Proceso No 25916

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta N° 288

 

 

Bogotá, D. C.,  ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).

 

V I S T O S

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ERIC DANIEL RODRÍGUEZ REYES contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2006 por la Sala Penal de Descongestión (Foncolpuertos) del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada, el 29 de julio de 2005, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, en la que lo condenó a las penas principales de 22 meses de prisión y multa por $150.000°°, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como autor del delito de estafa agravada.

 

 

H E C H O S

 

El juzgador  de  segunda  instancia  los  sintetizó  de  la  siguiente  manera:

“Lo constituye la presentación de las acciones de tutela 104.227 y 115.210 de parte, entre otros, de EFRAÍN ENRIQUE JIMÉNEZ PARDO, ex trabajador de la extinta empresa Puertos de Colombia, la primera a través del abogado ERIC DANIEL RODRÍGUEZ REYES, también vinculado a este proceso, y la segunda por medio del profesional Dr. PEDRO PABLO SAUMETH DÍAZ, en contra de FONCOLPUERTOS, como fondo creado por la Ley 01 de 1981, para atender el pasivo dejado por la citada empresa portuaria cuya liquidación se dispuso en dicho cuerpo normativo”.

 

“Lo anterior en razón de la compulsa que hiciera la H. Corte Constitucional de las tutelas referidas al haberlas sometido a revisión, mediante sentencia T-01 y T-557 del 21 de enero y 10 de noviembre de 1997, al encontrar irregularidades en la iniciación, trámite y decisión de las mismas, que podrían constituir conducta punible”.

 

 

ACTUACIÓN  PROCESAL  RELEVANTE

 

1. Con base en las copias que expidió la Corte Constitucional, la Fiscalía Primera Delegada de la Unidad Seccional de Zipaquirá (Cundinamarca), el 2 de octubre de 1997, profirió resolución de apertura de instrucción, dentro de la cual dispuso la vinculación mediante indagatoria, entre otras personas, de Eric Daniel Rodríguez Reyes y de Efraín Enrique Pardo Jiménez,[1] para lo cual se dio a la tarea de averiguar las direcciones y sitios donde podían ser ubicados a efectos de librar las correspondientes citaciones, como así se puede corroborar con la diligencia de inspección judicial realizada el 6 de noviembre de dicho año y el oficio fechado el 11 de diciembre de la misma anualidad.[2]

 

Obtenidas las direcciones de la mayoría de los imputados y una vez citados, rindieron indagatoria Fernando Enrique Aponte Gómez, Dagoberto Guerra Mejía, Jorge Calixto LLanes Lozan, Nelson Rafael Redondo Caballero, Juan de la Cruz Carrillo, Julio Manuel Contreras Tobías, Eva Cecilia Escobar de Andreis, Francisco Muñoz Sánchez, Roberto Pacheco Morales, Edgar Alberto Alaiz Toncel y Ángel de Jesús Peralta Solano, diligencias que se realizaron en la ciudad de Santa Marta entre el 13 y 21 de septiembre de 1999,[3] resolviéndoseles la situación jurídica el 3 de diciembre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de fraude procesal y estafa agravada.[4]

 

Cabe añadir que el imputado Efraín Enrique Pardo Jiménez, quien fue oportunamente citado, mediante escrito fechado el 23 de septiembre del mencionado año, se excusó de asistir a la diligencia de indagatoria por encontrarse médicamente incapacitado.[5]

 

Mediante resolución del 6 de diciembre de 1999, se aceptó como parte civil a la Nación, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Así mismo, se allegaron al proceso varios documentos como medios de prueba remitidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta.

 

Agotado el ciclo investigativo, el 25 de febrero de 2000 se clausuró parcialmente la investigación respecto de quienes fueron oídos en indagatoria y, el 17 de abril del mismo año, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los mismos sindicados por los delitos de fraude procesal y estafa agravada, disponiéndose a su vez la ruptura de la unidad procesal con el fin de continuar la “instrucción respecto de las personas que faltan por vincular”.[6]

 

2. Transcurrido un tiempo, mediante resolución del 28 de noviembre de 2002, se reiteró escuchar en indagatoria a Eric Daniel Rodríguez Reyes y a Efraín Enrique Pardo Jiménez, para lo cual se libró despacho comisorio a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, ciudad donde residían.[7]

 

Efectivamente, en aras de dar cumplimiento a la comisión impartida, la Fiscalía Quince Seccional de Santa Marta, por resolución del 4 de diciembre de la citada anualidad, señaló el 5 de febrero de 2003, a las 9:00 de la mañana y a las 3:00 de la tarde, con el fin de recibir las indagatorias de Pardo Jiménez y Rodríguez Reyes, respectivamente, para lo cual libró, de manera oportuna, las correspondientes citaciones, las cuales no fueron atendidas por los requeridos. [8]

 

En consecuencia, de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía Primera Delegada adscrita al Despacho del Fiscal General de la Nación, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, donde se reasignó el diligenciamiento, mediante resolución del 6 de febrero de 2004, los declaró personas ausentes y, por ende, les designó como defensor de oficio al abogado Tito Moisés Bolaño Castañeda, domiciliado en Santa Marta, quien el 13 de febrero siguiente tomó posesión del cargo.[9]

El 15 de mayo de 2004 se clausuró la investigación, providencia que fue notificada personalmente al Ministerio Público y al defensor de oficio de los procesados, profesional del derecho que interpuso recurso de reposición, impugnación que no prosperó, según resolución del 28 de junio del mismo año.

