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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00355-01(S)
Actor: JOSEFINA OLAYA
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTRO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala Especial Transitoria de Decisión 2D del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante, señora JOSEFINA OLAYA, mediante apoderado, contra la sentencia del 19 de agosto de 1999 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, que confirmó la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se inhibió para resolver de fondo la nulidad del oficio de fecha 31 de marzo de 1993 y denegó las demás súplicas de la demanda.
- ANTECEDENTES
- DEMANDA
El demandante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para solicitar la nulidad de los siguientes actos:
- Decreto 0593 del 30 de marzo de 1993, por el cual el Gobierno Nacional estableció la planta de personal de la entidad, en cuanto suprimió el cargo de Secretario Ejecutivo 5040-15 de la División Jurídica de la Subsecretaría General.
- La comunicación de marzo 31 de 1993 suscrita por el Jefe de Personal de la entidad.
- Las Resoluciones Nos. 00672 de marzo 31 y 00701 del 1° de abril, ambas de 1993, en cuanto no incorporaron a la demandante a la planta de personal.
- La Resolución 00702 del 1° de abril de 1993, por la cual se distribuyeron cargos, en cuanto no incluyó a la actora en los empleos de Secretario Ejecutivo 5040-15 allí relacionados.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba, así como el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que sea efectivamente reintegrada; que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio, se ordene el ajuste al valor y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..
Adujo que hubo falsa motivación porque el cargo no fue suprimido en la medida en que en la planta global se crearon varios empleos de Secretario Administrativo como el que venía desempeñando; que, además, el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta la evaluación y recomendaciones de la comisión de expertos que señaló el artículo 20 transitorio de la C.P..
Finalmente, propuso la excepción de inconstitucionalidad alegando que el Gobierno Nacional se excedió en el uso de las facultades temporales, al expedir el Decreto 593 del 30 de marzo de 1993 que estableció la planta de personal del Ministerio de Hacienda.
La parte demandada en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones; expresó que todos los cargos de la antigua planta de personal del Ministerio de Hacienda fueron suprimidos.
Explicó en relación con los requisitos señalados en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, que la evaluación y las recomendaciones de la comisión de expertos en administración pública o en derecho administrativo, no tenían carácter obligatorio.
Que el artículo 20 citado dio un plazo de 18 meses contados a partir del 7 de julio de 1991, para expedir los decretos con fuerza de ley; que la facultad de reestructurar contenida en esta norma es transitoria en cabeza del Gobierno Nacional, porque expresa y permanentemente el constituyente la radicó en el Congreso de la República en el artículo 150 numeral 7° de la C.P.; que la facultad la tiene el Presidente de la República, pero con sujeción a los mandatos de una ley especial según el artículo 189 numerales 15 y 16 de la misma.
Que lo anterior indica que no resulta antijurídico que el legislador extraordinario, como lo fue en el caso el Gobierno Nacional, al hacer uso de la facultad de reestructurar contenida en el artículo 20 transitorio de la C.P. fijara un término perentorio para que las autoridades típicamente administrativas, expidieran las normas que pudiesen dar vida y poner en marcha el proceso de reestructuración hecho para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el Decreto 2112 de 1992, con base y en los términos del precepto constitucional.
- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal se declaró inhibido para conocer de fondo el oficio del 31 de marzo de 1993, por no constituir éste un acto administrativo sino un simple escrito por el cual se informó a la actora de la supresión del cargo y denegó las demás súplicas de la demanda.
Expresó que no prospera el cargo contra el Decreto 593 de 1992, para lo cual se fundamentó en la sentencia del Consejo de Estado que declaró la legalidad del Decreto 2112 de 1992, ordenamiento que sirvió de fundamento a aquél; que no procede la excepción de inconstitucionalidad de los decretos acusados por cuanto ésta sólo procede para los casos en que la violación constitucional es ostensible y que no se observa contradicción alguna de éstos con la Carta Política.
