argumentos consignados en el fallo que se acaba de comentar, para luego de precisar la competencia dado el contenido laboral de la norma[3], concluir que por existir identidad en los cargos formulados lo procedente era reconocer la cosa juzgada erga omnes en relación con la expresión “contribuciones especiales al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación”. Frente a la petición de nulidad de los demás apartes de la norma, es decir, que las cooperativas y precooperativas en sus estatutos, reglamentos, regímenes de compensación, previsión y seguridad social debían establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, señaló de manera textual:
“…lo relativo al servicio de salud y seguridad social son aspectos que deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno, pues se trata de un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas según lo dispuesto en la ley 100 de 1993…
En el presente asunto advierte la Sala identidad de objeto en relación con los cargos de anulación propuestos en la demanda, frente al caso ya decidido, toda vez que en la demanda se acusa el acto por violación de las facultades constitucionales del Congreso de la República para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, y en el caso que dio lugar a la sentencia de la Sección Cuarta, el accionante acusa como violados los artículo 159 (12) y 338 de la C.P., concluyéndose que el acto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, razón por la cual se anula la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenida en el artículo 1, sin que ello implique, bajo un real y efectivo entendimiento, que las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social Integral no deban quedar claramente estipuladas en el reglamento interno por cuanto se trata de derechos de carácter obligatorio e irrenunciable (…) …la facultad de que gozan los asociados de dichas organizaciones para autorregularse no es absoluta, en tanto que no pueden so pretexto de dicha facultad, limitar o desconocer los derechos de las personas y contrariar los principios y valores constitucionales, desatendiendo el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que consagran. La seguridad social ostenta el carácter de derecho irrenunciable, y es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado con sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigidos a la protección y promoción del bienestar común.
Reitera así la Sala la tesis ya expresada por esta corporación en el sentido de que en los estatutos y reglamentos internos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán contemplarse claramente las previsiones relacionadas con las cotizaciones a la seguridad social integral conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, expedidas en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P., pues dichos organismos deben realizar todas las gestiones necesarias para promover el bienestar de sus asociados, con el fin de que puedan afrontar dignamente las contingencias y cargas familiares que afectan la salud y la capacidad económica (…) ” .
Nuevamente el 7 de febrero de 2008[4] la Sección Cuarta con ponencia del Consejero Dr. Héctor J. Romero Díaz, se pronuncia frente a la petición de nulidad del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 por considerarlo violatorio de los artículos 150.12, y 338 superiores; 7, 12 de la Ley 21 de 1982 y 59 de la Ley 79 de 1988, concretando como objeto de decisión la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar”, para concluir que como ya en anterior oportunidad la sección había decidido anular dicha expresión era procedente aplicar el artículo 175 del C. C. A., declarando que debía estarse a lo resuelto en la sentencia del 12 de octubre de 2006 de la cual se transcriben los aspectos más relevantes.
De igual manera la Sección Segunda con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Lemus Bustamante al decidir la demanda de simple nulidad instaurada contra el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004[5], refirió sobre el estudio de constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-211 del 1º de marzo de 2000, y el estudio que del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 realizó la Sección Cuarta de esta Corporación el 12 de octubre de 2006 con ponencia de la Consejera Dra. Ligia López Díaz, para concluir que lo procedente era dar aplicación al artículo 175 de la codificación contenciosa administrativa, ante la identidad de objeto con los cargos de anulación propuestos en la demanda decidida por la Sección Cuarta.
Finalmente la decisión más reciente es la proferida por la Sección Cuarta el 12 de marzo de 2009 con ponencia del Consejero Dr. Hector J. Romero Díaz, dentro de la acción de simple nulidad instaurada en procura de la nulidad del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 y los artículos 1º y 2º del Decreto 3555 de 2004 por desconocimiento de los artículos 150.12, 189.1 y 338 de la Constitución Política, 59 de la Ley 79 de 1988, 1, 7, 9, 10, 12 y 17 de la Ley 21 de 1982. Esta decisión también se sustenta en la del 12 de octubre de 2006 por lo cual se decide frente a la solicitud de anulación del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 “estarse a lo resuelto en la sentencia….que anuló la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de compensación”. Frente a la otra norma demandada, artículo 1º del Decreto 3555 de 2004, anuló la expresión “y las contribuciones especiales al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar” en ella contenida. El fallo se basó en las siguientes consideraciones:
“…se observa que en el presente caso se demandó adicionalmente la expresión “y las contribuciones especiales al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar”, contenida en el artículo 1º del Decreto 3555 de 2004 que no fue objeto de acusación en el proceso antes mencionado.