 

El 28 de julio siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados Eric Daniel Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez, como posibles autores del delito de estafa agravada, decisión que fue notificada personalmente al Ministerio Público y al defensor de oficio. Debe agregarse que, dentro del término legal, el propio acusado Eric Daniel Rodríguez Reyes, quien es abogado, interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, la cual, al ser desatada la impugnación, fue confirmada, el 30 de septiembre de 2004, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.[10]

 

3. El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, despacho judicial que mediante auto del 30 de noviembre de 2004, relevó del cargo de defensor de oficio de los acusados al abogado Tito Bolaño Castañeda y, en su lugar, designó, igualmente de oficio, al abogado José Glicerio Pastrán Pastrán, adscrito a la defensoría Pública. Sin embargo, este profesional del derecho solicitó ser relevado de una de las dos defensas, por estimar que podrían existir intereses contrapuestos entre los dos procesados, petición que fue atendida favorablemente y, en consecuencia, se designó como defensor de oficio de Eric Daniel Rodríguez Reyes, al togado Víctor Hugo Orjuela Guerrero.

 

Realizada la audiencia preparatoria, diligencia en la cual se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y por los defensores de oficio de los acusados, superadas unas contingencias procesales, reconocida la personería a un nuevo defensor de confianza y llevada a cabo la diligencia de audiencia pública, el 29 de julio de 2005 el juzgado  de conocimiento dictó sentencia, mediante la cual condenó a los acusados Eric Daniel Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez a las penas principales de 22 meses de prisión y multa de $152.000 y 20 meses de prisión y multa de $130.000, respectivamente, a la accesoria de  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  mismo término de la sanción privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como autores del delito de estafa agravada. Así mismo, les concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.[11]

 

Apelado el fallo por los defensores de los acusados, la Sala Penal de Descongestión (Foncolpuertos) del Tribunal Superior de Bogotá, luego de negar las nulidades propuestas, lo confirmó, según sentencia de segunda instancia fechada el 3 de febrero de 2006.[12]

 

Contra esta decisión el defensor de Eric Daniel Rodríguez Reyes interpuso el recurso de casación.

LA   DEMANDA   DE   CASACIÓN

 

Con fundamento en la causal tercera de casación y bajo un único cargo, el defensor del procesado Rodríguez Reyes acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, trasgresión que se generó por razón de varias irregularidades.   

 

La primera irregularidad la hace consistir el libelista en que hubo una “vinculación tardía” de su procurado al proceso, en la medida en que desde que la fiscalía avocó, el 2 de octubre de 1997, el conocimiento del diligenciamiento, ordenó oír en indagatoria a diferentes personas, entre ellas a Eric Daniel Rodríguez Reyes, orden que se volvió a reiterar el 26 de junio de 2001, “pero solamente es el 6 de febrero de 2004” que fue declarado persona ausente, nombrándosele como defensor de oficio al abogado Tito Moisés Bolaño Castañeda, para finalmente, el 15  de mayo de dicho año, cerrar la investigación y a continuación, el 28 de julio siguiente, calificar el sumario con resolución de acusación en contra de su procurado por el delito de estafa agravada.

 

Estima que la vinculación de su defendido cuando estaba próximo el cierre de la investigación y después de más de cuatro años de iniciarse la instrucción, lesionó su derecho a la defensa, toda vez que ya se había adelantado el proceso “allegando pruebas, tales como indagatorias, declaraciones, documentos, las cuales no pudieron ser controvertidas ni conocidas”, irregularidad que, en su criterio, conduce ineludiblemente a la nulidad invocada. Luego de citar doctrina y jurisprudencia relativa al derecho de defensa, agrega que si su procurado hubiese sido declarado persona ausente de manera oportuna, la defensa técnica habría tenido la oportunidad de participar y controvertir los medios de convicción.

 

Así mismo, asevera que se presentó una segunda irregularidad como fue la “incompatibilidad de la defensa”, por cuanto que al ser declarados personas ausentes Eric Daniel Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez se les designó como defensor de oficio al abogado Tito Moisés Bolaño Castañeda, profesional del derecho que tenía “intereses contrapuestos en sus defendidos”.

 

Asegura que el interés contrapuesto surgió desde el inicio de la investigación, por cuanto que los procesados que rindieron indagatoria “pretendieron evadir su responsabilidad penal trasladándosela a los abogados a quienes le dieron poder para reclamar los factores que creían les debía Foncolpuertos”, situación de la que no fue ajena su procurado, ya que en el juicio el defensor de Efraín Pardo Jiménez “plantea su defensa endilgándole responsabilidad al abogado Eric Daniel Rodríguez Reyes, lo que demuestra que esta incompatibilidad de defensa era cierta y latente” desde la instrucción, situación que no desaparecía por el hecho de que el entonces defensor de oficio de ambos no lo hubiese planteado.

 

Por último, sostiene que la tercera irregularidad se concreta en la ausencia de defensa técnica, pues si bien es cierto que a su procurado se le nombraron tres defensores de oficio, también lo es que los mismos “no ejercieron actividades efectivas tendientes a lograr un verdadero debate jurídico que diera como resultado la defensa de los intereses de Rodríguez Reyes”.