Agregó el Tribunal que conforme al Decreto 2112 de 1992, el Presidente podía suprimir los empleos dentro de la reestructuración de la entidad, lo que lleva a la terminación del vínculo legal y reglamentario y que, tratándose de empleado escalafonado en carrera administrativa la supresión le da derecho al pago de indemnización, salvo que tuviese causado el derecho a pensión.
Sostuvo que la actora no acreditó estar inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Secretario Ejecutivo 5040-15 que era el que desempeñaba al momento del retiro, pues la inscripción que aparece fue efectuada en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-09 y que no obra actualización del escalafón; que tampoco demostró la violación de su derecho preferencial a ser nombrada en uno de los 30 cargos de Secretario Ejecutivo 5040-15, o su equivalente, de la nueva planta global que determinó el Decreto 0593, para cuyo efecto tenía que haber probado que fueron provistos con personas no escalafonadas o ajenas a la entidad.
Agregó que la acusación por falsa motivación no fue probada, porque para saber si tuvo ocurrencia la supresión del cargo que desempeñaba, la actora debió acompañar el listado de la planta de personal anterior, de manera que permita determinar el número de esos cargos que fue suprimido; que si la Resolución 672 de 1993 no tuvo en cuenta a la actora al ordenar algunas incorporaciones, significa que fue suprimido el cargo que ésta ocupaba, al ser disminuidas algunas plazas correspondientes a dicha denominación; expresó que no señaló el concepto de violación de las Resoluciones 672, 701 y 702 de 1993.
- LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA
La parte actora manifiesta, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad:
Alega que la circunstancia de hallarse escalafonada en carrera administrativa le da estabilidad y permanencia; que no le corresponde demostrar que los empleos fueron provistos con personas sin escalafonamiento o ajenas a la entidad, porque tal exigencia implica, por sí misma, el desconocimiento del derecho adquirido que se deriva del hecho de hallarse inscrita en la carrera administrativa; que no tiene sentido que se le imponga la carga de la prueba si la misma sentencia está reconociendo que existen 30 cargos.
Que la falsa motivación quedó probada porque continuaron existiendo en la planta de personal muchos cargos de los que venía desempeñando, por lo cual se le pudo ubicar en uno de ellos; que además, debe respetarse el derecho a la igualdad, en virtud del cual no es aceptable la exigencia de demostrar mejor derecho que otro empleado escalafonado en el mismo cargo.
Por último, alega que la comunicación del 31 de marzo de 1993 es un acto administrativo y adolece del vicio de falsa motivación endilgado a los demás actos, porque consigna una afirmación contraria a la verdad, pues la supresión del empleo quedó desvirtuada.
- LA SENTENCIA RECURIDA
La Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación mediante sentencia del 19 de agosto de 1999, objeto del Recurso Extraordinario de Súplica, decidió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia, porque no fue desvirtuada la presunción de legalidad, previas las consideraciones que a continuación se resumen.
Anotó la Sección que la comunicación del 31 de marzo de 1993, no es un acto administrativo, sino el medio que utilizó la administración para hacer saber a la actora que quedaba desvinculada del servicio por haber sido suprimido su cargo en la nueva planta de personal de la entidad y no tiene efecto jurídico distinto al de informar que el cargo fue suprimido, pues no crea, ni modifica, ni extingue situación jurídica individual alguna.
Que la Sala se ha pronunciado en casos similares en el sentido de que estas comunicaciones informan sobre la voluntad administrativa y no tienen la fuerza para producir el retiro del actor[1].
Sostuvo que no obra prueba de que la actora se hallara escalafonada en el grado 15 que ocupaba al momento del retiro y tampoco actualizó el escalafón para el grado 13 al cual accedió por incorporación; que la garantía de permanencia en la carrera administrativa está dada para el cargo en el cual registra la última inscripción, es decir, que el fuero de la demandante es predicable del cargo de Secretaria Ejecutiva grado 11.
