CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-00554-01(S)

 

Actor: DANILO MARIMON PEREA

 

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

 

 

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, procede la Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, del Consejo de Estado, a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 25 mayo de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante la cual confirmó la Sentencia de 30 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección C, en la cual se negaron las súplicas de la demanda, excepto en “cuanto se declaró fallida la caducidad frente a la Resolución 010 de 15 de noviembre de 1996, decisión que se REVOCA y, en su lugar, SE DENIEGA SU NULIDAD.”

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,  promovida por el señor Danilo Marimon Perea, mediante escrito presentado el día 31 de marzo de 1997, a través de apoderado, se demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 010 de 15 de noviembre de 1996, mediante la cual se suprimieron todos los cargos de la planta de personal del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, adoptada mediante la Resolución No 018 de 1974 y las demás disposiciones que la modifican y adicionan.  Así mismo solicitó la nulidad del memorando No 610-E-931 de 22 de noviembre de 1996 suscrito por el Jefe de la División de Personal del mencionado Instituto, y mediante el cual se declaró su desvinculación como funcionario de la entidad en el cargo de técnico II.  Igualmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 576 de diciembre de 1996, mediante la cual se incorpora a la nueva planta de personal del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a 306 personas dejándolo por fuera de la mencionada planta.

 

Se afirmó en la demanda que el actor se encontraba vinculado a la entidad, en el cargo de Técnico II, escalafonado en carrera administrativa mediante Resolución No 7607 de 12 de junio de 1996, hasta el 30 de noviembre de 1996, fecha en la cual el jefe de personal de la entidad le comunicó su desvinculación mediante memorando No 610-E-931 de 22 de noviembre de 1996.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, con el consecuente pago de los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones, quinquenios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal despido hasta cuando se efectúe el reintegro, sin solución de continuidad en la prestación del servicio.

 

Solicitó adicionalmente, que la suma de dinero a ser reconocida en la sentencia sea cancelada de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del C.C.A.

 

Subsidiariamente, solicitó que en caso de que no se decrete la nulidad de los actos separadamente, se declare la del acto complejo integrado por la totalidad de los actos administrativos anteriormente acusados.

 

Apoyó el actor sus pretensiones manifestando que su desvinculación fue ilegal, toda vez que fue producida por funcionarios que no contaban con la competencia para hacerlo, es decir que el Jefe de la División de personal, y el Director ejecutivo del IDU, no contaban con tal facultad, en razón a que según la circular No 10 emitida por la Junta Directiva del IDU, dichos cargos también se encontraban suprimidos, y por ende resultaban incompetentes para tomar tal decisión, razón por la cual se necesitaba de una “voz superior” para reincorporarlo a la nueva planta de personal.

 

Sustentó lo anterior, argumentando que resulta inaudito que el Director Ejecutivo, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución No 0576 por él mismo proferida, se autonombrara, sin tener en cuenta que entre la fecha de expedición de la Resolución 010 de 15 de noviembre de 1996 y la 576 de 2 de diciembre de 1996 la Dirección Ejecutiva del IDU, se encontró “acéfala”.

 

Adicionó que como para el momento de su desvinculación, no se contaba aún con el manual de funciones y requisitos para el desempeño de la nueva planta de personal establecida en la Resolución No 010 de 1996, mal podría entenderse que ese fuera el fundamento legal de la vinculación de 306 funcionarios.

 

El actor invocó como normas violadas los artículos 2,6,25,29,40 numeral 7, 53, 122 de la C.P.;  Arts 290, 293, 295, 296 y 297 del C.R.P y M;  Arts 1, 2, 3, 77 del C.C.A;  Arts 8, 20, 23 de la Ley 27 de 1992;  Arts 3 y 4 del Decreto 1223 de 1993;  Art 48 del Decreto 2400 de 1968;  Art 55 del Decreto Ley 1421 de 1993;  Art 17 Num 3 del Acuerdo 19 de 1972 y Resolución No 010 de 1996 emitida por la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

 

Por último, y una vez analizada la finalidad de cada una de las normas que cita como vulneradas, concluyó que el acto demandado las desconocía.

 

2. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal a quo mediante Sentencia de abril 30 de 1999 negó las súplicas de la demanda.

