CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 40652

Acta No.13

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011).

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de FRED OLIVEROS NIÑO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2008, en el juicio que le promovió a las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE GIRARDOT EN LIQUIDACIÓN.

 

 

 

ANTECEDENTES                                         

 

 

FRED OLIVEROS NIÑO demandó a la entidad EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE GIRARDOT EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle el auxilio de la cesantía o su reajuste, los intereses de la cesantía, la sanción moratoria por no consignación de dicho auxilio, las primas legales y extralegales, las vacaciones o su compensación en dinero, la indemnización por despido, el subsidio familiar, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, la dotación o su correspondiente indemnización, las horas extras, el trabajo dominical, los descansos, la nivelación salarial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, los aportes al Sistema Integral de la Seguridad Social y “su indemnización plena de perjuicios”, la pensión convencional o pensión sanción y las costas procesales.

 

Fundamentó sus peticiones en que el Acuerdo 30 de 1945 del Concejo Municipal de Girardot creó la entidad Empresas Públicas Municipales de Girardot, la cual fue reestructurada y modificada por los Decretos 003 de 1953 y 031 de 1957 y el Acuerdo 11 de 1972; que la actividad de dicha entidad consistía en la prestación del servicio público de plaza de mercado y matadero de ganado; que la Ley 142 de 1994 consagró la regulación de las empresas de servicios públicos y la remisión al Código Sustantivo del Trabajo en las relaciones con sus servidores o, en su defecto, a las normas de los trabajadores oficiales.

 

Agregó que ostentó la calidad de trabajador oficial y debían aplicárseles las disposiciones propias de este tipo de empleados; que laboró para la demandada, entre el 14 de agosto de 1995 y el 3 de enero de 2005; que devengó $151.765.17 en 1995, $188.434.53 en 1996, $240.442.17 en 1997, $292.082.33 en 1998, $350.639.05 en 1999, $386.293.99 en 2000, $423.335.88 en 2001, $458.403.77 en 2002, $492.854.29 en 2003 y $527.060.52 en 2004; que el último salario devengado fue de $557.736, el cual, junto a las horas extras, festivos, subsidio de transporte, prima de antigüedad y demás conceptos salariales,  ascendió a $736.668 pesos; que se encontraba afiliado al sindicato de base de la empresa y, por ende, era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; que la entidad terminó, sin justa causa, su relación laboral el 3 de enero de 2005; que ésta no consignó su auxilio a la cesantía, así como los intereses en el fondo respectivo; que no se le liquidaron las prestaciones en debida forma; que la demandada dejó de pagarle los intereses a la cesantía, las primas legales, extralegales y de antigüedad, las vacaciones o su compensación en dinero, el subsidio familiar y de alimentación, la dotación, las horas extras, los dominicales y los descansos; y que tiene derecho a la pensión convencional.

 

Al dar respuesta a la demanda (fls.26-33 del cuaderno principal), la entidad demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la creación de las empresas y su posterior reestructuración, la vinculación laboral y los extremos de la misma, el último salario devengado y el no pago anual del auxilio a la cesantías, pues afirmó que el demandante se beneficiaba del régimen con retroactividad; consideró algunos como apreciaciones subjetivas o pretensiones del demandante; y negó los demás. En su defensa propuso la excepción de mérito de pago.

 

El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 15 de noviembre  de 2007 (fls.136-141 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones de la demanda.

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo de 27 de noviembre de 2008 (fls.158-161 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el del a quo.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en el proceso se encontraba el Acuerdo No. 11 de 1972 emanado del Concejo Municipal de Girardot, mediante el cual se establecía que las empresas públicas municipales de esa localidad eran un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio; que, igualmente, obraban el Acuerdo 036 de 22 de diciembre de 2004 del Concejo Municipal, el cual autorizaba al alcalde del Municipio para suprimir, disolver y liquidar el establecimiento público y el Decreto 380 de 2004 de la Alcaldía Municipal, por medio del cual se suprimía el ente demandado; que, según la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 del mismo año, los servidores municipales, por regla general, eran empleados públicos y, por excepción, trabajadores oficiales, los que desempeñaran actividades destinadas a la construcción o sostenimiento de obra pública; que “…quien pretenda estar en la excepción debe demostrarlo pues tiene la carga probatoria conforme a los artículos 177 del C. de P.C. y 1757 del C.C.”.