Precisó la Sala que en los casos de supresión de empleos, es lógico que deben ser retirados algunos servidores; que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción la situación no reviste discusión, pues la administración está en libertad para retirar sin ninguna otra consecuencia a quienes les haya sido suprimido su cargo, Que ello no ocurre con los empleados de carrera administrativa que tienen un tratamiento preferencial frente a los casos de supresión de empleos, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma preferente, aunque ello no constituye un imperativo absoluto; que es así como el artículo 8° de la ley 27 de 1992, bajo cuyo gobierno se hizo la supresión, prevé que en caso de no ser posible la revinculación el empleado tendrá derecho a una indemnización.
Explicó que de no ser así, las entidades quedarían compelidas siempre a reincorporar a estos funcionarios, lo que llevaría al entorpecimiento del proceso de reorganización, circunstancia que riñe con los principios que informan la facultad de supresión que apunta a la adecuación de las entidades en aras de la optimización del servicio y además, porque el hecho de reducir el número de cargos implica la imposibilidad material de incorporar a todos aquellos empleados amparados por fuero de estabilidad.
Que por lo anterior, si la actora pretendía ser reincorporada en razón de su situación de escalafonamiento, debió probar que tenía un mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron luego de la expedición de la nueva planta de personal; que esta circunstancia no fue alegada y menos aún probada en el sub judice.
Anotó que de otra parte la Sala encuentra que la falsa motivación que alega el demandante tampoco se halla probada, pues el sólo hecho de haber conservado la nueva planta de personal 30 cargos de Secretario Ejecutivo 5040 Grado 15, no contradice la aseveración de la entidad de que el cargo que ocupaba la actora fue suprimido; que es diferente que el hecho de que se hubieran conservado algunos de los cargos bajo esa denominación y nomenclatura en la entidad; que la actora estaba llamada a probar que tales empleos subsistieron en igual número al anterior y ello no ocurrió.
III. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA
La parte demandante, solicita a través del recurso extraordinario impetrado, se infirme la sentencia proferida por la Sección Segunda y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual formuló el siguiente cargo:
Violación directa por falta de aplicación de los artículos 40 y 48 del Decreto – Ley 2400 de 1968; los artículos 8 y 10 de la Ley 27 de 1992; artículo 11 del Decreto 1222 de 1993 y; artículo 57 del Decreto 2329 de diciembre 29 de 1995.
Señala la actora que debe considerársele como escalafonada en la carrera administrativa o, en el peor de los casos, con derecho de estabilidad y permanencia en el servicio hasta tanto se defina su escalafonamiento en la carrera, toda vez que los efectos del periodo de prueba, son precisamente el de darle estabilidad y permanencia al empleado hasta tanto éste se defina. Que por esta razón le asiste el derecho de opción de que trata el artículo 8° de la Ley 27 de 1992.
Que el artículo 10 de la ley 27 de 1992 señala que la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario y los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba en ascenso.
Que el artículo 11 del Decreto 1222 de 1993, reglamentario de la Ley 27 de 1992, es perentorio en señalar que aprobado el periodo de prueba por obtener calificación de servicios satisfactoria, el empleado nombrado por concurso abierto adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el escalafón y al empleado ascendido le será actualizado el escalafón.
Aduce que fallos recientes de la Jurisdicción Contenciosa se han referido al artículo 57 del Decreto 2329 de diciembre 29 de 1995 que consagra que para todos los efectos se considera como empleados de carrera quienes hayan obtenido la resolución de inscripción o habiendo superado satisfactoriamente el periodo de prueba no hayan obtenido dicha inscripción.
Que “como lo reconoce la misma sentencia ahora suplicada, se encontraba posesionada en periodo de prueba en el cargo de Secretario Ejecutivo 5040 Grado 15”, razón por la cual fue calificada satisfactoriamente por el superior inmediato, tal como consta en su hoja de vida.