 

A juicio del a quo,  el oficio No 610-E-931 de 22 de noviembre de 1996 no constituye acto administrativo alguno sino un simple acto de comunicación de una situación jurídica ya creada, toda vez que no encierra una manifestación de voluntad, y menos aún es susceptible de producir por sí mismo efectos jurídicos, por lo cual no puede ser objeto de demanda de nulidad a través de la acción invocada, acogiéndose entonces la excepción formulada por el accionado, en cuanto a la falta jurisdicción.

 

Acogió la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada, frente a la Resolución No 010 de 15 de noviembre de 1996, toda vez que el libelista sólo presentó la adición de la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el 28 de mayo de 1997, momento este en el cual ya había transcurrido el término de los cuatro meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo, establecido en el artículo 136 inciso 2° del C.C.A, para presentar la demanda, es decir si la ejecución del acto administrativo se surtió el 1° de diciembre de 1996, el plazo para incoar la acción venció el 1° de abril de 1997.

 

En cuanto a la demanda de nulidad contra la Resolución 576 de 1996 proferida por el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por haber sido expedida sin contar con la competencia para hacerlo, expresó el a quo, que la mencionada Resolución si fue expedida en uso de las facultades otorgadas por Ley y en especial las conferidas por la Junta Directiva al Director Ejecutivo en virtud del artículo 3 de la Resolución No 10 de 1996.

 

Acogió, igualmente, el concepto presentado por el Ministerio público frente a la nulidad de la Resolución No 576 de 2 de diciembre de 1996, en el cual se expresó que  “…dicho acto administrativo no afecta al actor, ya que en su contenido el aquí accionante no aparece vinculado como sujeto activo, razón por la cual la nulidad que eventualmente resultara del mismo, no afectaría su actuación particular, pues tal declaratoria no derivaría en su favor restablecimiento del derecho alguno..”. 

 

Concluyó que de acuerdo a los razonamientos antes expuestos, se negaban las súplicas de la demanda.

 

3. La sentencia suplicada de la Sección Segunda

 

La Sección Segunda de esta Corporación, mediante Sentencia de 25 de mayo de 2000, objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la sentencia de 30 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, excepto en cuanto declaró la caducidad frente a la Resolución 010 de 15 de noviembre de 1996, decisión ésta que fue revocada y, en su lugar denegó su nulidad.

 

Consideró que el debate jurídico presentado en el sub exámine radica en la legalidad o no de la Resolución No 010 de 15 de noviembre de 1996, por medio de la cual la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, suprimió todos los cargos de la entidad; el memorando No 610-E-931 de 22 de noviembre de 1996, por medio del cual el Jefe de la División de Personal del IDU,  comunicó al accionante la supresión del cargo por él ejercido, es decir el de técnico II, y su derecho a optar por ser indemnizado o el derecho preferencial a ser reincorporado; la Resolución 576 de 2 de diciembre de 1996, por medio de la cual se incorporó el personal a la nueva planta del IDU.

 

Manifestó en primer lugar que la Resolución No 010 de 15 de noviembre de 1996, fue expedida por la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en ejercicio de las facultades otorgadas por el Decreto 1421 de 1993 artículo 55 y el Acuerdo 19 de 1972  que creó y reglamentó el funcionamiento del Instituto mencionado, razón por la cual la resolución atacada, fue expedida con plena competencia de la Junta Directiva de la entidad.

 

En cuanto a la Resolución No 576 de 2 de diciembre 1996, manifestó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la misma, toda vez que la Resolución No 010 de 1996 en su artículo 3 facultó al Director Administrativo del Instituto, para incorporar a los funcionario a los nuevos cargos, de lo que se deduce que dichos nombramiento debería realizarlos la persona que se hallara desempeñando dicho cargo en ese momento.

 

Adicionó, al respecto, que el artículo 10 de la Resolución 010 de 1996, estableció que la dirección del Instituto estaría a cargo de la Junta Directiva y del Director Ejecutivo, de lo que se deduce que dicho cargo no fue incluido en la supresión que por ese mismo acto se hizo, sino que contrario a lo anterior, este cargo fue incluido en la nueva planta a través de esta disposición.

 

Agregó que nada alega el accionante ni aparece demostrado al interior del expediente, que permita establecer que éste contaba con un mejor derecho que los funcionarios incorporados a la nueva planta.

 

En cuanto al oficio No 610-E-931 de 22 de noviembre de 1996, encontró que mediante el mencionado oficio no se decidió el retiro del actor, toda vez, que si bien en dicha comunicación se le informó sobre la supresión del cargo en virtud de la Resolución No 010 de 15 de noviembre de 1996, el acto administrativo que decidió desvincularlo, fue el que reincorporó a los demás empleados.