 

Adujo que en la demanda no se había indicado el cargo desempeñado por el actor y que, conforme al material probatorio del proceso, se infería que las funciones de aquél fueron inicialmente de aseador y, luego, de celador; que la prueba documental daba “cuenta que el demandante prestó sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Girardot en Liquidación en el cargo de aseador en provisionalidad y por periodo de cuatro meses desde el día 14 de agosto de 1995 en la “sección plaza de mercado, matadero pabellón”… (fl. 55), posteriormente se observa en la comunicación que envía Fernando Heredia Castillo liquidador de la empresa, al actor, el día 3 de enero de 2005, en el encabezado de la misma indica el cargo de “operario G16, para informar que el cargo ha sido suprimido (fl. 58)”; que, según los testimonios de Alfonso Sánchez Campos, Edilberto Gómez Méndez y Nancy Villalobos Silva, el actor había laborado como aseador para la entidad demandada y, en ocasiones, ejerció funciones de celador, portero y cobrador; que quedaba claro que “el actor laboró para la empresa demandada en varios cargos, pero como aseador en plazas de mercado solo por corto tiempo e inicialmente y no siempre se desempeñó en esa actividad pues fue celador portero, acomodador de manera que ejerció otras funciones en tareas que no se encuentran relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, sin que se puede (sic) determinar cuanto tiempo prestó sus servicios en  cada labor”; que esta Corporación había sostenido que era necesario determinar en cada caso concreto la incidencia de las funciones desempeñadas por el servidor público, para calificarlo de trabajador oficial o empleado público; y que el demandante había probado la calidad de trabajador oficial.

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

 

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian, de manera conjunta el segundo y el tercero, por tener idénticos cuerpos normativos, argumentación y finalidad.

 

 

PRIMER CARGO

 

 

Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2º de la Ley 286 de 1996; 41 y 17 de la Ley 142 de 1994; 1º, 2º, 3º, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 81 del Decreto 222 de 1983; 42 y 292 del Decreto 1333 de 1986; la Ley 11 de 1986; 5º del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º y 3º de la Ley 244 de 1995; 1º de la Ley 52 de 1975; 5 y 14 del Decreto 3135 de 1968; y 2º y 5º del Decreto 1045 de 1978.

 

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

“1. No dar por demostrado que lo  que verdaderamente ligó a las partes en conflicto fue un contrato de trabajo”

 

“2. No dar por establecido aún estando comprobado que las labores de “aseador, celador y portero”, que desempeñó el demandante lo eran para mantenimiento y sostenimiento de obra pública”.

 

“3. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que la demandada es un establecimiento público y no dar por demostrado que es una empresa industrial y comercial del estado”.

 

“4. No dar por demostrado estándolo que el demandante, tuvo la calidad de trabajador oficial”.

 

“5. No dar por demostrado, que las labores de aseador, portero, acomodador que realizó el demandante en la plaza de mercado mayorista y minorista, en la plaza galería y el servicio de matadero o deguelle de ganado mayor y menor, eran en obras públicas, así acreditado en los autos”.

 

“6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado como obrero aseador en obras públicas municipales”.

 

 

 

Sostiene que las pruebas erróneamente apreciadas por el ad quem son:

 

“1. Acuerdo No. 11 de 1972 emanado por el Concejo Municipal de Girardot, mediante el cual se establece que las empresas públicas municipales de esa localidad son un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio (folios 34 a 39)”.

 

“2. Acuerdo 036 del 22 de diciembre de 2004 del Concejo Municipal de Girardot, mediante el cual autoriza al Alcalde de Girardot, para suprimir, disolver y liquidar el establecimiento público “Empresa (sic) Públicas Municipales de Girardot” (folios 45 a 52)”.

 

“3. Resolución 145 de agosto 9 de 1995, mediante la cual se nombra al demandante como ASEADOR (folio 55 a 57)”.

 

 “4. Declaraciones de ALFONSO SÁNCHEZ CAMPOS, EDILBERTO GÓMEZ MÉNDEZ (folios 111 a 116) y NANCY VILLALOBOS (folios 121 a 124)”.

“5. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folios 101 a 101 A)”.

 

 

Dice que las pruebas dejadas de apreciar son las siguientes:

 

“1.Confesión realizada por el Representante Legal de la demandada en el interrogatorio de parte (folios 101 A a 104)”.

 

“2. Inspección judicial (fls. 124 a 126 y 133 a 134)”.

 

“3. Comunicación de fecha 5 de enero de 2005, dirigida al demandante (fol. 58)”.

 

“4. Resolución No. 192 del 30 de septiembre de 2005, por medio del cual se ordena el suministro  de dotación de los trabajadores y extrabajadores (fls. 83 a 85)”.