 

No le parece razonable que encontrándose el proceso radicado en Bogotá se le hubiese nombrado a su representado un defensor de oficio domiciliado en Santa Marta, motivo que posteriormente, al inicio del juicio, llevó a que se le reemplazara por el también abogado de oficio doctor José Gliserio Pastrán Pastrán, quien a su vez, por existir incompatibilidad en la defensa, pidió ser relevado del cargo, designándosele al doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero, profesional que habiéndose posesionado el 2 de diciembre de 2004, ese mismo día, en la audiencia preparatoria, solicitó tres pruebas, situación que permite inferir que no tuvo tiempo para leer el voluminoso expediente.

 

Dice que la posición de los mencionados defensores de oficio no puede considerarse como estrategias defensivas, pues, por el contrario, debe entenderse que por razones de tiempo y distancia hubo ausencia de defensa, situación que condujo a que no se hubiesen solicitado importantes pruebas que habrían demostrado que Eric Rodríguez Reyes en ningún momento tramitó o participó en la elaboración y expedición de las reliquidaciones referidas en este proceso, las cuales fueron entregadas por sus poderdantes o por los abogados que le sustituyeron el poder, sin olvidar que la fiscalía y los juzgadores se negaron a entender que se trataba de reliquidaciones por mal pago o pago incompleto, significando que sí se registró pago, pero no de todas las acreencias laborales, lo que lleva a colegir que su procurado no ocultó los primeros pagos.

Después de reiterar que su representado no fue vinculado oportunamente, ni se le designó un defensor distinto al que representó los intereses del coprocesado Pardo Jiménez, ni contó con una adecuada defensa técnica, yerros que, en su criterio, son trascendentes, finaliza solicitándole a la Corte la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la providencia que dispuso el cierre de la investigación.

 

 

ALEGATOS  DE  LOS  NO  RECURRENTES

 

1. Alegato presentado por el defensor del sentenciado Efraín Enrique Pardo Jiménez

 

El defensor del procesado Pardo Jiménez, en su condición de no recurrente, afirma que “coadyuva la declaratoria de nulidad del proceso” solicitada y fundamentada por el defensor de Eric Rodríguez Reyes “en su papel de sujeto recurrente”, ya que en este caso se presentaron anomalías que trasgredieron el debido proceso y el derecho de defensa.

 

Estima que a su representado se le vulneró el derecho de defensa por no habérsele escuchado en indagatoria, pues si bien la fiscalía lo citó, éste no se presentó por razón de encontrarse incapacitado y no por una desidia personal como lo hacen ver los fallos de instancia, además de que el ente instructor avocó el conocimiento el 2 de octubre de 1997 y “sólo hasta el 26 de junio de 2001 ordena escuchar a los implicados PARDO JIMÉNEZ y RODRÍGUEZ REYES en injurada pero quedando pendiente fijar las fechas para las mismas”, para posteriormente, después de casi tres años, declararlos personas ausentes, procediendo a nombrarles un defensor de oficio con domicilio en Santa Marta y, tres meses después, cerrar la investigación.

 

Reprocha el hecho de que no se hubieren realizado las insistencias de los requerimientos para lograr la comparecencia de su procurado a rendir indagatoria, como también el hecho de que el juzgado de conocimiento no hubiese de oficio ordenado la recepción de dicha diligencia, procediendo a “programar audiencia preparatoria para el día 29 de diciembre de 2004 sin la presentación de PARDO JIMÉNEZ, es decir, sin solicitud de prueba alguna, y sin tener en cuenta que se trataba de festividades de fin de año con la correspondiente congestión de transporte que implican estas fechas ya que el procesado desde siempre ha tenido su residencia y domicilio en Santa Marta”, sin dejar pasar por alto su “incapacidad económica para trasladarse y mantenerse por unos días en la capital”.

 

De otra parte, afirma que la “manifiesta incompatibilidad de abogado de la defensa que se presentó durante toda la etapa instructiva develan más el lleno de un ‘hueco o vacío’ procedimental que un efectivo respeto por el sagradísimo derecho de defensa, pues no pueden defenderse a la vez a quienes por naturaleza misma son sujetos procesales irreconciliables dado el papel que cada uno de ellos supuestamente jugó en el trámite, desarrollo y reconocimiento final de las pretensiones alegadas”.

 

A su vez, en cuanto a la “inactividad desplegada por el defensor de PARDO JIMÉNEZ”, dice que no es un aspecto que deba “achacársele a mi defendido, como tampoco es un acto que sustraiga al despacho juzgador del deber de garantizar todas las previsiones legales que enmarcan la etapa del juicio, tal y como es la auscultación de lo favorable como lo desfavorable al procesado”.

 

Estima que el hecho de que a ambos procesados se les haya nombrado el mismo defensor “demuestra en la práctica por un lado que son siempre los mismos defensores quienes le ‘hacen el favor’ al juzgado para llenar una formalidad, y por otro que sus intervenciones son tan inocuas e intrascendentes que no contribuyen en nada a la defensa técnica de los intereses de sus prohijados”, máxime cuando, como lo indicó, se trató de una defensa con intereses contrapuestos, ya que por “el ejercicio profesional de la actividad de abogado de Rodríguez Reyes, fue que se vinculó a este juicio criminoso a mi socorrido”.

 

Después de citar y comentar jurisprudencia y doctrina referida al derecho fundamental de la defensa y de reiterar los anteriores argumentos, finaliza solicitándole a la Corte la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación.