 

Concluyó que no operó el fenómeno de la caducidad de la acción frente a la Resolución 010 de 15 de diciembre de 1996, en razón a que por tratarse de la impugnación del accionante por la supresión de su cargo, el término para que operara, se debía contar desde la comunicación o ejecución según el caso, por lo tanto, la decisión del a quo se revocó y, en su lugar se denegó su nulidad.

 

4. El recurso extraordinario de súplica

 

El demandante Danilo Marimon Perea, mediante apoderado,  interpuso el 14 de agosto de 2000, recurso extraordinario de súplica con el objeto de que se infirme la sentencia dictada por la segunda instancia (fls 1 a 31 cd. principal).

 

Solicitó que se anule totalmente la sentencia suplicada, por cuanto se quebrantan por el ad quem, normas constitucionales y sustanciales por interpretación errónea, aplicación indebida y falta de aplicación.

 

El recuento, análisis del concepto de la violación y la sustentación del recurso presentado se realizará en la parte considerativa de la presente providencia.

 

5. Alegatos de conclusión

 

Dentro de la oportunidad procesal se presentaron alegatos únicamente por la entidad demandada, para solicitar que se confirme la sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, emitida por la Sección Segunda Sub Sección A, de esta Corporación.

 

Apoyó la demandada su solicitud, en que es claro que al oficio No 610 E-931 del 22 de noviembre de 1996, no se le puede dar el mismo alcance que al acto administrativo emitido por la Junta Directiva del IDU, es decir, a la Resolución No 010 de 15 de diciembre de 1996, toda vez que el mencionado oficio es simplemente una comunicación por medio de la cual se informa sobre la supresión del cargo realizada por la Junta Directiva de la entidad.

 

Resaltó que como refuerzo de lo anterior basta mirar el artículo 3 del decreto 1223 de 1993 que establece “Suprimido el empleo de carrera desempeñado por un empleado inscrito en el escalafón, el jefe de personal o quien haga sus veces deberá comunicar a su titular”.

 

Expresó que aún más importante que lo anterior, resulta el hecho  de que el accionante entre el momento de la comunicación que informa sobre la supresión del cargo y el acto administrativo por medio del cual se incorporan los funcionarios a la nueva planta de personal, manifestó su voluntad de acogerse al retiro con su correspondiente indemnización, razón por la cual es claro el motivo por el cual la administración no lo incorporó en ese momento.

 

De otro lado, en cuanto a la violación del principio de la igualdad, expresó que en ningún momento dicho derecho se ha violado, no pudiéndose entender que por la aplicación del principio de igualdad, los principios constitucionales y los tratados internacionales se invoque la aplicación de una sentencia cuya posición ya ha sido modificada por esta Corporación en múltiples oportunidades.

 

De otro lado en cuanto a la violación del artículo 229 de nuestra Carta Política, expresó que no se ha vulnerado el derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que ha contado con las instancias procesales correspondientes, no siendo justo pretender que se aplique una sentencia cuya posición ha sido modificada por esta Corporación en múltiples oportunidades, tomando como argumento una única postura jurisprudencial.

 

Agregó que en el recurso de súplica, el actor pretende modificar la demanda introduciendo nuevas normas como violadas, o que la Sala entienda nuevos enfoques de un proceso que ya fue tramitado en sus diferentes instancias;  manifestando que lo anterior, generaría la modificación de los principios establecidos en el C.C.A, por cuanto el mismo establece que el demandante debe en su demanda invocar las normas violadas y el concepto de la violación.

 

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se interpuso este recurso (14 de agosto de 2000), contemplaba el recurso extraordinario de súplica contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señalaba como única causal posible de invocarse, la violación directa de norma sustancial. Dicha norma establecía:

 

“ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

 

“En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ...”

 

Norma aplicable en este caso por expresa disposición de los artículos 7 de la Ley 954 de 27 de abril de 2005 y 164 de la Ley 446 de 1998, que establecía la procedencia del recurso con una precisa exigencia y es la de que sólo procedía por violación directa de norma sustancial en cualquiera de sus formas o conceptos de transgresión: aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las normas.

 

Significa lo anterior que sólo puede examinarse por la vía del recurso extraordinario de súplica los yerros in judicando en que pudo incurrir el fallador, esto es, el juicio que el fallador realizó sobre la existencia, validez y alcance de la disposición jurídica sustancial que gobernó la litis, al inaplicarla, aplicarla en forma indebida o interpretarla equivocadamente.