Se advierte que el anterior precepto cambió la fecha de vigencia del Decreto 2996 de 2004 y mantuvo la expresión anterior para señalar que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado debían efectuar aportes a las entidades indicadas en la misma.
Como el contenido de dicha expresión corresponde al de la norma que fue objeto de nulidad en la sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 15214, porque tales entidades no tenían el carácter de empleadores ni sus asociados de empleados, y la remuneración de estos no es salario según la ley 79 de 1988, tales argumentos resultan procedentes en este caso para declarar la nulidad de la expresión anotada por tratarse del mismo tema…”[6].
El anterior recuento jurisprudencial permite concluir a esta Sala que operó la figura de la cosa juzgada erga omnes prevista en el artículo 175 del C.C.A., dado que los argumentos en que sustenta la petición de nulidad de las normas que se enlistan en la demanda , esto es, los artículos 1º y 2º del Decreto 2996 de 2004 y 1º del Decreto 3555 de 2004, fueron objeto de análisis y decisión en los distintos pronunciamientos referidos, en los que, al igual que en este proceso, se aducen como vulnerados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 38, 58, 150.12, 333, 338 Superiores, 59 de la Ley 79 de 1988, y refieren como concepto de violación además de la infracción normativa el exceso de la potestad reglamentaria.
Las citadas normas y el concepto de violación fueron materia de análisis en la sentencia del 12 de octubre de 2006 en la que se decidió anular la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004. En esa sentencia respecto a la restante descripción normativa, se concluyó que dicha anulación no impide que las obligaciones inherentes al Sistema de Seguridad Social Integral puedan quedar claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de Trabajo Asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona dicho sistema, regulado por la Ley 100 de 1993.
En efecto la señalada obligatoriedad deviene de la aplicación de los principios de solidaridad y universalidad que deben necesariamente estar presentes y desarrollados en un Sistema de Seguridad Social Integral como el que nos rige desde la expedición tanto de la Carta Política de 1991 como de la Ley 100 de 1993, en procura de una efectiva protección de la población frente a los riesgos sociales. Este y no otro fin fue el que generó la adecuación de las normas reguladoras de las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Precooperativas, expedidas antes de la vigencia del régimen de Seguridad Social Integral, dentro de las que se encuentra el Decreto 468 del 23 de febrero de 1990 que reglamentó la Ley 79 de 1988, sin que ello implique desconocimiento o vulneración de las características propias de este tipo de asociaciones.
Así las cosas, no es posible acceder a las pretensiones anulatorias de los restantes apartes de las normas acusadas, que ordenan que en la Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado se incluyan en los estatutos, las reglamentaciones, los regímenes de compensaciones, de previsión y seguridad social la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. Sobre este punto la Sala de manera expresa señalará en la parte resolutiva que no es posible anular la totalidad de las normas demandadas, dado que tal decisión no ha sido objeto de pronunciamiento en la parte resolutiva de los diferentes fallos enunciados, pese a que en los mismos se ha llegado a idéntica conclusión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
Primero. ESTÉSE a lo resuelto respecto a lo decidido en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2004-00187-01 mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional.
Segundo. ESTÉSE a lo resuelto respecto a lo decidido en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2009 proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2005-00241-01 mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la nulidad de la expresión “y las contribuciones especiales al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar”, del artículo 1º del Decreto 3555 de 2004.
Tercero. DENIÉGASE la pretensión anulatoria de los restantes apartes de los artículos 1º del Decreto 2996 de 2004 y 1º del Decreto 3555 de 2004 y de las restantes descripciones normativas demandadas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
ALFONSO MARÍA VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Exp. No. 2004-00187-01. Actor. Ximena Rojas Rodríguez. Demandado. Gobierno Nacional.
[2] Exp. No. 2005-00111-00. Actor. Ricardo Barona Betancourt. Demandado. Gobierno Nacional.
[3] En cuanto señala la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y la base para liquidarlos
[4] Exp. No. 2004-00099-01. Actor Pedro Nel Londoño Cortés. Demandado. Gobierno Nacional.
[5] Exp. 2005-00121-00 Actor Ricardo Barona Betancourt. Demandado. Gobierno Nacional
[6] Exp. 2005-00241-01. Demandante. Alfredo Reyes Rojas. Demandado. Ministerio de Protección Social