 

2. Alegato presentado por la apoderada del Ministerio de la Protección Social, en su condición de parte civil

 

La apoderada de la parte civil se opone a las pretensiones planteadas en la demanda de casación presentada a nombre de Eric Daniel Rodríguez Reyes, con base en los siguientes argumentos:

En cuanto a la vinculación tardía del procesado Rodríguez Reyes, refiere que antes de ser declarado persona ausente fue citado para efectos de rendir indagatoria, enviándosele dicha citación a su residencia, sin que se presentara ni se excusara, siendo por ello evidente que a pesar de tener conocimiento que en su contra se adelantaba un proceso, no se ocupó de ejercer su defensa ni se preocupó por designar un abogado de confianza, motivo por el cual no le está dado ahora reclamar la ausencia de dicho derecho fundamental y, mucho menos, tratar de hacer ver una irregularidad inexistente.

 

Por consiguiente, considera que la imposibilidad de hacer comparecer a Rodríguez Reyes “fue por causas atribuibles a él mismo, quien además sólo designó apoderados de confianza en la etapa final del juicio, a pesar de tener conocimiento del mismo desde su inicio”.

 

Respecto del tema relacionado con la incompatibilidad de la defensa, advierte que si bien ambos procesados contaron con el mismo defensor de oficio en la instrucción, ello no generó dicha situación por cuanto que el mencionado abogado no efectuó “actos de postulación dirigidos a descargar la responsabilidad penal en el otro”, ni en ese entonces los sindicados se hicieron imputaciones recíprocas, descartándose de esa manera  la pretendida incompatibilidad.

 

Por último, dice que tampoco es aceptable el planteamiento de una ausencia de defensa técnica del acusado Rodríguez Reyes, en la medida en que las pruebas que afirma el casacionista debieron ser solicitadas por sus predecesores “no son suficientes para demostrar que con ellas el fallo hubiera sido a favor de su poderdante” y, además, de que los defensores de oficio con que contó “ejercieron el deber que les correspondía”.

 

Por lo tanto, estima que la censura no está llamada a prosperar.

 

 

CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  PRIMERO

DELEGADO  PARA  LA  CASACIÓN  PENAL

 

En primer lugar, advierte el representante del Ministerio Público que en este caso resultó necesario declarar persona ausente a Eric Daniel Rodríguez Reyes, por cuanto fue imposible lograr su comparecencia no obstante haber sido citado en varias oportunidades con el fin de que rindiera indagatoria, razón por la cual se procedió en legal forma y, por ende, no concurre ninguna irregularidad que conlleve a la anulación de la actuación.

 

Así mismo, indica que la vinculación tardía del procesado Rodríguez Reyes se debió a la renuencia del mismo a comparecer oportunamente, pese a los llamados que en distintas ocasiones se le hicieron, privándose así de una mejor posibilidad de controvertir la prueba y, por consiguiente, no puede ahora alegar una trasgresión que no existió.

 

En segundo lugar, frente a la pretendida incompatibilidad de la defensa al designarse a los abogados Tito Moisés Bolaño Castañeda y José Glicerio Pastrán Pastrán como defensores de oficio de ambos procesados, es un reproche que tampoco tiene vocación de éxito, pues, en su opinión, la consideración de que entre los dos sindicados existían intereses contrapuestos surge de la subjetividad del segundo defensor mencionado para solicitar el relevo de su cargo, pero sin existir elemento de juicio “o premisa analítica que permitiese corroborar dicho aserto, pues ni uno ni otro sindicados entregaron versión alguna en los autos y, por consiguiente, tal planteamiento no supera el nivel especulativo”.

 

En cuanto a la ausencia de defensa técnica, considera el Procurador Delegado que los defensores de oficio designados oportunamente actuaron de manera efectiva y conforme a las circunstancias que permitía el proceso.

 

Recuerda que el defensor Tito Moisés Bolaño Castañeda, quien aceptó la defensa de oficio para ambos procesados, se notificó del cierre de la investigación y en su contra interpuso el recurso de reposición. Y si bien es cierto que en su escrito invocó el nombre de Efraín Enrique Pardo Jiménez, de todos modos es razonable entender que si “la fiscalía hubiera accedido a su petición, la misma cobijaba a RODRÍGUEZ REYES, porque en ese momento la defensa era conjunta”, profesional del derecho que posteriormente fue relevado del cargo justamente por estar radicado el proceso en Bogotá, “y remplazado por el doctor PASTRÁN PASTRÁN, quien estimó que existía incompatibilidad en la defensa y, por ello, se designó al doctor VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien a su turno solicitó la práctica de varias pruebas; que las mismas no sean en criterio del casacionista las más conducentes, ciertamente no es materia de consideración en este estadio”.

 

En fin, estima que la defensa técnica fue eficaz y vigilante, además de que el funcionario judicial estuvo atento a garantizar su ejercicio y, por ello, relevó a quien oficiosamente la ejercía desde la ciudad de Santa Marta.

 

En consecuencia, el Procurador Delegado solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

 

 

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE

 

1. Como en este asunto el defensor del procesado Efraín Enrique Pardo Jiménez presentó escrito en su condición de no recurrente, sea lo primero indicar que el traslado a los sujetos procesales no recurrentes para alegar en casación, tiene por objeto que quienes guardaron silencio puedan expresar su inconformidad o conformidad con la demanda, para lo cual sus argumentaciones deben estar dirigidas a oponerse o a coadyuvar las pretensiones del casacionista.