Sostiene que cuando se le calificó, su evaluación fue favorable o satisfactoria y que revisada su hoja de vida se establece que cumplió los requisitos exigidos para el cargo; que por tanto es indiscutible “como lo acepta la sentencia suplicada que se encontraba en periodo de prueba a la fecha de expedición de los actos acusados”; que si el nominador omitió proferir algún acto administrativo reconociendo esa realidad jurídica, es circunstancia que en nada puede afectar sus legítimos derechos.
Anota que el escalafonamiento en la carrera administrativa determina entre otros derechos: la estabilidad en el empleo, su permanencia y ascenso en el mismo, derechos éstos que son abiertamente desconocidos con la expedición del acto acusado y de las sentencias de primera y segunda instancia.
Que las providencias esencialmente consignan que por el sólo hecho de haber recibido la indemnización prevista en el decreto 2112 de 1992 fueron satisfechos sus derechos; que la estabilidad se refleja en su plenitud cuando se da la opción entre la indemnización o la revinculación al servicio en los términos indicados en el artículo 48 del Decreto 2400 de 1986 y 8° de la Ley 27 de 1992, opción que no tuvo en su caso.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
- COMPETENCIA
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto, por mandato del artículo transitorio de la misma ley, prescribió:
“Art. 194.- Modificado. Ley 446 de 1998, Art. 57.- Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.
En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará.
Admitido el recurso por el ponente en Sala Plena, se ordenará el traslado a las demás partes para alegar por el término común de diez (10) días. Vencido el término de traslado, dentro de los treinta (30) días siguientes se registrará el proyecto de fallo. Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla. Si la sentencia recurrida tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el Juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar.
Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil.
La interposición de este recurso no impide la ejecución de la sentencia. Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma, prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquella. El ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando se decida.”.
- ASPECTOS GENERALES
De acuerdo con la norma transcrita este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado y es causal del recurso la violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea. La prosperidad de una de estas modalidades implica el éxito del recurso. Además, como ya lo ha precisado la Sala Plena de esta Corporación[2], el recurso extraordinario no constituye una nueva instancia, por cuanto el objeto de censura es la legalidad de la sentencia del fallador de cara a la normatividad sustancial.
Así, sólo cuando prospere una causal de infirmación el juez extraordinario adquiere competencia y entra en instancia para asumir el conocimiento del fondo del conflicto.
Por tratarse de un juicio de legalidad, es necesario que quien alega la violación sustantiva de la norma precise la norma que considera vulnerada y haga el correspondiente análisis del por qué se vulneró, lo que hace que se descarten infracciones a cuerpos normativos o citas generales.
Ahora bien la estipulación norma sustancial y las formas en que se da la violación la Sala[3] las ha definido así:
“…por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones[4]. Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos elementos claramente diferenciados, a saber: 1.- Los hechos o supuestos fácticos; y, 2.- La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones[5] o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de éstas, estructura lo que la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como causal para recurrir en súplica extraordinaria.”.
[…]
Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos[6].
6.1. Falta de aplicación
Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia[7].
6.2. Aplicación indebida
Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial por vía directa, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.-Porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma; y 2.- Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto[8].
6.3. Interpretación errónea
Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende, equivocadamente y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, les asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde.
A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta[9] y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa.
A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane[10].”.
- CASO CONCRETO
CARGO: Violación directa por falta de aplicación de los artículos 40 y 48 del Decreto – Ley 2400 de 1968[11]; los artículos 8 y 10 de la Ley 27 de 1992; artículo 11 del Decreto 1222 de 1993 y; artículo 57 del Decreto 2329 de diciembre 29 de 1995.
Para resolver el presente cargo, en aras de una mayor claridad, es preciso que la Sala transcriba los artículos citados como infringidos.
DECRETO – LEY 2400 DE 1968
“ARTÍCULO 40. La Carrera Administrativa tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos Igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera conforme a las reglas que el presente título establece.
Para alcanzar estos objetivos el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos que no sean de libre nombramiento y remoción se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que en ellos la filiación política de una persona o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno.”.
“ARTÍCULO 48. Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones.