 

De ahí que la labor del juez del recurso al revisar la sentencia que se suplica sea, únicamente, la de hacer la confrontación objetiva de la misma con la norma de derecho que sirvió de fundamento esencial del fallo, para colegir, de esa confrontación, si se quebrantó el precepto normativo por desconocimiento dentro del fallo de la norma que amparaba el derecho del recurrente, por cualquiera de las modalidades de infracción de la norma sustancial.

 

En este orden de ideas, como el análisis del recurso se limita al marco jurídico utilizado en el fallo, queda por fuera del mismo examinar los aspectos fácticos del proceso y los preceptos de carácter procedimental o probatorio; se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan, y tampoco es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.

 

Por otra parte, es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos; razón por la cual, no son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia.

 

En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado sobre el  recurso extraordinario de súplica, puede afirmarse que presenta las siguientes características: i) sólo procede por los llamados errores in judicando, esto es, por violación directa de normas jurídicas, sin que se admita al impugnante la presentación de argumentos dirigidos a cuestionar, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador[1], ii) es necesario que las disposiciones citadas como violadas en el recurso de súplica tengan el carácter de normas sustanciales, “entendiendo por tal... la regla jurídica de carácter nacional, cuyo contenido sea la declaración, creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas, siendo por tanto el contenido del precepto legal y no su ubicación en uno u otro código, lo que permite calificarlo como sustancial”[2]; no tienen de consiguiente categoría sustancial “los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de éstos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo”[3].

 

De lo anterior puede concluirse que el recurso extraordinario de súplica no puede ser utilizado como si se tratara de la segunda o tercera instancia, según el caso, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso, y menos que pueda cuestionarse la actividad judicial que antecede al fallo y que está compuesta por actuaciones interlocutorias o de mero trámite, que preparan el camino para la decisión final.

 

La técnica del recurso impone que éste debe circunscribirse únicamente a la estricta confrontación, de manera directa, de la sentencia impugnada con las normas sustanciales que se aducen violadas, y además, sin consideración al aspecto probatorio. Por tanto, no puede el juez que conoce del recurso extraordinario separarse de las conclusiones a que llegó el juez natural sobre los hechos probados o no probados. Es decir, no cabe revivir la discusión sobre la causa petendi, objeto de la litis.

 

2. El recurso extraordinario de súplica formulado en el presente caso.

 

Precisado lo anterior, procede esta sala transitoria de decisión a pronunciarse respecto a los cargos, que a juicio del recurrente, dieron lugar por parte de la sentencia a la violación de normas de carácter constitucional y  sustancial por falta de aplicación, interpretación errónea y aplicación indebida.

 

2.1. Primer Cargo: Interpretación errónea de la Ley 27 de 1992 artículo 8 y su Decreto Reglamentario 1223 de 1993 artículos 1 y 3.

 

2.1.1. Norma presuntamente violada

 

Aduce el censor que la sentencia al interpretar erróneamente las normas enunciadas, violó estas disposiciones, que son del siguiente tenor:

 

Ley 27 de 1992

 

“ARTÍCULO 8o. INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:

 

“1o. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

 

“2o. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1o. del presente artículo.

 

“PARÁGRAFO. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición de competencias.”

 

Decreto 1223 de 1993 artículos 1 y 3.

“ARTICULO 1o. Los empleados pertenecientes a los diferentes órganos y entidades del Estado a quienes se les aplica la Ley 27 de 1992, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, inscritos en el escalafón de la carrera administrativa cuyos empleos sean suprimidos por la autoridad competente, con motivo de la reorganización de una dependencia, y que en razón de ello sean retirados del servicio, siempre y cuando no opten por el derecho preferencial a ser revinculados, en los términos del artículo 3o. del presente Decreto, tendrán derecho a percibir una indemnización de acuerdo con la siguiente tabla:

 

“1. Si el empleado tuviere menos de un (1) año de servicios continuos, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario.

 

“2. Si el empleado tuviere un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5), se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y quince (15) días por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por meses cumplidos.

 

“3. Si el empleado tuviere cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10), se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y veinte (20) días por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por meses cumplidos.

 

“4. Si el empleado tuviere diez (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y cuarenta (40) días por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.”