 

En otros términos, como lo ha sostenido de manera insistente la jurisprudencia de la Corte, “el traslado a los no recurrentes en casación para alegar, que prevé el artículo 211 del actual estatuto procesal penal (224 del anterior), constituye una oportunidad que la ley establece a favor de los sujetos que no impugnaron el fallo, para que se pronuncien sobre las pretensiones de la demanda. El contenido de ésta (de la demanda), se erige, por tanto, en el fundamento y límite de la alegación apreciatoria. Esto significa que sólo en relación con ella resulta posible a los sujetos procesales no recurrentes formular alegaciones, ya para rebatirlas, ora para avalarlas, y que cualquier discurso por fuera de estos concretos marcos, deviene impertinente”.[13]

 

Teniendo en cuenta tales delineamientos, observa la Sala que el escrito allegado por el defensor del sentenciado Pardo Jiménez dentro del término de traslado a los no impugnantes, contiene argumentos que están estrictamente dirigidos a “coadyuvar” las pretensiones de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Eric Daniel Rodríguez Reyes, pues estima que las circunstancias sobre las cuales depreca la nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa son idénticas a las de su representado y, por lo mismo, la invalidación de la actuación también debe recaer en cuanto a su defendido, no recurrente, se refiere.

 

En consecuencia, como la mencionada alegación se adhiere a los argumentos  de  la  demanda,  como  corresponde  a  su  naturaleza,  la Sala procederá a responderla de manera conjunta con el estudio que se hará a las pretensiones del libelo casacional, para lo cual también se ocupará del escrito presentado por el apoderado de la parte civil en su condición de no recurrente, quien se opone a las aspiraciones del casacionista.

2. En el único cargo propuesto, el libelista afirma que se vulneró el debido proceso y, consecuentemente, el derecho de defensa de su representado, toda vez que i) fue “tardía su vinculación al proceso”, lo que le impidió participar y controvertir los medios de convicción,  ii) hubo “incompatibilidad de la defensa”, por cuanto que a Eric Daniel Rodríguez Reyes y a Efraín Enrique Pardo Jiménez se les designó como defensores de oficio a Tito Moisés Bolaño Castañeda (sumario) y a José Glicerio Pastrán Pastrán (inicio del juicio), abogados que tenían “intereses contrapuestos en sus defendidos” y, así mismo,  iii) careció de  defensa  técnica  a  lo  largo  de  la  actuación,  en  la  medida  en  que los  profesionales  del  derecho  que  lo  asistieron  no  realizaron  las labores necesarias en aras de propender por los intereses de Rodríguez Reyes.

 

Cabe recordar que el defensor del acusado Efraín Enrique Pardo Jiménez, en su condición de no recurrente, coadyuva la existencia de tales irregularidades, pues, en su criterio, su procurado también fue vinculado al proceso de manera tardía, se presentó una incompatibilidad en el ejercicio de la defensa por parte del abogado de oficio que representaba a ambos sindicados y no contó con la debida y adecuada defensa técnica.

 

3. Teniendo presente los argumentos que sustentan el reproche y luego del examen detenido de la actuación procesal, la Corte desde ya concluye que los mismos no tiene vocación de éxito y, por ende, de acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, el fallo impugnado no será casado, conforme a los siguientes razonamientos de orden fáctico y jurídico:
4. i) En efecto, en cuanto tiene que ver con el primer aspecto, se hace imperioso recordar que desde el comienzo mismo de la investigación la fiscalía dispuso la vinculación mediante indagatoria, entre otras personas, de Eric Daniel Rodríguez Reyes y de Efraín Enrique Pardo Jiménez, para lo cual se ocupó de averiguar las direcciones y sitios donde podían ser ubicados a efectos de librar las correspondientes citaciones, las cuales, una vez obtenidas, se procedió a enviar las mismas, pese a lo cual Rodríguez Reyes y Pardo Jiménez no comparecieron ante la justicia, no obstante que otros imputados sí lo hicieron y, por lo mismo, rindieron sus respectivas indagatorias.

 

Así mismo, debe indicarse que los telegramas citatorios llegaron a sus destinatarios, toda vez que no existe en el diligenciamiento informe o constancia que indique lo contrario, al punto que Efraín Enrique Pardo Jiménez, mediante escrito fechado el 23 de septiembre de 1999, se excusó de asistir a la diligencia de indagatoria por encontrarse médicamente incapacitado.

 

Igualmente, cabe precisar que a través de Eric Daniel Rodríguez Reyes, quien en su condición de abogado apoderó a varios ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, entre ellos Dagoberto Guerra Mejía y Jorge Calixto LLanes Lozan, la fiscalía los citó para efectos de rendir indagatoria, personas que efectivamente comparecieron.

 

Ello indica, sin lugar a dudas, que los procesados Eric Daniel Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez supieron desde un inicio de la existencia del proceso penal que se adelantaba en su contra y, pese a ser citados oportunamente para que comparecieran a rendir indagatoria, garantizándoseles así el derecho a ejercer la defensa material que les asistía, éstos no asistieron.

 

Ahora bien, transcurrido un tiempo, pues el proceso surtía su curso normal en la medida en que existían varios coprocesados vinculados a los cuales se les debía atender su situación jurídica, la fiscalía, mediante resoluciones del 26 de junio de 2001 y del 28 de noviembre de 2002, reiteró escuchar en indagatoria a Eric Daniel Rodríguez Reyes y a Efraín Enrique Pardo Jiménez, para lo cual libró despacho comisorio a la ciudad de Santa Marta, lugar donde residían.

 

Fue así como un fiscal de dicha ciudad, en cumplimiento de la comisión impartida, señaló fecha y hora con el fin de recibir las mencionadas indagatorias, librando de manera oportuna las correspondientes citaciones, las cuales tampoco fueron atendidas por los requeridos.

