CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-06662-01(S)

 

Actor: MARTHA ABIGAIL CONTRERAS PULIDO

 

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

 

 

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, procede la Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, del Consejo de Estado, a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 31 de agosto de 2000, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual declaró la nulidad de las expresiones “vinculados con empleadores o empresas”, “que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones” y “con vinculación contractual, legal o reglamentaria”, contenidas en el artículo primero del Decreto No. 813 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, MARTHA ABIGAIL CONTRERAS PULIDO mediante escrito presentado el día 24 de marzo de 1998, demandó la nulidad del Decreto No. 813 de 21 de abril de 1994, “por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, proferido por el Gobierno Nacional.

 

A juicio de la actora el Decreto No. 813 de 1994 señaló unos requisitos para obtener la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, que no estaban contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Que el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló como requisitos para acceder al régimen de transición los siguientes: i) Que el trabajador al momento de entrar en vigencia esta ley tenga 35 años si es mujer o 40 años si es hombre, y ii) Tener 15 años o más de servicio.

 

Que los incisos 4 y 5 del artículo 36 ibídem establecieron los casos en los que no rige el régimen de transición: i) cuando los trabajadores, mencionados en el inciso segundo se acojan voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, y ii) cuando dichas personas, encontrándose cobijadas por el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

 

Que el artículo primero del Decreto No. 813 de 1994 contradice lo dispuesto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que éste no exige para la aplicación del régimen de transición que las personas se encuentren vinculadas laboralmente al momento de su entrada en vigencia, mientras que el referido Decreto limitó la aplicación del régimen de transición a los trabajadores o servidores públicos que se encuentren vinculados a empresas privadas o a entidades estatales, respectivamente, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

 

Que el artículo 2 del Decreto acusado, al señalar que serán beneficiarios del aludido régimen de transición los trabajadores que al 1 de abril de 1994 cumplan con alguno de los dos requisitos exigidos, es decir, tener 35 años si es mujer o 40 años si es hombre ó haber cotizado y prestado sus servicios durante 15 años o mas, quebranta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que exige que el trabajador cumpla con los requisitos de edad y tiempo.

 

Que el artículo 6 del Decreto No. 813 de 1994 estableció unas reglas especiales para la aplicación del régimen de transición a servidores públicos que no se encontraban señalados en el artículo 36 de la referida Ley, razón por la cual el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria con violación simultánea de la norma reglamentada y del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, lo mismo que de los artículos Nos. 6, 121, 122 y 123 Constitucionales, en concordancia con los artículos 37 y 38 de la Ley 200 de 1995, al haberse ejercido funciones que no habían sido asignadas.

 

2. La sentencia suplicada de la Sección Segunda

 

La Sección Segunda de esta Corporación, mediante Sentencia de 31 de agosto de 2000, objeto del recurso extraordinario de súplica, declaró la nulidad de las expresiones “vinculados con empleadores o empresas”, “que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones” y “con vinculación contractual, legal o reglamentaria”, contenidas en el artículo primero del Decreto No. 813 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional.

 

Consideró que el régimen de transición es un beneficio que la ley le otorgó a las personas con el fin de que se les apliquen los requisitos que sobre edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas y monto de pensión contemple el régimen al cual se encuentren afiliadas, al entrar en vigencia la nueva ley.

 

Que “el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 no debe entenderse como sinónimo de vínculo laboral vigente, dado que puede presentarse la circunstancia de que a la entrada en vigencia de la ley el beneficiario tenga 15 o más años de servicio cotizado pero no se encuentre vinculado laboralmente, por lo que la expresión referida hace alusión a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia de la ley.

 

Que el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria dado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace ninguna distinción respecto de los beneficiarios de dicho régimen, es decir, cobija a todos los habitantes del territorio nacional sin importar si se encuentran vinculados o no laboralmente, salvo a las personas que al entrar en vigencia la ley voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes, estando bajo dicho régimen, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

 

Que el artículo primero del Decreto No. 813 de 1994 al extender el régimen de transición a las pensiones de jubilación cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo se refiere a pensiones de vejez, no implicó un exceso en la potestad reglamentaria en cabeza del Gobierno Nacional dado que el artículo 11 de la referida Ley dispuso que el “el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme a legislaciones anteriores a su expedición, las cuales se respetarán y mantendrán en vigencia ya fueran por jubilación o vejez entre otras”. De modo que el decreto reglamentario lo que hizo fue precisar que el régimen de transición previsto en la Ley, resultaba aplicable a quienes tenían la posibilidad de adquirir la pensión de vejez y la de jubilación.