 

“ARTICULO 3o. Suprimido un empleo de carrera desempeñado por un empleado inscrito en el escalafón, el jefe de personal o quien haga sus veces deberá comunicar a su titular tal circunstancia, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización de que trata el numeral 1 del artículo 8o de la Ley 27 de 1992, en los términos señalados en el artículo 1o del presente Decreto o de tener tratamiento preferencial para:

 

“1. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en un cargo de carrera equivalente de la nueva planta de personal, que se establezca en el órgano o en la entidad a la cual se encontraba vinculado.

 

“2. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro cargo de carrera, equivalente al suprimido que ocupaba, que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la entidad a la cual prestaba sus servicios al momento de la supresión del cargo.

 

“3. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro de carrera equivalente que exista o que se cree en la entidad a la cual se trasladan las funciones del empleo suprimido, cuando la causa de la supresión haya sido el traslado de funciones a otro órgano o entidad del Estado; o

 

“4. Ser nombrado en el órgano o en la entidad en la cual se suprimió el empleo del cual fue retirado, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo fuere creado otro de carrera con funciones iguales o similares.

 

“PARAGRAFO. En todos los casos, la persona que ocupaba el cargo suprimido, será nombrada, siempre y cuando cumpla los requisitos exigidos para el desempeño del respectivo empleado, sin necesidad de ser sometida a proceso de selección”.

 

2.1.2. Concepto de la violación

 

• Para sustentar este cargo, se fundamentó el actor, en que existe interpretación errónea de las normas antes enunciadas toda vez que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, a través de su Jefe de Personal, ofició al accionante, infamándole que debía optar por una indemnización o esperar una reincorporación en un término de seis meses establecida por ley, comunicación ésta, que sólo podría librarse con posterioridad al pronunciamiento efectuado por la dirección del Instituto, designando la nueva planta de personal, si efectivamente los nuevos cargos creados no hubieran sido suficientes o el antiguo funcionario no hubiera cumplido con los requisitos establecidos en el manual de funciones.  Afirmó que de la situación anterior no pudo ser partícipe toda vez que ya había sido desvinculado, no obstante la Resolución No 010 haber establecido que los funcionarios permanecerían ocupando sus cargos, hasta que el director ejerciera su pronunciamiento frente a la nueva planta de personal.
• Concluyó que si no se hubiera interpretado de forma errónea las normas invocadas, no se hubiera presentado su desvinculación, toda vez que se encuentra planamente demostrado que sobraron cargos por poveer.

• Consideraciones de la Sala

 

Cabe precisar que en circunstancias fácticas idénticas a la que ahora se juzga y frente a recursos formulados en las mismas condiciones que ahora se decide, esta Corporación ha concluido la improcedencia del cargo, de acuerdo a las siguientes consideraciones, que son acogidas en su integridad:

“1. Interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 3 del Decreto 1223 de 1993.

 

“El recurrente sostiene que el IDU interpretó erróneamente y aplicó de manera indebida las normas mencionadas, porque en el oficio 610 E-623 de 1996  le informó el derecho de acogerse a la indemnización por supresión del empleo, a pesar de que tal opción sólo era viable después de que la entidad se pronunciara sobre la imposibilidad de incorporarlo a la planta de personal y, por ende, da por hecho que tal reincorporación no era procedente.

 

“(…)

 

“…Sin embargo, advierte la Sala que la censura incurre en otra falla técnica, consistente en que, en lugar de atacar la sentencia del ad quem por violación directa de normas sustanciales, cuestiona la legalidad de la actuación del IDU, por cuanto sostiene que esa entidad interpretó erróneamente y aplicó indebidamente las normas citadas, porque desconoció el derecho del actor a ser reincorporado a su planta de personal. En consecuencia, discute el litigio y la actuación de la entidad pública como si fuera un debate de instancia, razón adicional por la cual la Sala despachará desfavorablemente el cargo.”[4]

2.2. Segundo Cargo: Aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Nacional, artículo 10 de la Declaración Universal de los derechos humanos, Ley 74 de 1968 artículo 14 numeral 1, y la Ley 16 de 1972 artículo 8, referentes al derecho al debido proceso como derecho humano.

 

2.2.1. Normas presuntamente violadas

 

Aduce el actor que la sentencia quebrantó directamente por aplicación indebida los artículos y normas relacionadas anteriormente,  las cuales son del siguiente tenor:

 

“Artículo 29.-  El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

 

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

 

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.   Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

 

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”

 

ARTÍCULO 10 CARTA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.