 

Dado el tiempo considerable que había transcurrido, en vista de que Rodríguez Reyes y Pardo Jiménez fueron renuentes a comparecer y toda vez que el diligenciamiento debía proseguir su curso normal, el ente instructor, mediante resolución del 6 de febrero de 2004, procedió a declararlos personas ausentes, designándoles como defensor de oficio al abogado Tito Moisés Bolaño Castañeda, domiciliado en Santa Marta, quien el 13 de febrero siguiente tomó posesión del cargo, para posteriormente, el 15 de mayo de dicha anualidad, clausurar la investigación y, el 28 de julio calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de estafa agravada.

 

Así, entonces, lo que se desprende de los anteriores razonamientos es que Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez conocían de la existencia de la actuación penal que se seguía en su contra y, pese a ello, decidieron permanecer en rebeldía negándose a comparecer, razón por la cual la Fiscalía en el momento procesal correspondiente procedió a vincularlos como personas ausentes, asistidos de un defensor de oficio.

 

Recuérdese  que  lo  que  censura  la  ley  es  que  se  adelante  un proceso a espaldas del procesado, es decir, que éste desconozca la existencia de la actuación penal que en su contra cursa, situación que aquí no ocurrió, pues, como se indicó, sabían perfectamente que la fiscalía investigaba las irregularidades presentadas en el cobro de reliquidaciones ante el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS) por parte de pensionados de dicha entidad.

 

Y el conocimiento de que en su contra se adelantaba una investigación se corrobora cuando el propio Pardo Jiménez en una ocasión se excusó para asistir a la diligencia de indagatoria para la cual fue citado, mientras que Rodríguez Reyes, quien también fue requerido en varias oportunidades, por haber sido apoderado de varios ex trabajadores de Puertos de Colombia, supo que sus poderdantes fueron citados a indagatoria, sin dejar pasar por alto que una vez proferida la resolución de acusación en su contra, éste interpuso el recurso de apelación, aspectos que evaluados de manera razonada permiten inferir sin duda alguna que sabían de la existencia de la investigación que se les seguía por razón de dichos hechos y, pese a ello, no comparecieron ante la justicia que los convocaba, situación que conllevó a su necesaria vinculación como personas ausentes, pues el proceso, por mandato legal, debía continuar su curso normal.

 

Por manera que, como acertadamente lo indicó el Procurador Delegado y como así también lo precisó la apoderada de la parte civil en su condición de no recurrente, la vinculación tardía de la que se duelen los defensores de Rodríguez Reyes y de Pardo Jiménez no fue producto de un acto descuidado, negligente o caprichoso por parte de la Fiscalía, sino por la renuencia de los mismos a comparecer oportunamente no obstante haber sido citados en varias ocasiones, no pudiéndose ahora alegar una trasgresión que no existió y que, por el contrario, fue propiciada por los mismos procesados, quienes, se reitera, sabían de la existencia del proceso que se le adelantaba y, por ende, tuvieron la oportunidad de comparecer al mismo en aras de materializar su derecho a la defensa.

 

Así,  entonces,  surge  evidente  que  este  reparo  no  tiene  vocación  de éxito.

 

1. ii) En lo atinente a la supuesta incompatibilidad de la defensa por haberse nombrado a los abogados Tito Moisés Bolaño Castañeda, en el sumario, y a José Glicerio Pastrán Pastrán, al inicio del juicio, como defensores de oficio de los procesados Eric Daniel Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez, es otra alegación que en manera alguna contiene la irregularidad alegada por el libelista.

 

Es evidente que la consideración, según la cual, entre los dos sindicados existían intereses contrapuestos, surgió de la suposición o de la subjetividad del abogado Pastrán Pastrán, para con dicho argumento solicitar al juez de primera instancia y al inicio del juicio ser relevado de una de las dos defensas, toda vez que en ese entonces ni en el curso de la investigación apareció ningún elemento de convicción o premisa analítica que permitiese corroborar dicho aserto, menos aún cuando ninguno de los dos procesados rindió versión sobre los hechos y su participación en ellos que permitiese entender que por razón de haberse imputado entre sí cargos o responsabilidades, se imponía la necesidad de contar con defensa separadas por la concurrencia de intereses contrarios o incompatibles.

 

Y la afirmación del libelista, coadyuvada por el defensor de Pardo Jiménez, en el sentido de que “el expediente es claro que desde un comienzo los integrantes o beneficiarios con la acción de tutela 104.227, en sus indagatorias pretendieron evadir su responsabilidad penal trasladándosela a los abogados a quienes le dieron poder para reclamar factores que creían les debía Foncolpuertos”, no es argumento que pueda adoptar como prueba de la alegada incompatibilidad, pues el que algunos sindicados hayan negado su responsabilidad para, en su lugar, radicarla en cabeza de sus apoderados, en manera alguna significa que dicha situación se repitió respecto de Rodríguez Reyes y Pardo Jiménez.

Además, debe precisarse que el simple traslado de responsabilidades entre uno y otro sindicado no constituye, per se, la pretendida incompatibilidad. Por el contrario, para que dicha figura legal se tipifique, deben existir posturas irreconciliables que por entrar en evidente conflicto imponen soluciones judiciales contrarias y, por ende, la necesidad de defensas separadas e independientes.