 

Que los artículos 2 y 3 del Decreto No. 813 de 1994 no contradicen lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que dicha normativa no exige para acceder al régimen de transición que la persona reúna simultáneamente los requisitos de edad y tiempo de servicio, por lo que pueden ser beneficiarios del régimen con el cumplimiento de uno de ellos tal y como lo señala el decreto reglamentario.

 

Que el artículo 6 del Decreto No. 813 de 1994 no desbordó las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que sólo repite lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 y al señalar el 1 de abril de 1994 como fecha de partida para la aplicación del régimen de transición, no está vulnerando la ley dado que ésta en su artículo 151 dispuso que el sistema general de pensiones regiría a partir de la fecha ya señalada y facultó al Gobierno Nacional para autorizar el funcionamiento de las administradoras de los Fondos de pensiones.

 

Que al señalar que el Instituto de los Seguros Sociales es el responsable del reconocimiento y pago de las pensiones, el Decreto no se opone a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, dado que en el artículo 13 literal e) y 128 ibídem señalaron, de una parte, que los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen que prefieran o trasladarse de régimen y, de otra parte, que el Instituto de Seguros Sociales es el administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida.

 

3. El recurso extraordinario de súplica

 

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso, el 18 de diciembre de 2000, recurso extraordinario de súplica con el objeto de que se infirme la sentencia dictada por esta Corporación, y en su lugar se deniegue la nulidad de las expresiones contenidas en el artículo 1 del Decreto No. 813 de 1994. Para tal efecto, formuló contra la sentencia un cargo por violación directa a normas sustanciales, así:

 

- Cargo único: Interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

El recuento, análisis del concepto de la violación y la sustentación del recurso presentado se realizará en la parte considerativa de la presente providencia.

 

4. Alegatos de conclusión

 

Dentro del término para alegar de conclusión las partes guardaron silencio.

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se interpuso este recurso (18 de diciembre de 2000), contemplaba el recurso extraordinario de súplica contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señalaba como única causal posible de invocarse, la violación directa de norma sustancial. Dicha norma establecía:

 

“ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

 

“En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ...”

 

Norma aplicable en este caso por expresa disposición de los artículos 7 de la Ley 954 de 27 de abril de 2005 y 164 de la Ley 446 de 1998, que establecían la procedencia del recurso con una precisa exigencia y es la de que sólo procedía por violación directa de norma sustancial en cualquiera de sus formas o conceptos de transgresión: aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las normas.

 

Significa lo anterior que sólo puede examinarse por la vía del recurso extraordinario de súplica los yerros in judicando en que pudo incurrir el fallador, esto es, el juicio que el fallador realizó sobre la existencia, validez y alcance de la disposición jurídica sustancial que gobernó la litis, al inaplicarla, aplicarla en forma indebida o interpretarla equivocadamente.

 

De ahí que la labor del juez del recurso al revisar la sentencia que se suplica sea, únicamente, la de hacer la confrontación objetiva de la misma con la norma de derecho que sirvió de fundamento esencial del fallo, para colegir, de esa confrontación, si se quebrantó el precepto normativo por desconocimiento dentro del fallo de la norma que amparaba el derecho del recurrente, por cualquiera de las modalidades de infracción de la norma sustancial.

 

En este orden de ideas, como el análisis del recurso se limita al marco jurídico utilizado en el fallo, queda por fuera del mismo examinar los aspectos fácticos del proceso y los preceptos de carácter procedimental o probatorio; se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan, y tampoco es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.

 

Por otra parte, es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos; razón por la cual, no son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia.