 

“5. Decreto 380 de diciembre 30 de 2004, por medio de la cual se suprime a la demandada (fol. 40 a 44)”.

 

En la demostración del cargo sostiene que:

“Concluyó el Tribunal que habiéndose demostrado que el actor trabajó al servicio del ente demandado en el cargo de aseador, celador y portero, no puede ser considerado como de sostenimiento de una obra pública además de ser la demandada un establecimiento público”.

 

“Realmente, la base fundamental del Tribunal, para determinar que el actor fue un empleado público y no un trabajador oficial, está en el apoyo que la demandada era un establecimiento público, derivado del Acuerdo No. 11 de 1972 emanado por el Concejo Municipal de Girardot, mediante el cual se establece que las empresas públicas municipales de esa localidad son un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio (folios 34 a 39); del Acuerdo 036 de 22 de diciembre de 2004 del Concejo Municipal de Girardot, mediante el cual autoriza al Alcalde de Girardot para suprimir, disolver y liquidar el establecimiento público “Empresa (sic) Públicas Municipales de Girardot (folios 45 a 52) y del Decreto 380 de diciembre 30 de 2004 de la Alcaldía de Girardot, en donde “Suprime el Establecimiento Público descentralizado del orden municipal denominado Empresa Públicas Municipales de Girardot… (Folios 40 a 44)”.

 

“Estas pruebas en el que el Tribunal fundamentó su decisión para colegir que la demandada era un establecimiento público fueron mal valoradas toda vez que si bien de la sola lectura de dichos documentos se extrae lo que el Tribunal después de su estudio, concluyó que en dichos documentos dice tal expresión “establecimiento público”, también lo es que el artículo 2º de la Ley 286 de 1996 y el artículo 17, parágrafo 1º de la Ley 142 de 1994, determinaron que lo que (sic) empresas que prestaban servicios públicos serían sociedades por acciones, a excepción de las entidades descentralizadas de cualquier nivel que no queriendo que su capital esté conformado por acciones, debían transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado, para lo cual se les concedió un término para llevar a cabo el proceso de transformación, que en los términos del artículo 2º de la Ley 286 de 1996 fue fijado en 18 meses contados desde la vigencia de la Ley 142 de 1994, que conforme a su publicación que lo fue el 11 de julio de 1994 (Diario Oficial No. 41.4332), el término venció el 11 de enero de 1996”.

 

“Entonces, si bien inicialmente la demandada fue un establecimiento público, a partir del 11 de enero de 1996, por ministerio de la ley pasaron a ser empresas industriales y comerciales del orden municipal, lo que implica que por virtud de las mismas normas su calidad jurídica era la de trabajador oficial y no de empleado público”.

 

“El mismo representante legal del demandado, en la respuesta al interrogatorio de parte formulado indicó en la pregunta primera: “El cargo que ocupaba es parcialmente cierto porque su cargo era de asesor” Y a la pregunta CUARTA CONFESO: La empresa administraba los bienes denominados plaza de mercado, galerías y planta de sacrificio o matadero de propiedad del Municipio y tenía el centro de acopio plaza mayorista y la plaza de mercado del barrio Kennedy… (fls. 101 A)”.  

 

 “Lo anterior implica que, de un lado, que la demandada tenía la calidad de empresa industrial y comercial del estado, puesto que la prestación de los servicios para que fue creada “prestación de servicio telefónico y similares, prestación de los servicios de matadero y pabellón de carnes y plazas de mercado, así como los demás que se le adscriban en el futuro” (folio 34 a 39), y por ende, sometida al régimen de la ley 142 de 1994, según el artículo 1º y, de otro, que las labores desarrolladas por el trabajador eran para el sostenimiento y mantenimiento de obra pública”.

 

“En el caso sub lite, cabe recordar lo expresado por el artículo 27 del Código Civil, cuando refiere que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su intención o espíritu; claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

 

“En efecto, en el Decreto 1333 de 1986, en la Ley 6ª de 1945, en su Decreto Reglamentario 2127 de 1945; Decretos 3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969 y reafirmados todos estos fundamentos por lo dispuesto por el acto legislativo número 1º de 1986, en su artículo 304, todos son acordes en expresar en forma clara, indubitable y tajante, que: “las personas que presten sus servicios en la construcción y sostenimiento de las obras públicas son trabajadores oficiales, cualquier que sea la entidad a la cual estén adscritos”.

 

“Y, para determinar y aclarar, si es que al ad quem le es confuso, el término de “construcción y sostenimiento de obras públicas”, citemos, entonces, el artículo 81 del Decreto 222 de 1983, que se refiere al estatuto de contratos de la Nación y de las entidades descentralizadas, que define y delimita: “Los contratos de obras públicas, como: “….son contratos de obras públicas los que se celebran para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.