 

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara y unánime al indicar lo siguiente:

 

“El artículo 133 del Código de Procedimiento Penal del 2000 (143 del derogado), bajo el título de ‘Incompatibilidad de la defensa’, dispone que ‘El defensor no podrá representar a dos o más sindicados en el mismo o en diferente trámite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles’.

 

“De la disposición resulta que la incompatibilidad no se refiere a meras inconsistencias ni a las propuestas defensivas de rumbos separados que no se tocan, no se cruzan o no se hacen objeciones que lesivamente en el camino trasladan la responsabilidad de una a otra u otras personas excluyendo o disminuyendo la propia, sino a posturas irreconciliables que por entrar en conflicto muy seguramente conducen a soluciones judiciales contrarias o antagónicas. Si lo primero, no se altera en nada el derecho de defensa cuando un mismo togado representa a dos o más sindicados; si lo segundo, probablemente sí.

 

“La  jurisprudencia de la Sala ha sido nítida y unánime en cuanto en esta materia es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas o posturas que de manera manifiesta no puedan ser conciliadas, pues no se trata de simples incoherencias respecto de la versión que cada uno exprese sobre los hechos. Así, por caso, surgen intereses contrapuestos y, por tanto, imposibilidad legal de que un apoderado defienda a dos sindicados, cuando a las narraciones enfrentadas de aquellos se agrega que el abogado toma partido con actos de postulación o controversia dirigidos a favorecer a uno de ellos, comprometiendo la situación del otro”.[14]

 

Por consiguiente, como se indicó, no existe en el proceso elemento de juicio que demuestre la existencia real y material de la alegada incompatibilidad de la defensa, motivo por el cual la censura en este aspecto tampoco está llamada a prosperar.

 

iii)  Por último, se reclama la nulidad de la actuación por violación de la defensa técnica, toda vez que, en criterio del libelista, coadyuvado por el memorialista no recurrente, los defensores de oficio que representaron los intereses de Eric Daniel Rodríguez Reyes y de Efraín Enrique Pardo Jiménez “no ejercieron actividades efectivas tendientes a lograr un verdadero debate jurídico que diera como resultado la defensa” efectiva de los mencionados procesados, no pudiéndose considerar su inactividad como estrategia defensiva, pues “debe entenderse que por razones de tiempo y distancia hubo ausencia de defensa, situación que condujo a que no se hubiesen solicitado importantes pruebas que habrían demostrado” la inocencia de los acusados.

Pues bien, la argumentación del casacionista no logra demostrar el vicio, toda vez que no evidencia que la alegada pasividad de los defensores de oficio en la instrucción y en el juicio no obedeció a una estrategia defensiva sino a un total y absoluto abandono de los citados profesionales del derecho, máxime cuando la actitud pasiva no es en sí misma indicativa de una irregularidad.

 

En otras palabras, la defensa se puede manifestar no sólo a través de actos positivos de gestión sino también mediante un silencio táctico, ante lo cual es deber del actor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia sino a un completo abandono de la labor profesional encomendada.

 

Así mismo, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, no hubiese presentado alegaciones, no haya interpuesto recursos, etc., sino que es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades reales que ofrecía el proceso.

 

Respecto a este puntual aspecto, la Corte tiene dicho que “la  pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza  de  convicción  llevan  a  asumir  tal  posición  y  dejar  para  los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo.

 

“No  solicitar  pruebas  tampoco  puede  tomarse  en  abstracto  como ausencia de defensa; es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse  y  en  qué  forma  habrían  llegado  a  cambiar  el  sentido  del fallo.  De  otro  lado,  no  notificarse  o  no  impugnar  una  decisión  puede y suele obedecer a una táctica del defensor, o a conformidad por considerarla  acertada  e  inexorable,  o  en  parte  favorable  o  menos gravosa.

 

“El  derecho  a  la  defensa  entonces  consiste  en  la  posibilidad  de contradecir  las  pruebas,  solicitar  las  consideradas  convenientes  al propio interés, participar en su acopio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar el empleo asiduo de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio”.[15]

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, en el caso que ocupa la atención de la Sala, no resulta cierto que los mencionados defensores de oficio hayan guardado absoluto silencio o que su actitud hubiese sido de total inactividad, toda vez que examinado el diligenciamiento se observa que, como quedó plasmado en los antecedentes de este fallo, el abogado Tito Moisés Bolaño Castañeda, defensor de oficio de los procesados declarados personas ausentes, se notificó personalmente de la resolución que ordenó el cierre de la investigación e, incluso, interpuso en su contra recurso de reposición, alegando la práctica de una prueba y, además, invocando la prescripción de un delito, impugnación que finalmente no prosperó.

 

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que hubo por parte del mencionado defensor una cierta inactividad, lo evidente es que no fue producto de una conducta negligente, pues si bien es cierto que no solicitó pruebas, ni planteó nulidades, también lo es que, ante el complejo caso que afrontaba, simplemente procedió a esperar el inicio del juicio con el fin de adoptar las medidas defensivas que la realidad del diligenciamiento le ofrecía.

 

Tal aseveración tiene razón de ser, pues no puede olvidarse que dicho abogado  asumió  la  defensa  oficiosa  de  dos  procesados ausentes,  situación  que  acentuó  la  complejidad  del  asunto  en  la medida en que sin la presencia de sus representados que le permitiera entrevistarse con ellos en aras de facilitar la tarea defensiva, hacía más compleja la labor, máxime cuando en contra de Eric Daniel Rodríguez Reyes y de Efraín Enrique Pardo Jiménez existían serios elementos de juicio que conllevaban al señalamiento de su participación y responsabilidad en la conducta punible por la que finalmente fueron acusados.