La autoridad nominadora dará cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, teniendo en cuenta que concurran condiciones de equivalencia tanto en las funciones del empleo como en las calidades exigidas para su desempeño.
Si a juicio de la autoridad nominadora no existieren empleos equivalentes, el interesado podrá formular una petición al Consejo Superior del Servicio Civil para que se considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo y del peticionario, o de su representante.
Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño.”.
LEY 27 DE 1992
“ARTÍCULO 8o. INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:
1o. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
2o. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1o. del presente artículo.
PARÁGRAFO. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición de competencias.”.
“ARTÍCULO 10. DE LA PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso.
Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargado de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.
El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisión.”.
DECRETO 1222 DE 1993[12]
“ARTICULO 11. Aprobado el período de prueba por obtener calificación de servicios satisfactoria, el empleado nombrado por concurso abierto adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el escalafón y al empleado ascendido le será actualizado el escalafón.”.
DECRETO 2329 DE 1995
“ARTICULO 57. Para todos los efectos se considera como empleados de carrera a quienes hayan obtenido la resolución de inscripción o habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba no hayan obtenido dicha inscripción.”.
La sentencia suplicada afirma que: “No obra prueba de que la actora se hallara escalafonada en el grado 15 que ocupaba al momento del retiro y tampoco actualizó el escalafón para el grado 13 al cual accedió por incorporación; la garantía de permanencia en la carrera administrativa está dada para el cargo en el cual se registra la última inscripción, es decir, que el fuero de la demandante es predicable del cargo de Secretario Ejecutivo Grado 11”.
La actora pretende sobre la base de las normas citadas, que se le incorpore a un cargo de carrera igual al que se encontraba escalafonada, lo cual, como lo aseveró esta Corporación, no demostró, y además según lo señaló la sentencia, la actora no actualizó el escalafón en el grado 13 al cual accedió por incorporación.
Como se puede colegir, el debate del caso sometido a estudio es estrictamente probatorio, habida cuenta que es necesario para dirimir el litigio analizar si la actora estaba o no escalafonada, examen que no es propio de este recurso extraordinario.
Como lo ha dicho la Sala en reiteradas ocasiones, es de la esencia del quebranto directo de la ley sustancial el que éste se produzca por un error juris in judicando, es decir la violación directa de la ley sustancial por parte del fallador, bien porque se aplicó indebidamente, o la inaplicó o la interpretó erróneamente.
Por lo anterior no prospera el cargo, pues se insiste, en el recurso extraordinario de súplica se desechan los aspectos relacionados con la valoración de los elementos de prueba que se hayan aducido en la instancia, que es a lo que se circunscribe la censura.
En mérito de lo expuesto, la Sala Especial Transitoria de Decisión “2 D” del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 19 de agosto de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado dentro del expediente de la referencia.
RECONÓCESE personería al señor Jaime Romero Mayor como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en lo términos y para los efectos del poder que obra a folio 21.
Se condena en costas al recurrente, conforme a lo previsto en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de la fecha.
ENRIQUE GIL BOTERO FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA Presidente
HECTOR J. ROMERO DIAZ MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
[1] Sent de julio 30 de 1994, Exp. 8459 C.P. Dolly Pedraza de Arenas.
[2]La Sala Transitoria de Decisión “5 D” en sentencia del 2 de agosto de 2005, Radicación: 110010315000 2002 0617 01, Expediente S – 617, Actor: RICARDO OJEDA CASTRO, Magistrado Ponente Dr. HECTOR J. ROMERO DIAZ.
[3] Ibidem
[4] Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez.
[5] Ibídem
[6] Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, Pág. 37.
[7] Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. doctor Hernando Tapias Rocha.
[8] Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., Pág. 340.
[9] Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores, 2002, Pág. 852.
[10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, exp. S-330, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda.
[11] Artículos derogados por el artículo 87 de la Ley 433 de 1998.
[12] Decreto derogado por el artículo 57 de la Ley 443 de 1995
Publicado Por: junio 28, 2015