 

“Finalmente el Decreto 3135 de 1968, sobre la integridad de la seguridad entre el sector público y el privado, y regula el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en su artículo 5º, dice expresamente que: “…Las personas que prestan sus servicios, en los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de las obras públicas son trabajadores oficiales”.

 

“Significa lo anterior, que se consideran trabajadores oficiales por su parte, las personas naturales que prestan sus servicios al Estado en cualquiera de sus dependencias, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, estos trabajadores como se ha indicado, se vinculan a la administración por medio de contrato de trabajo, en los términos indicados por el Decreto 2127 de 1945, en sus artículos 1º a 4º”.

 

“El término “EMPRESAS” en netamente una actividad mercantil con ánimo de lucro (arrendar las localidades de la plaza de mercado, pabellón, cobrar por el sacrificio de ganado, prestar los servicios públicos de Mataderos, Mercados, etc, mediante tarifas fijadas y reguladas por el Gobierno). Por ello la entidad siempre MANTUVO, SOSTUVO Y CONSTRUYO OBRAS PÚBLICAS a más de prestar servicios públicos esenciales, durante toda su vida jurídica, razón por la cual sus trabajadores tuvieron la calidad de trabajadores oficiales”.

 

 

 

LA RÉPLICA

 

 

Estima que brilla por su ausencia la indicación de la correcta valoración de las pruebas que debió realizar el fallador de segundo grado; que el cargo menciona los acuerdos del Concejo Municipal, sin que se evidencie que éstos digan algo diferente a lo deducido por el Tribunal; que lo mismo se puede predicar de los medios probatorios señalados como dejados de apreciar; que “Del somero análisis hecho por el Casacionista en relación con los documentos enlistados dejados de apreciar, no se evidencia la demostración de la precisa circunstancia que echa de menos el Tribunal de Alzada pues, amén de haber encontrado demostrado que por su naturaleza jurídica el ente demandado era un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, echó de menos el que el actor hubiere demostrado encontrarse dentro de la excepción a la regla general”.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Debe comenzar por señalar la Sala que los errores de hecho 1º, 2º y 4º, que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, la no verificación de que el demandante se encontraba en la excepción, en cuanto a vinculación laboral se refiere, en los establecimientos públicos, es decir, la de los trabajadores oficiales. Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por el recurrente en el cargo, tales como que la entidad demandada era un establecimiento público (folio 160), que el actor había desempeñado funciones de aseo inicialmente y, después, las de celador, cobrador y portero, las cuales no correspondían a las de construcción y sostenimiento de obras públicas, sin que se pudiera establecer cuánto tiempo había estado en unas u otras (folio 161), que el demandante no acreditaba la calidad de trabajador oficial (fundamentos fácticos) y que según la jurisprudencia de esta Corporación, las funciones de aseo debían examinarse en cada caso concreto para determinar si estaban vinculadas a la construcción y el sostenimiento (folio 161) (fundamento jurídico).

 

Con ello, no es suficiente a la censura indicar, mediante los errores 1º, 2º y 4, que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los yerros cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores de hecho o de derecho.

 

Tampoco el error de hecho 3) es tal, dado que la censura afirma que si bien de las pruebas del proceso se desprendía que la entidad demandada era un establecimiento público, tal como lo dio por demostrado el ad quem, era deber de aquélla, como empresa de servicio público, a la luz de la Ley 142 de 1994 y la Ley  de 1996, transformarse en empresa industrial y comercial del Estado, para lo cual dichas normas dieron un término establecido y, que, en consecuencia, dice, según la regla general de este tipo de entidades, el demandante había ostentado la calidad de trabajador oficial, con lo cual no solo demuestra el recurrente estar de acuerdo plenamente con la valoración probatoria del Tribunal respecto de los Acuerdos No. 11 de 1972 y 036 de 2004 del Concejo Municipal y el Decreto 380 de 2004 de la Alcaldía Municipal de Girardot, acerca de que la entidad demandada era un establecimiento público del nivel municipal, sino que, además, trae en el cargo una argumentación netamente jurídica, ajena a la vía indirecta seleccionada.

 

 

 

Adicional a lo anterior, no puede analizar la Corte el posible error cometido por el ad quem sobre las declaraciones de Alfonso Sánchez Campos, Edilberto Gómez Méndez y Nancy Villalobos, como lo pretende el recurrente, porque la prueba testimonial no es medio calificado en la casación del trabajo, aunque la misma sí pueda ser analizada de prosperar algún yerro cometido por el fallador de segundo grado sobre el documento, la confesión o la inspección judicial.