 

“Art. 10.-  Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”

 

ARTÍCULO 14 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

Artículo 14.

 

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.  La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida  estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal  o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.”

 

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

 

“Artículo 8.-  Garantías Judiciales

“1.  Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

 

2.2.2. Concepto de la violación

 

Manifestó el libelista que el ad quem en la sentencia de segunda instancia aplicó indebidamente las normas invocadas, en primer lugar, porque realizó una valoración jurídica errada, en razón a que en oportunidad anterior, ésta Corporación en un caso similar consideró que la comunicación expedida por el Jefe de Personal del IDU, desvinculando a un funcionario del servicio, era arbitraria y proferida sin competencia alguna, toda vez que el mencionado funcionario no contaba con poder nominador, razón por la cual se anuló el mencionado acto.

 

Expresó que de no haberse realizado el juicio de valor diferente, es decir al no tener en cuenta el pronunciamiento jurisprudencial anterior se le violó su derecho al debido proceso.

 

Arguyó que el ad quem no valoró adecuadamente los actos, específicamente el Oficio No 610 E-931 de 22 de diciembre de 1996, en razón a que desconoció su  calidad de acto administrativo, aún siendo éste el acto por medio del cual fue desvinculado del servicio.

 

2.2.3  Consideraciones de la Sala

 

En relación con éste cargo la providencia que se viene citando y que ahora se reitera, manifestó que:

 

“… el censor que el fallo recurrido no hizo ningún pronunciamiento sobre la validez o no del oficio 610 E-923 de 1996 y desconoce la sentencia de la Sección Segunda de 26 de agosto de 1999, proferida en un asunto similar, conforme a la cual se anuló el oficio en que se comunicó la supresión del cargo.

 

“(…)

 

“En relación con el desconocimiento del derecho al debido proceso porque se dejó de aplicar la sentencia de 26 de agosto de 1999, proferida por la Sección  Segunda de la Corporación, reitera la Sala que de acuerdo con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de súplica sólo procede por violación directa de normas sustanciales. Por ende, no es jurídico denunciar, a través de este recurso extraordinario, la violación de fallos judiciales, pues la jurisprudencia no tiene la categoría de norma sustancial y es sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial, como lo prevé el artículo 230 de la Constitución Política.

 

“Las razones que anteceden son suficientes para desestimar el cargo.

 

“3. Aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política y otras normas internacionales sobre el debido proceso.

 

“El impugnante considera que el fallo viola los artículos 29 de la Carta Política y las normas internacionales sobre el debido proceso porque hubo aplicación indebida del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, debido a que no se valoró correctamente el oficio 610 E-923 y no se tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de 26 de agosto de 1999. Adicionalmente, el fallo desconoció las pruebas sobre la incorporación de funcionarios que no eran de carrera, a pesar de que obraban en el expediente.

 

“Pues bien, al igual que en el cargo anterior, la norma legal que desarrolla el debido proceso, esto es, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, no es de carácter sustancial, pues no crea, declara, modifica, ni extingue derechos y obligaciones. Por el contrario, el referido precepto es de naturaleza procesal, pues señala al juez la forma de valorar las pruebas. Como quiera que la única causal para recurrir en súplica un fallo, es la violación directa de normas sustanciales, el cargo se encuentra mal formulado.

 

“Adicionalmente, en la sustentación del recurso el censor desciende a aspectos eminentemente probatorios. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el desarrollo del cargo dice:

 

“Tal y como se ha demostrado en el análisis contenido en los  numerales precedentes, el H. Ponente no valoró los actos específicamente en cuanto se refiere al oficio No 610-E-923 del 22 de noviembre de 1996 (...), porque desconoció su existencia (...)”

 

“Como la censura se dirige a discutir aspectos eminentemente fácticos y probatorios, el cargo no puede prosperar, pues, se repite, tal quebranto corresponde a la infracción por vía indirecta.

 

“Tampoco procede el ataque de falta de aplicación de la sentencia de 26 de agosto de 1999, proferida por la Sección Segunda de la Corporación, pues no es jurídico denunciar, a través de este recurso extraordinario, la violación de fallos judiciales, dado que la jurisprudencia no tiene la categoría de norma sustancial y es sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial, como se precisó al estudiar el cargo anterior. Adicionalmente, la falta de valoración de una providencia judicial es también un aspecto eminentemente probatorio, que, como se sabe, no es propio del recurso extraordinario en comentario.