 

En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado sobre el  recurso extraordinario de súplica, puede afirmarse que presenta las siguientes características: i) sólo procede por los llamados errores in judicando, esto es, por violación directa de normas jurídicas, sin que se admita al impugnante la presentación de argumentos dirigidos a cuestionar, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador[1], ii) es necesario que las disposiciones citadas como violadas en el recurso de súplica tengan el carácter de normas sustanciales, “entendiendo por tal... la regla jurídica de carácter nacional, cuyo contenido sea la declaración, creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas, siendo por tanto el contenido del precepto legal y no su ubicación en uno u otro código, lo que permite calificarlo como sustancial”[2]; no tienen de consiguiente categoría sustancial “los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de éstos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo”[3].

 

De lo anterior puede concluirse que el recurso extraordinario de súplica no puede ser utilizado como si se tratara de la segunda o tercera instancia, según el caso, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso, y menos que pueda cuestionarse la actividad judicial que antecede al fallo y que está compuesta por actuaciones interlocutorias o de mero trámite, que preparan el camino para la decisión final.

 

La técnica del recurso impone que éste debe circunscribirse únicamente a la estricta confrontación, de manera directa, de la sentencia impugnada con las normas sustanciales que se aducen violadas, y además, sin consideración al aspecto probatorio. Por tanto, no puede el juez que conoce del recurso extraordinario separarse de las conclusiones a que llegó el juez natural sobre los hechos probados o no probados. Es decir, no cabe revivir la discusión sobre la causa petendi, objeto de la litis.

 

2. El recurso extraordinario de súplica formulado en el presente caso.

 

Precisado lo anterior, procede esta Sala transitoria de decisión a pronunciarse respecto del cargo, que a juicio del demandando, dio lugar por parte de la sentencia a la violación de una norma de carácter sustancial por  interpretación errónea de la misma.

 

2.1. Norma presuntamente violada

 

El cargo por violación directa consiste en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

2.2. Concepto de la violación

 

El censor afirma que la sentencia suplicada interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en sentencia C-596 de 1997, interpretación que es obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, por lo que al declarar la Corte la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conforme a la parte motiva de la referida sentencia, no pueden los operadores jurídicos desconocerla en sus providencias por haber hecho tránsito a cosa juzgada.

2.3. Naturaleza de las normas invocadas como infringidas

 

Aduce el censor que la sentencia interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual:

 

“Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

 

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

 

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

 

“Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

 

“PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad Social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

 

Nótese que la norma transcrita prevé una serie de derechos: i) acceso a la pensión de vejez para las mujeres que tengan 35 años o más o 15 años o más de servicio cotizado al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social; ii) acceso a la pensión de vejez para los hombres que tengan 40 años o más o 15 años o más de servicio cotizado al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993; iii) el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si es superior, y iv) liquidación y reconocimiento de la pensión de vejez en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron requisitos.

 

Por manera que al prever y demarcar algunos derechos, este dispositivo normativo ostenta el status sustantivo que el demandante alega.

 

2.4. Análisis del Cargo

 

La violación de la norma sustancial por interpretación errónea se configura cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, les asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde.

 

Entonces, para resolver el cargo único propuesto por el censor, corresponde a la Sala entrar a analizar si la interpretación hecha por la Sección Segunda de esta Corporación, se ajusta o no al alcance que le corresponde.

 

A juicio de la Sección Segunda, el régimen anterior al cual se encuentren afiliados las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 reúnan los requisitos para acceder al régimen de transición, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente dado que es posible que antes de la expedición de la ley la persona haya cotizado 15 años o más de servicio  y no tenga vínculo laboral a la entrada en vigencia del régimen, por lo que las condiciones para acceder al régimen de transición en materia pensional son independientes del vínculo laboral y se aplica tanto a los trabajadores del sector público como del privado.

 

El Presidente de la República al ejercer la potestad reglamentaria, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política no puede exceder los parámetros ni el alcance de  la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.[4]

 

Al confrontarse el texto de la norma reglamentada (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y la norma reglamentaria (artículo 1 del Decreto 813 de 1994), advierte la Sala, como lo hizo la sentencia suplicada que en ésta se estableció una serie de requisitos para acceder al régimen de transición, no contemplados en el contenido de aquella con lo cual se sobrepasa la función reglamentaria.