 

Así mismo, el hecho de que el togado tuviera su residencia y domicilio en Santa Marta no impidió que ejerciera la labor asignada, máxime cuando no hubo de su parte reproche o inconformidad alguna al respecto y, por el contrario, como se vio, se notificó personalmente e impugnó la resolución que dispuso el cierre de la instrucción.

 

Por consiguiente, contrario a lo manifestado por el casacionista y coadyuvado por el apoderado de Pardo Jiménez, el defensor de oficio en  la  instrucción  estuvo  pendiente  del  desarrollo del  proceso  y  de  las  incidencias  en  él  presentadas,  ajustando  su proceder  táctico  a  las  posibilidades  razonables  que  el  mismo  le ofrecía, cumpliendo de esa manera con la tarea que se le había encomendado,  sin  que  de  ella  se  vislumbre  el  más  mínimo  indicio  de una  inactividad  producto  de  la  incuria  o  de  la  negligencia,  más aún cuando, se reitera, no contó con la facilidad de entrevistarse con los procesados con el fin de que le suministraran elementos de juicio o informes o datos que de alguna manera pudiera materializarlos al interior del expediente.

 

Recuérdese que el concepto del derecho de defensa no puede construirse en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un  estratégico  silencio  que  impida  la  deducción  de  situaciones agravatorias  de  su  posición  jurídica,  o  de  atenerse  a  que  sea  el Estado  el  que  cumpla  plena  y  cabalmente  con  la  carga  de  probar  el hecho  y  la  responsabilidad,  conforme  al  sistema  judicial  que  entonces regía.  En  últimas,  son  demasiadas  las  alternativas  compatibles  con  la garantía  de  una  defensa  idónea,  sin  que  siempre,  detrás  de  la apariencia  de  inactividad,  deba  predicarse  la  carencia  de contradictorio.[16]

 

De  otra  parte,  tampoco  hubo  ausencia  de  defensa  técnica  en  el juicio,  pues  en  esta  etapa  procesal  se  designaron  a  los  abogados Víctor Hugo Orjuela Guerrero y José Glicerio Pastrán Pastrán como defensores de oficio de los acusados Eric Daniel Rodríguez Reyes y Efraín Enrique Pardo Jiménez, respectivamente, profesionales del derecho que solicitaron pruebas, las cuales fueron decretadas en la audiencia preparatoria.

 

Es más, casi de manera coetánea a la actuación anterior el juzgador de primera instancia designó nuevamente como defensor de oficio del acusado Efraín Enrique Pardo Jiménez, al abogado Tito Moisés Bolaño Castañeda, togado que de manera inmediata solicitó la nulidad de la actuación, decisión que por ser posterior a la realización de la audiencia preparatoria, se difirió para la sentencia.

Posteriormente, el procesado Rodríguez Reyes otorgó poder a un abogado de confianza, quien asumió su defensa hasta la culminación del juicio, mientras que el defensor de oficio de Pardo Jiménez  hizo lo propio hasta el proferimiento de la sentencia de primer grado, momento en el cual fue reemplazado por un abogado contractual, profesionales del derecho que interpusieron el recurso de apelación contra dicho fallo.

 

Como puede apreciarse, los acusados contaron con la debida defensa técnica, la cual fue plural dada la cantidad de abogados que actuaron a lo largo de la causa, situación ésta que no evidencia en manera alguna lesión al mencionado derecho fundamental y, por el contrario, la labor profesional de quienes actuaron fue diligente y cuidadosa.

 

En consecuencia, como en el presente caso no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho de defensa, como así lo conceptuó el Procurador Delegado y lo alegó la apoderada de la parte civil en su condición de no recurrente, el cargo no prospera.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

R E S U E L V E

 

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                         ALFREDO GÓMEZ QUINTERO              

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS           AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                               YESID RAMÍREZ BASTIDAS                               

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                    JAVIER  ZAPATA ORTÍZ

  Comisión de servicio                                                                                                             

 

 

 

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

 

[1] Folios 1 y 2 del cuaderno original N° 1.

[2] Folios 117, 121, 141 y 144 del cuaderno original 1.

[3] Folios 181 a 250 del cuaderno original N° 1.

[4] Folios 1 a 29 del cuaderno original N° 2.

[5] Folios 271 a 273 del cuaderno original N° 1.

[6] Folios 157 y 250 a 288 del cuaderno original N° 2.

[7] Folios 39 a 43 del cuaderno original N° 3.

[8] Folios 52, 53 y 54 del cuaderno original N° 3.

[9] Folios 62, 63 y 68 del cuaderno original N° 3.

[10] Folios 93 a 114, 118 a 120 y 140 del cuaderno original N° 3 y 14 del cuaderno de la Fiscalía de Segunda Instancia.

[11] Folios 157 a 213 del cuaderno original N° 4.

[12] Folios 6 a 63 del cuaderno original del Tribunal.

[13] Casación 20074 del 11 de septiembre de 2003. Ver también casación 26354 del 30 de noviembre de 2006.

[14] Casación 17634 del 7 de marzo de 2002. Ver también casación 14891 del 12 de junio de 2001, casación 15766 del 16 de julio de 2001 y casación 10.697 del 26 de noviembre de 2001.

[15] Casación 19511 del 20 de octubre de 2005.

[16] Casación del 26 de marzo de 1996, casación 29029 del 20 de febrero de 2008, casación 29309 del 31 de marzo 2008, entre otras.