 

“El ataque, entonces, será rechazado.”[5]

 

2.3  Tercer Cargo: Falta de aplicación del artículo 13 de la Constitución Política, artículo 26 del Pacto Internacional sobre derechos políticos incorporado mediante Ley 74 de 1968 y artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada mediante Ley 16 de 1972.

 

2.3.1. Normas presuntamente violadas

 

CONSTITUCIÓN POLÍTICA ART 13.

 

“Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

 

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

 

ARTÍCULO 26 DEL PACTO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

 

“ART.- 26.-  Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen derechos sin discriminación a igual protección de la ley.  A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas  o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

 

ARTÍCULO CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

“Art.-  24.-  Igualdad ante la ley

 

“Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley.”

 

• Concepto de la violación

 

Manifestó que las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, aprobaron pactos internacionales de derechos humanos, siendo normas sustanciales por hacer referencia a un derecho fundamental de orden interno y a un derecho humano de orden internacional, por lo cual deben interpretarse y valorarse conjuntamente, entendiéndose entonces, que el ad quem al desconocer un pronunciamiento anterior en un caso idéntico violó los artículos invocados por falta de aplicación, generando la violación del derecho a la igualdad.

 

Resaltó que la Corte Constitucional en sentencia T-606/99 de agosto de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, Actor Nieves Avilez Pérez, manifestó que cuando una corporación judicial profiere fallos contradictorios en casos similares, incurre en la violación del derecho a la igualdad.

 

 

 

• Consideraciones de la Sala

En la misma línea, el mentado pronunciamiento, en cuanto al presente cargo manifestó:

 

“4. Falta de aplicación de los artículos 13 de la Constitución Política; 26 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

“Sostiene el censor que la sentencia acusada  viola el derecho de igualdad porque se profirió en abierta contradicción con la jurisprudencia vigente, esto es, el fallo de 26 de agosto de 1999.

 

“La Sala precisa que no existe el alegado quebranto, puesto que la vulneración del principio constitucional de igualdad se halla condicionada a la violación de la ley que en cada caso lo desarrolla. Sin embargo, el censor no invoca norma legal alguna, por lo que mal puede violarse la norma constitucional mencionada.

 

“A su vez, cuando el impugnante explica el cargo desciende a planteamientos fácticos o probatorios, y, por tanto, acusa la sentencia de violación por vía indirecta. Lo anterior, porque solicita que se tenga en cuenta el fallo de la Sección Segunda de 26 de agosto de 1999, que fue favorable a otro actor y es evidente que el análisis pedido por el recurrente, conduce a valorar la sentencia como prueba, lo cual no es propio del recurso extraordinario de súplica, puesto que no corresponde a la violación directa o recta de la ley, que, como se señaló, es la única  prevista como causal del recurso extraordinario de súplica.

 

“Cabe recordar que con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces sólo están sujetos en sus decisiones al imperio de la ley y que la jurisprudencia únicamente es criterio auxiliar, esto es, que “orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisión del juez, el cual se basa esencialmente en la ley; en ningún momento, ella sola, puede servir de fundamento principal o exclusivo para justificar una decisión.”[6].

 

“El cargo formulado no prospera.”[7]

 

 

2.4  Cuarto Cargo: Falta de aplicación del artículo 229 de la Constitución Política.

 

2.4.1. Normas presuntamente violadas

 

“Art. 229.-  Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.  La ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.”

 

• Concepto de la violación.

 

Expresó que el acceso a la administración de justicia establecido en la norma enunciada, no se limita solamente a la posibilidad de acudir al aparato judicial, sino también a que el mencionado acceso sea real y efectivo, es decir, que la sentencia debe ser motivada en las pruebas que reposan en el plenario.

 

Afirmó que el ad quem no valoró debidamente el material probatorio aportado al expediente, y como consecuencia se produjo un “trato discriminatorio”, presentándose la “denegación de justicia” lo que se equipara a negar el acceso a la misma, en especial, cuando no se tuvo en cuenta un pronunciamiento anterior de ésta Corporación en un caso similar

 

• Consideraciones de la Sala

 

Concluyó la Sala Especial Transitoria de Decisión 2D, en la providencia citada, con relación al presente cargo que:

 

 

“El cargo se encuentra mal formulado porque el análisis acerca de la debida o indebida valoración probatoria, no es permitido en el recurso extraordinario de súplica, pues conduce a la violación por vía indirecta de la norma sustancial. Dado que esta falencia fue puesta de presente en los cargos hasta ahora despachados, la Sala  se remite a las precisiones que sobre esta violación  allí se hicieron.

 

“De otra parte, en relación con los cargos dos, cuatro y cinco, la Sala  advierte que las normas que se acusan como violadas, esto es, los artículos 304 del Código de Procedimiento Civil;  26 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al igual que los artículos 13 y 229 de la Constitución Política, no fueron invocadas como vulneradas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y respecto de las mismas no desarrolló ningún concepto de violación. En tales circunstancias, el juzgador de segundo grado no estaba obligado a estudiar en la sentencia el contenido y alcance de los nuevos preceptos invocados, dado el carácter rogado de la jurisdicción administrativa en la que el análisis de legalidad se circunscribe a las normas que se aducen como violadas en la demanda inicial.

 

“Toda vez que el recurrente no puede utilizar el recurso extraordinario de súplica para acusar como violadas normas que no fueron alegadas en las oportunidades previstas en el Código Contencioso Administrativo, ni para introducir otros argumentos con el fin de  mejorar los alegatos que presentó en las instancias, tampoco es dable a la Sala ocuparse del estudio de la violación de las nuevas disposiciones mencionadas.
“No sobra recordar que las precisiones hechas por la Corte Constitucional en sentencia C-197 de 1999, en relación con el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que si aparece violado un derecho fundamental o probada la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que el actor no haga solicitud al respecto, el juez debe proceder a su protección o a dar prevalencia a la Constitución, no tienen cabida en materia del recurso extraordinario de súplica.

 

“Lo anterior, habida cuenta del carácter excepcional de dicho medio de impugnación y de su técnica en la formulación, pues, según el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, debe el censor indicar “en forma precisa” la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción”, sin que sea dable al juzgador efectuar análisis distintos a los que se circunscriben los cargos del recurrente.

 

“Respecto de los argumentos del suplicante en el sentido de que se interpreten “pro homine” las normas internacionales sobre el debido proceso y derechos humanos, que cita en el recurso,  observa la Sala  que no tienen vocación de prosperidad, porque el planteamiento se opone a la técnica de la súplica extraordinaria, en la medida en que, como quedó precisado, tales normas no fueron invocadas como violadas en la demanda, por lo que mal puede el juez de la súplica entrar a estudiarlas.

 

“Además, en el desarrollo del cargo, el actor considera que se desconoció un fallo de la Sección  Segunda. Al respecto, es evidente que determinar si asiste o no razón al censor implica valorar la sentencia como prueba, lo cual no es propio del recurso extraordinario de súplica, puesto que no corresponde a la violación directa de la ley. De igual manera, según quedó expuesto, la jurisprudencia únicamente es criterio auxiliar, pues las decisiones judiciales sólo deben basarse en la ley.

 

“Como se ve, con absoluta claridad, el impugnante desconoció básicos principios y exigencias formales en la formulación de la demanda de súplica, razones más que suficientes para declarar impróspero el recurso interpuesto. Y, coherentemente, en acatamiento del artículo 194 [4] del Código Contencioso Administrativo, condenar en costas al recurrente, como habrá declararse.”[8]

 

 

Las consideraciones trascritas que la Sala acoge en su integridad, conducen a que el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tenga vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

PRIMERO.- DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor DANILO MARIMON PEREA, contra la Sentencia de 25 de mayo de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación.

 

SEGUNDO.- CONDÉNASE en costas a la parte recurrente, tal como lo preveía el artículo 194 del C.C.A. modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

      MARCO ANTONIO VELILLA MORENO                 RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

 

 

 

         MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                   SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Sentencia Sala Plena de 3 de junio de 2003. Exp.  S-131.

 

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 20 de enero de 1995. Expediente 4305.

 

[3] Sentencia ibídem. La Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 29 de noviembre de 1988, Exp. 1874, señaló “...se entiende por norma sustantiva aquella que define o demarca los derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales.  Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias”.

 

[4] Consejo de Estado.  Sala Especial Transitoria de decisión 2 D. MP. Héctor J Romero Díaz. Sentencia  de 8 de noviembre de 2005. Rad.  S - 681.

[5] ibídem

[6]Corte Constitucional, sentencia  de   C-104, mar. 11/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero

[7] op.cit. S 681

[8] ibídem