 

Finalmente, los otros errores de hecho y las pruebas indicadas como apreciadas erróneamente o dejadas de valorar no fueron objeto de sustentación por parte de la censura, siendo deber de ésta hacerlo, por lo que la Corte no puede pronunciarse sobre los mismos.

 

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

 

 

 

SEGUNDO CARGO

 

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 2º de la Ley 286 de 1996; 41 y 17 de la Ley 142 de 1994; 1º, 2º, 3º, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 81 del Decreto 222 de 1983; 42 y 292 del Decreto 1333 de 1986; la Ley 11 de 1986; 5º del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º y 3º de la Ley 244 de 1995; 1º de     la Ley 52 de 1975; 5º y 14 del Decreto 3135 de 1968; y 2º y 5º del Decreto 1045 de 1978.

 

En la demostración del cargo reitera lo expuesto en el primer cargo, en cuanto a que, a partir del 11 de enero de 1996, la entidad demandada debió transformarse en empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, por mandato de los artículos 2º de la Ley 286 de 1996 y 17, parágrafo 1º de la Ley 142 de 1994.

LA RÉPLICA

 

 

Estima que “Se trata de una inexplicable repetición del Primer Cargo ya formulado, aunque con algunas variaciones en la argumentación sin que las mismas logre el cometido de desvirtuar el fundamento de la decisión cuyo quebrantamiento se persigue pues en parte alguna se hace la pretendida demostración de las violaciones denunciadas, razón por la cual debe desestimarse el mismo”.

 

 

TERCER CARGO

 

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 2º de la Ley 286 de 1996; 41 y 17 de la Ley 142 de 1994; 1º, 2º, 3º, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 81 del Decreto 222 de 1983; 42 y 292 del Decreto 1333 de 1986; la Ley 11 de 1986; 5º del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º y 3º de la Ley 244 de 1995; 1º de     la Ley 52 de 1975; 5º y 14 del Decreto 3135 de 1968; y 2º y 5º del Decreto 1045 de 1978.

 

En la demostración del cargo argumenta que, de acuerdo a los artículos 2º de la Ley 286 de 1996 y 17, Parágrafo 1º, de la Ley 142 de 1994, las empresas que prestaban servicios públicos debían transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado, “para lo cual se les concedió un término para llevar a cabo el proceso de transformación, que en los términos del artículo 2º de la Ley 286 de 1996 fue fijado en 18 meses contados desde la vigencia de la Ley 142 de 1994, que conforme a su publicación que lo fue el 11 de julio de 1994 (Diario Oficial No. 41.433), el término venció el 11 de enero de 1996”; que si la entidad demandada debía transformarse en empresa industrial y comercial del Estado no existía duda de que el demandante fue trabajador oficial; que respecto del tema, esta Sala se pronunció en la sentencia de 19 de febrero (Rad. 32207), de la cual no citó el año, pero transcribió apartes.

 

LA RÉPLICA

 

 

Manifiesta que “la normatividad cuya aplicación extraña el Casacionista, parte del supuesto de estar la empresa dedicada a la prestación de servicios públicos, soslayando irremediablemente la precisa exigencia de ser dichos servicios con carácter domiciliario, a lo cual nunca se dedicó la demandada, pues la demostración procesal da cuenta de que los servicios prestados nunca tuvieron la precisa connotación de ser “domiciliarios”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Con los cargos pretende demostrar la censura que los artículos 17, parágrafo de la Ley 142 de 1994 y 2º de la Ley 286 de 1996 establecían que la entidad demandada debía transformarse, a más tardar el 11 de enero de 1996 en una empresa industrial y comercial del estado del nivel municipal, por cuanto dichas disposiciones ordenaban esta conversión.

 

Debe decirse que, además de que el Tribunal en este caso encontró que estaba demostrado que la entidad demandada era un establecimiento público, lo que bastaría para negar los argumentos de este cargo planteado por la vía directa, no le asiste razón a la censura, dado que si bien el artículo 2º de la Ley 286 de 1996 consagra que las entidades descentralizadas y demás empresas que se encontraran prestando los servicios a los que se refería la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 en mención, en un plazo de 18 meses, a partir de la vigencia de aquélla ley, disposición esta última según el cual las entidades descentralizadas del orden territorial o nacional debían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado, de todas formas esta transformación no fue, como lo pretende la censura, de carácter automático o inexorable, pues, para ello, se requería que cada entidad realizara el cambio respectivo, tal como lo afirmó esta Corporación en la sentencia de 14 de septiembre de 1999 (Rad. 11739), así:

 

“Considera el recurrente que, conforme a los arts 17 y 41 en referencia,  desde el primer día de vigencia de la ley 142 de 1994 (11 de julio del mismo año), el establecimiento público de carácter municipal denominado Empresas Públicas de Medellín quedó convertido en una empresa por acciones y la demandante que se hallaba vinculada mediante relación legal y reglamentaria, adscrita a la carrera administrativa y con el carácter de empleada pública, quedó de manera automática convertida en una trabajadora oficial, porque en criterio del recurrente debe aplicarse para el efecto el régimen del inciso 2° del artículo 5° del decreto 3135 de 1868 al cual se remite el art 41 de la ley en alusión.

 

 

“Es a todas luces inadmisible la exégesis que hace el recurrente; primero porque la transformación de una persona jurídica en otra no es posible de manera automática sino que implica una reforma estatutaria y estructural y solo en ese momento puede cambiar la naturaleza del vínculo de sus servidores, y, segundo, porque la misma ley no prevé que cuando la entidad descentralizada se transforme en empresa por acciones la naturaleza de la vinculación de sus servidores sea la de trabajadores oficiales”.

 

 

“Y, aun cuando fluye de las mismas normas la intención del legislador de que las empresas oficiales dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, que no se constituyeran en sociedades por acciones, tenían que adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es lo cierto que la demandante se vinculó como empleada pública al servicio de EE.PP. de Medellín que era un establecimiento público y cuando se retiró, el 20 de octubre de 1996, aun la entidad no se había transformado, por lo que continuaba siendo el mismo establecimiento, y sus servidores continuaban regidos por el inciso primero del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, apreciación que coincide con lo previsto en el artículo 41 de la ley 142 de 1994; o sea que en la vinculación de la demandante persistió, hasta el final, la relación legal y reglamentaria. De tal suerte que no le asiste razón al recurrente cuando, por haber llegado a igual conclusión, acusa el fallo del Tribunal de las infracciones legales expresadas en la proposición jurídica.

 

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

CUARTO CARGO

 

 

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 2º de la Ley 286 de 1996; 41 y 17 de la Ley 142 de 1944; 1º, 2º, 3º, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 81 del Decreto 222 de 1983; 42 y 292 del Decreto 1333 de 1986; la Ley 11 de 1986; 5º del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º y 3º de la Ley 244 de 1995; 1º de la Ley 52 de 1975; 5 y 14 del Decreto 3135 de 1968; y 2º y 5º del Decreto 1045 de 1978.

 

En la demostración del cargo sostiene que no discute las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, en especial,  la que estableció las actividades de celador y otros oficios desempeñadas por el actor; que “la Magistratura interpretó erróneamente dichas normas, y que señalan cuándo debe considerarse a un servidor como trabajador oficial y cuándo como empleado público, partiendo del supuesto que desarrolle las actividades en un establecimiento público”; que sobre el tema, la sentencia C- 484 de 1995 de la Corte Constitucional, de la cual transcribe extenso aparte, realizó importantes precisiones sobre la regulación constitucional de la clasificación de los servidores públicos y las competencias legales para la división de los empleos en la administración pública.

 

 

LA RÉPLICA

 

 

Afirma que la extensa trascripción de un fallo de la Corte Constitucional no suple la obligación de demostrar cuál era el entendimiento equivocado del Tribunal y cuál era el correcto, “con el fin de demostrar al Tribunal de Casación el yerro en el entendimiento de dichas preceptivas, con la clara demostración de que esa errada inteligencia condujo al sentenciador de alzada a vulnerar derechos sustantivos del accionante, demostración la cual brilla por su ausencia en el libelo presentado”.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

En el presente caso, para el fallador de segundo grado, se encontró demostrado, que el actor había laborado para la entidad demandada, establecimiento público, inicialmente como aseador en las plazas de mercado y, después, como celador, portero y acomodador, de modo que no era posible concluir que siempre ostentó la calidad de trabajador oficial, pues estas últimas labores no se encontraban relacionadas con la construcción y el sostenimiento de la obra pública, sin que, además, se pudiera establecer cuánto tiempo prestó sus servicios en cada labor.

 

Frente a ello, la censura endilga al ad quem la interpretación errónea de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 222 de 1983, 292 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 11 de 1986, entre otras disposiciones, bajo el argumento de que dichas normas indican cuándo debe considerarse a un servidor público trabajador oficial en un establecimiento público como lo era la entidad demandada y que, además, dijo, mediante la sentencia C- 484 de 1995, la Corte Constitucional se había pronunciado sobre las competencias legales para la clasificación de los empleos en la función pública.