 

En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al regular lo relativo al régimen de transición, en ningún momento señaló que para ser beneficiario del referido régimen las personas debían encontrarse vinculadas laboralmente a empresas privadas o públicas. Por el contrario, establece que para efectos de la pensión de vejez se mantendrán los requisitos y derechos del régimen pensional anterior al cual se encuentren afiliadas las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 tengan 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.[5]

 

Es decir, que para tener acceso al sistema positivo anterior los respectivos beneficiarios debían haber prestado sus servicios y cotizado a algún régimen pensional.  En este sentido se pronunció la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la expresión “al cual se encuentren afiliados”, contenida en el segundo inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993:

 

“(…)  Obviamente, la ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional.  No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley?  Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.”[6]

 

Así mismo afirmó la Corte en la sentencia C-596 de 1997:

 

“No obstante, la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36 ahora bajo examen, en concordancia con otras normas de la misma ley, relativas a la pensión de vejez, permiten concluir que, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, los servidores públicos que cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a tal fecha.

 

“(...)

 

“En cuanto al cargo de violación del artículo 13 de la Constitución Política que esgrimen los demandantes, para quienes, la expresión demandada supone que “quedarían por fuera un sinnúmero de personas que por casualidad, por mala suerte o por cualquiera otra circunstancia, como despido con indemnización, no se encontraban trabajando con el Estado pero que llevaban más de quince (15) años a su servicio y perdían su derecho a pensionarse a los cincuenta (50) o los (55) años, así posteriormente completaran su tiempo de servicio de veinte (20) años, frente a los que si estaban  trabajando, lo que implica una discriminación odiosa de la ley 100, al violar flagrantemente el artículo 13 de nuestra Norma de Normas ...”, ya anteriormente se ha dicho que tales conclusiones no se pueden extraer del texto de la norma demandada, puesto que el tiempo de servicio de los servidores públicos remunerados, prestado en cualquier tiempo, es tenido en cuenta por varios artículos de la Ley 100 para efectos de conceder el derecho a la pensión de jubilación de tales funcionarios, incluso cuando al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema no estaban vinculados laboralmente con ninguna entidad oficial, ni afiliados a ningún régimen de pensiones.”

 

Es decir, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional reconoce que para ser beneficiarios del régimen de transición es necesario que las personas hayan cotizado a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la ley, mas no exigió la existencia de vínculo laboral vigente al momento en que empezó a regir la ley.

 

Nótese que la sentencia suplicada, interpretó acertadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la medida en que la situación planteada en el recurso no se encuadra en los eventos por ella previstos, ni en la interpretación armónica de su fallo de constitucionalidad, en el que la Corte no se refirió a “vinculo laboral vigente” sino a “afiliación a un sistema pensional” . Dijo la Corte:

 

 

“De lo dicho se desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los siguientes supuestos : Primero : haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si se es hombre, en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional ; Segundo : tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento, a un régimen pensional.

 

“Esta y no otra interpretación, es la que se desprende literalmente de la norma parcialmente acusada, esto es,  del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

“Así pues, el simple requisito consistente en tener determinada edad, (35 o 40 años, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente), no es suficiente por sí mismo para determinar la aplicación de un régimen pensional anterior al contemplado por la Ley 100.

 

“No obstante, la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36, ahora bajo examen, en concordancia con otras normas de la misma ley, relativas a la pensión de vejez, permiten concluir que, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, los servidores públicos que, cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a tal fecha.

 

“En efecto, son varias las normas contenidas en el Régimen General de Pensiones que se refieren a los servidores públicos que se encuentran en esta situación, que analizadas en su conjunto conducen a la conclusión anteriormente señalada :

 

“En primer lugar, el artículo 13 de la Ley 100, que describe las características del nuevo sistema, en su literal f) señala que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en cualquiera de los dos regímenes pensionales, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, sin importar si dicha cotización se hizo al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o del sector privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios ;

 

“En segundo lugar, el artículo 33 de la ley en comento, al definir los requisitos generales para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, indica que es necesario haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo, señalando que para el cómputo de dichas semanas se tendrá en cuenta, entre otros, “el tiempo de servicio como servidor público”.

 

“En tercer lugar, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es la norma especial que regula la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad Integral tenían 35 o más años, si se trataba de mujeres, o 40 o más años, si se trataba de hombres, expresamente menciona que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de tales personas, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, “al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número se semanas cotizadas o el tiempo de servicio.”