 

Como se puede ver el fundamento de la sentencia recurrida de no haber ostentado siempre el demandante la calidad de trabajador oficial, bajo el argumento de que el mismo había ejercido actividades de celador, portero y acomodador que no se encontraban relacionadas con la construcción y el sostenimiento de la obra pública, no es atacado ni desvirtuado por los planteamientos del cargo, por lo que aquél se mantiene incólume y, por ende, sostiene a la decisión y ésta permanece cobijada bajo las presunciones de acierto y legalidad.

 

De todas formas, debe decirse que sobre la correcta interpretación de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 222 de 1983, 292 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 11 de 1986, esta Corporación se pronunció anteriormente, para sostener que el término “construcción y sostenimiento de obra pública”, determinante a la hora de clasificar a un servidor público como trabajador oficial o no, en primer lugar, debía analizarse con referencia a cada caso en que se discutiera la incidencia del mismo y, en segundo lugar, abarcaba toda aquella actividad que resultara inherente tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra pública, como en lo que implicara mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que era.  Es por ello que en este concepto se encuentra  involucrado el montaje e instalación, la remodelación, la ampliación, la mejora, la conservación, la restauración y el mantenimiento de dicha obra.

 

Es así como las funciones y labores de celaduría, que fueron  determinadas por el ad quem como unas de las ejercidas por el demandante, no se pueden calificar per se como de construcción o sostenimiento de la obra pública, tal como lo advirtió esta Sala, en la sentencia de 3 de abril de 2008 (Rad. 33089), en la que se dijo:

 

“También se afirma en el cargo que el Tribunal concluyó que el actor, por el sólo hecho de ser celador, era empleado público. Pero ese reproche no se corresponde con los argumentos expuestos por el juzgador de la alzada que, apoyado en la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2002, según la cual para ser establecida la calidad de trabajador oficial debe

 

 

acreditarse en juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, concluyó que el cargo de celador sólo  tiene como función cuidar de los elementos, labor que está lejos de asimilarse a construcción o mantenimiento de obra pública. Lo anterior significa que la conclusión sobre la naturaleza del vínculo jurídico del actor con el departamento demandado no la extrajo simplemente del hecho de ser celador, sino de la circunstancias de no tener ese cargo asignadas funciones de las que permiten catalogar a un servidor público como trabajador oficial.

 

“Con todo, importa anotar que esa conclusión del Tribunal no es desacertada y se corresponde con la que de tiempo atrás ha fijado esta Sala en relación con cargos como el desempeñado por el aquí demandante, que en realidad no tiene relación directa con la construcción o el sostenimiento de una obra pública, pues ha explicado que:

 

 "… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.

 

 

“(…)”

 

 

“En consecuencia, el cargo se desestima.

 

 

Y en la sentencia de 1º de abril de 2008 (Rad. 32804), esta Corporación dijo:

 

“Además, interesa recordar que la Corte, en múltiples ocasiones, ha   asentado   que   la   mera  labor  de  vigilancia  no  entraña  la

construcción y sostenimiento de obras públicas, pues, como lo dijera el Tribunal, esa tarea tiene por objeto la custodia de los bienes o las personas, pero de ninguna manera, por sí misma, la realización de actividades que concurran a la construcción o sostenimiento de la obra pública. De suerte que, sólo en el caso en concreto en que el servidor cumpla tareas como las indicadas, en una obra pública por supuesto, puede predicarse que su vinculación está regida por un contrato de trabajo. Así las cosas, la celaduría per se, no tiene tal connotación.    

 

 

Iguales argumentos se pueden sostener para las funciones de acomodador, también determinadas por el Tribunal, al no estar relacionadas con la construcción y el sostenimiento de la obra pública.

 

En consecuencia, al no existir yerro jurídico del Tribunal, el cargo no prospera.

 

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES  OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE.

 

 

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FRED OLIVEROS NIÑO a las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE GIRARDOT EN LIQUIDACIÓN.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ              ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN        

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA           LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA  MONSALVE     CAMILO TARQUINO GALLEGO         

 

 

                      CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

                      SALA DE CASACIÓN LABORAL

                            

 

                             SALVAMENTO DE VOTO

 

                          Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.

 

                             RADICADO No. 40.652     

 

Ref. Fred Oliveros Niño Vs. Empresas Públicas Municipales de Girardot -  en liquidación.