 

“En conclusión, aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar en vigencia la nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60 años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente;  y el tiempo de servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier tiempo, siempre se les tendrá en cuenta. Pero si al momento de entrar a regir la nueva ley no estaban afiliados a un sistema pensional, por estar desempleados, caso que proponen los demandantes, perderán el beneficio consistente en pensionarse según los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión correspondientes al régimen al que alguna vez estuvieron afiliados.

 

“Determinado así el sentido y alcance de la normatividad bajo examen en relación con los servidores públicos, entra la Corte a verificar su concordancia con la Constitución.”

 

Como se observa el fallo de constitucionalidad no supedita el acceso de las personas a ser beneficiarios del régimen de transición al hecho de estar vinculados laboralmente al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la sentencia suplicada interpretó acertadamente el artículo 36 de la ley y le dio el alcance previsto por el legislador en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional.

 

Cabe agregar que la Sección Segunda de ésta Corporación señaló lo siguiente respecto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993:

 

“El régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida. Consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

 

“El inciso final del citado artículo 36 respetó los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales anteriores, estableciendo que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo con  normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieran tales requisitos.

 

“De lo anterior se desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en una de las siguientes situaciones:

 

“1.- Haber cumplido 35 años o más, si es mujer, o 40 o más, si es hombre, en el momento en que entró en vigencia la ley.

 

“2.- Tener en el momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de1993 15 o más años de servicio cotizados.

 

“En el caso del demandante el ISS consideró y descartó la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, argumentando que a 31 de marzo de 1994 no se encontraba vinculado laboralmente con ninguna entidad del Estado para que pudiera beneficiarse del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985. En otras palabras, el régimen de transición no le resultaba aplicable por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la ley no se encontraba afiliado a ninguna entidad  de seguridad social.

 

“Empero, el Consejo de Estado, en sentencia de 10 de abril de l997, dictada en el proceso No. 12031, al juzgar el artículo 3 del Decreto 1160[7] de 3 de junio de l994, por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de l993, declaró la nulidad del inciso 2 del artículo demandado, por contener disposiciones restrictivas.

 

“El inciso disponía:

 

“Los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de l994, solamente serían beneficiarios del régimen de transición siempre y cuando en la ultima entidad en la cual estuvieren vinculados hubieran cotizado al I.S.S., en cuyo caso mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicio o numero de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidas en el régimen vigente en el Instituto a 31 de marzo de l994.”

 

“La Sala declaró la nulidad del inciso argumentando que del examen de la ley 100 de l993 se observa con nitidez que la ley no exigía a quienes no estaban vinculados laboralmente a la vigencia de la misma, y menos a 31 de marzo de l994, haber cotizado al I.S.S. para ser beneficiarios del régimen de transición.”[8]

 

 

En síntesis, para acceder a los beneficios del régimen de transición sólo se requiere tener la edad o el tiempo de servicios consagrados en la norma, sin que pueda entenderse que existen otros requisitos adicionales a los ya citados, como el de estar vinculado laboralmente al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

 

Quedan, entonces, sin asidero los argumentos expuestos en este caso por el censor y la presunta violación de los artículos legales y constitucionales por él invocados.

 

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

 

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

 

PRIMERO.- DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la señora Martha Abigail Contreras Pulida, contra la

 

sentencia de 31 de agosto de 2000, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.

 

SEGUNDO.- CONDÉNASE en costas a la parte recurrente, tal como lo preveía el artículo 194 del C.C.A. modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO         RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

 

 

 

 

    MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                    SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

 

[1] Sentencia Sala Plena de 3 de junio de 2003. Exp.  S-131.

 

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 20 de enero de 1995. Expediente 4305.

 

[3] Sentencia ibídem. La Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 29 de noviembre de 1988, Exp. 1874, señaló “...se entiende por norma sustantiva aquella que define o demarca los derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales.  Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias”.

 

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de agosto de 1997. Expediente No. 11687.

[5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de enero de 1999. Expediente No. 16718.

[6] Corte Constitucional, Sentencia C-596 de 1997, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

[7] Mediante el decreto 813 de 1994 se reglamentó el artículo 36 de la ley 100, reglamentación que se complementó a instancias del decreto 1160 de 1994.

 

[8]Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de mayo de 2003. Expediente No. 3549-02