 

 

En mi criterio, según lo dejé asentado en la respectiva Sala, el fallo atacado en el recurso extraordinario debió anularse, por haber quedado probado en las instancias que la labor desempeñada por el actor, contrario a lo sostenido por el Tribunal, corresponde a las señaladas por la ley como de construcción y sostenimiento de obra pública, por ende, desempeñada por un trabajador oficial, de donde seguía al juzgador hacer producir las consecuencias legales y convencionales que a tal clase de vínculo laboral corresponden, perseguidas en la demanda inicial.

 

En efecto, a mi manera de ver, no existiendo discusión en el proceso que la labor cumplida por el actor al servicio de la demandada fue la de aseador y posteriormente también celador del establecimiento público demandado, llenaba a satisfacción la exigencia de estar en la excepción a la regla que gobierna las relaciones laborales de los establecimientos públicos con sus servidores, a través de la cual se presume que aquellos son empleados públicos, salvo que su actividad esté orientada a la construcción o sostenimiento de obras públicas, a voces de normas como las citadas por el Tribunal para dirimir la controversia.

 

Lo dicho, por cuanto las labores del aseador y del celador, inmersas en el concepto de limpieza, vigilancia y mantenimiento de las dependencias y la planta física de las instalaciones donde cumple su objeto social la entidad demandada, en mi parecer, hacen parte de las que se requieren para mantener en condiciones óptimas de utilidad y servicio las denominadas obras públicas, tenidas éstas no sólo como equivalentes a los bienes usados por la generalidad de los habitantes de un territorio, como las calles, carreteras, plazas etc., sino también, a la actividad pública a la que pueden ser destinados dichos bienes, esto es, en suma, a la realización de los diversos fines del Estado, como también lo son los bienes en que tienen su sede o cumplen su operación las distintas entidades de éste, como aquí ocurre.

 

La limpieza y mantenimiento, así como la celaduría y vigilancia de la planta física de los inmuebles destinados al uso y servicio público encuadran, desde mi punto de vista, reitero, en las actividades inherentes, necesarias y e idóneas al ‘sostenimiento’ de las diferentes obras públicas a través de las cuales se cumplen los cometidos del Estado, pues aseguran en gran medida las condiciones de salubridad, permanencia, aptitud y suficiencia de los mismos, dado que, de otra manera, éstos se ven expuestos al deterioro, ruina o destrucción derivados del natural paso del tiempo y por sobre todo, en medios como el nuestro, al saqueo, vandalismo o aprovechamiento ilícito que, por supuesto, desdicen al rompe con los propósitos para los cuales hacen parte del objeto público para el cual fueron establecidos. Por consiguiente, si las obras públicas dejan de ser guarecidas, aseadas, mantenidas, protegidas y vigiladas por personal destinado a su vigilancia, celaduría, aseo y limpieza, entre otros, su adecuada prestación y funcionamiento como obras públicas no podrán cumplirse conforme a su objeto.

 

La inclusión de actividades como las mencionadas en el objeto de relaciones contractuales laborales de la administración pública no es novedad alguna, pues, para citar apenas un ejemplo, el Parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, para efectos de la clasificación de ‘empleos’ de las entidades de la Nación, territoriales y descentralizadas, prestadoras del servicio de salud de esa época, se recuerda, señaló que se tendrían como trabajadores oficiales a quienes no siendo directivos de la entidad, cumplieran actividades en el mantenimiento de la planta física hospitalaria, o en los llamados servicios generales. En otros términos, quienes laboraran en la conservación y sostenimiento de los inmuebles destinados a la organización y prestación del servicio de salud pública y, en general, quienes prestaran servicios cuyo objeto podía no ser tenido como específico o particular de la entidad, institución, dependencia u oficina, tales como aseo, vigilancia, cafetería, comunicaciones, transporte, correspondencia, archivo, intendencia, etc.

 

Por manera que, habiéndose desempeñado el demandante y ahora recurrente en casación como aseador inicialmente y como celador posteriormente de las instalaciones donde cumplía su objeto el establecimiento público demandado y aquí opositor, hecho sobre el cual no hay discusión, el Tribunal no podía arribar a conclusión distinta a la que dicho operario debía calificarse como trabajador oficial, por prestar sus servicios para el sostenimiento de una obra pública, y que, por ende, tenía derecho a las prerrogativas legales y convencionales que judicialmente demandó.

 

En los anteriores términos salvo mi voto frente a la decisión de la Sala de dar por sentado que el oficio del demandante no tenía la connotación de trabajador oficial y, por tanto, debía mantenerse lo resuelto por el fallo atacado.

 

 

Fecha ut supra.

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS