37992 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta N° 069

 

 

Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

 

Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior de Santa Marta absolvió al señor Andrés Alfonso de la Hoz Paz de los cargos que la Fiscalía le había formulado como autor de la conducta punible de prevaricato por omisión.

 

El fallo fue recurrido por el delegado de la Fiscalía.

 

La Corte resuelve esa impugnación.

 

 

ANTECEDENTES

 

 

1. El señor Rubén Pedraza Dueñas fue aprehendido, señalado de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos, a las 3:05 de la tarde del 17 de abril de 2008. A las 8:10 de la noche del mismo día las autoridades de policía lo dejaron a disposición de la Fiscalía 29 Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Plato (Magdalena).

 

Aproximadamente a las 9 de la mañana del día 18 la Fiscal radicó solicitud para la realización de la audiencia de legalización de captura, sin que el Juez de Control de Garantías a quien se le había asignado turno de disponibilidad, al parecer el 2º Promiscuo Municipal a cargo del doctor Andrés Alfonso de la Hoz Paz, señalara hora para su desarrollo, lo cual significó que, vencidos los plazos legales (a las 3:05 de la madrugada del día 19), la Fiscalía dispusiera la libertad del capturado.

 

El doctor De la Hoz Paz no estuvo en la sede del despacho el día 18, por cuanto con antelación había señalado una diligencia de secuestro dentro de un proceso civil, la que se realizó en otra localidad.

 

2. El 2 de junio de 2011 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del doctor De la Hoz Paz como autor del delito de prevaricato por omisión, previsto en el artículo 414 del Código Penal, por cuanto rehusó un acto propio de su función de control de garantías, que estaba obligado a cumplir de conformidad con el sistema de turnos dispuesto previamente por Acuerdo del Consejo Seccional de la Judicatura.

 

3. Luego de realizadas las audiencias de acusación, preparatoria y pública, fue proferida la sentencia objeto de apelación.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA

 

 

El Tribunal absolvió al acusado por cuanto del documento del Consejo de la Judicatura deriva que en horas diurnas del 18 de abril estaban disponibles los Juzgados 1º y 2º Promiscuos Municipales (el último a cargo del sindicado), y, en las nocturnas, el 1º. La Fiscalía no determinó si entre tales despachos se había reglamentado algún reparto de los asuntos y el procesado no podía adivinar que debía tramitar una solicitud, porque estaba practicando una diligencia judicial fuera de su sede, luego si desconocía la petición no pudo haberse rehusado a atenderla.

 

Si el sindicado ofició a la Fiscalía informándole que ya había terminado su turno de disponibilidad, se infiere que ese era su convencimiento, en tanto que el de la acusación y de la funcionaria que lo denunció estriba en que, como se fue a atender una diligencia civil, significa que rehusó cumplir sus funciones de control de garantías. Por tanto, no se puede concluir en una omisión deliberada, lo que descarta el prevaricato.

 

 

RAZONES DEL RECURRENTE

 

El delegado de la Fiscalía razona que del Acuerdo del Consejo de la Judicatura que estableció la disponibilidad para la función de control de garantías surge que en horas diurnas estaba el Juzgado 2º (el del acusado) y en las nocturnas el 1º, luego el obligado a realizar la audiencia solicitada era el procesado.

Señala que se le impidió introducir el oficio de la Fiscalía pidiendo la realización de la audiencia, el cual aparece suscrito, en constancias de recibido, por el secretario Eduardo David Díaz Jarma, con el argumento de que no fue descubierto, cuando en realidad lo hizo en la audiencia de formulación de acusación, pero como la defensa lo utilizó, con el mismo se demuestra que el testigo mintió, porque quiso negar que fue receptor del oficio, que firmó en la nota de recibido y afirmó que solamente fue allegado en horas de la noche; además, dijo que enteró al acusado de la situación personalmente, cuando el último señaló que fue vía telefónica.

 

El Tribunal no valoró las pruebas, ni siquiera se refirió al testimonio de la Fiscal Janeth Colón Castro, quien hizo la solicitud de la audiencia de control de garantías, el cual cobró vigencia ante las mentiras del secretario Díaz Jarma, de donde surge que aquella entregó la petición a las 8:30 de la mañana al último y que este se negó a firmarle el recibido,  según adujo, hasta tanto el juez (el acusado) se enterara de la situación, razón por la cual suscribió tal recibido a las 10:30 de la mañana. Así, el secretario mintió por la única razón de respaldar las excusas del sindicado.

 

El documento del Consejo de la Judicatura menciona los dos juzgados como disponibles, pero solamente uno (el 1º) para las horas de la noche, desde donde debe entenderse que al otro (al 2ª, el del acusado) le competía el turno del día. Así, incluso, lo admitió la defensa en su teoría del caso, que al plantearse, no estando obligada a hacerlo, implica un compromiso de su parte, de donde surge que aceptó que el sindicado hizo prevalecer la diligencia civil sobre la de control de garantías.

 

Las mentiras del secretario evidencian que el juez sí tuvo conocimiento del asunto, acreditándose el dolo de su parte, máxime cuando la excusa del último para realizar la diligencia civil consistió en que era inaplazable porque se había amenazado con una queja por su postergación, pero en ello fue desmentido por cuanto tal aplazamiento obedeció exclusivamente a que la parte interesada no acudió en la primera ocasión.

 

Los restantes testigos de la defensa fueron vagos, contradictorios, sin que hubieran traído al supuesto mecánico que, se dijo, tuvo que reparar la moto, lo cual habría demorado el regreso del juez acusado a su despacho, pudiendo, por lo demás, haber retornado a cumplir su deber en la segunda motocicleta que se dice se utilizó para el transporte, todo lo cual permite concluir que el juez sí sabía de la petición, pues no probó sus excusas, las que así fuesen ciertas no le impedían, una vez regresó, fijar la audiencia, de lo cual surge que hubo actos deliberadamente encaminados a vulnerar la ley.

 

EL NO IMPUGNANTE

 

El defensor se pronunció por la confirmación de lo resuelto por el Tribunal, pues documentalmente se acreditó que los dos juzgados estaban disponibles en el día. La Fiscal no probó la entrega de la solicitud, porque dijo que no lo hizo personalmente, sino que envió a su secretario y la acusación debió traer a este y no lo hizo, desde donde se descarta la prueba de que se hubiese incurrido en la supuesta omisión con conciencia y voluntad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

La Sala ratificará el fallo apelado y resolverá la impugnación en el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos. No obstante, los motivos no son los propuestos por el Tribunal, sino los que siguen:

 

1. El centro de la discusión radica en si debe o no cargarse al acusado, a título de dolo, que una persona aprehendida en flagrancia hubiese sido dejada en libertad por cuanto expiró el plazo máximo legal para que se legalizara su captura.

 

Lo primero que surge sobre ese tema es el desconocimiento, o cuando menos la ausencia de argumentos al respecto, tanto del Tribunal como de las partes, sobre el contenido literal y la inteligencia del artículo 302 procesal, respecto de que el plazo máximo permitido al fiscal para presentar al capturado ante el juez es de 36 horas, sin que ello signifique de ninguna manera que deba esperarse hasta su agotamiento, como que la orden del legislador es que el ciudadano sea presentado “inmediatamente”, esto es, en seguida, en el mismo momento, sin tardanza, ahora, al punto, al instante.

 

Ese es, entonces, el “deber ser” al que deben acogerse los fiscales y los jueces de garantías, esto es, presentar los aprehendidos en forma inmediata y, con igual prontitud, realizar la audiencia de legalización. Solamente en el supuesto de inconvenientes que no puedan superarse pueden los funcionarios acudir a la opción subsidiaria de demorar la diligencia “a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”, sin que exista discusión respecto de que ese lapso es el último recurso también para el juez en aras de que convoque la vista pública dentro de ese tope máximo.

 

2. En el caso objeto de estudio no existía impedimento alguno, y se observa que el capturado fue puesto a disposición de la Fiscalía a las 8:10 de la noche del día 17 de abril de 2008 y según las pruebas allegadas, pero especialmente el Acuerdo del Consejo Seccional de la Judicatura, el “Turno 2 - Nocturno”, que iba de las 6 de la tarde del día 17 a las 8 de la mañana del 18, le correspondía prestarlo al Juzgado 2º a cargo del acusado.

 

Se ha admitido que ese Acuerdo era de conocimiento de los funcionarios que trabajaban en el denominado sistema acusatorio, lo que permite inferir que igual lo era de la fiscal denunciante y dentro del juicio nadie averiguó las razones para que esta no hiciera el requerimiento de audiencia de control de legalidad entre las 8:10 de la noche del día 17 (cuando el aprehendido quedó a órdenes suyas) y las 9 de la mañana del día 18 (cuando refiere entregó la solicitud), esto es, dejó transcurrir más de 12 horas, cuando no existía fundamento razonable (al menos no se adujo en el debate) para que no lo hiciera “inmediatamente”, como manda la norma.

 

3. Ese mismo Acuerdo en el apartado “Turno 1 – Diurno”, señala que en el horario de 8 de la mañana a 6 de la tarde del 18 de abril estaban disponibles los Juzgados 1º y 2º Promiscuos Municipales (el último a cargo del procesado).

 

Se tuvo por demostrado que esas reglas eran conocidos por los funcionarios y de ellas no puede extraerse conclusión diversa a que eran los dos despachos, no solamente el del procesado, los que tenían que estar pendientes para atender asuntos como el que originó la investigación.

 

Tanto ello es así, que la propia denunciante-fiscal, doctora Janeth Colón Castro, a pesar de insistir en su relato en que el funcionario disponible era exclusivamente el acusado, cuando le fue puesto de presente el aludido Acuerdo hubo de admitir que de su texto se infería que los dos juzgados tenían la carga descrita.

 

En forma confusa la doctora Colón Castro intentó explicar que, al parecer, internamente existía un convenio de turnos entre los jueces, pero ello no se demostró por la parte que tiene la carga de la prueba sobre el delito y la responsabilidad, como que no adjuntó documentos o testimonios que acreditaran ese desarrollo del Acuerdo.

 

Por lo demás, no debe olvidarse que el Acuerdo del Consejo se convierte en “ley” para sus destinatarios (los jueces) y un convenio informal sobre turnos no podía contrariarlo, de donde surge que ante la ausencia de cualquiera de los jueces (por la razón que fuera), el otro estaba obligado a realizar la audiencia, máxime cuando, como en este evento, se trataba de la privación de la libertad de una persona.

 

Cabe reiterar que la carga de la prueba es de la acusación, razón por la cual resulta inadmisible su argumento de que la defensa ha debido allegar determinados elementos de juicio, cuando lo cierto es que a esta no le compete probar nada y si la Fiscalía estimaba la necesidad de otras pruebas, era deber suyo aportarlas.

 

4. La señora Fiscal, doctora Colón Castro, debía estar al tanto del Acuerdo que señalaba que los dos jueces se encontraban de turno y dado que había dejado vencer más de 12 horas y que su petición dirigida al acusado no lograba respuesta, se imponía se dirigiera al otro funcionario. No obstante, dejó transcurrir todo el día 18 sin exigir solución.

 

5. La señora Fiscal hizo la petición de audiencia al despacho del doctor Andrés Alfonso de la Hoz Paz, Juez 2º Promiscuo Municipal, cerca de las 9 de la mañana del día 18 de abril. Así lo afirmó la funcionaria y se ratifica con la constancia de recibido a las 10:30 de la mañana.

 

Al respecto, se advierte que el señor Eduardo David Díaz Jarma, por entonces secretario de ese juzgado, faltó a la verdad bajo la gravedad del juramento, pues insistió en que la petición de la Fiscalía la recibió luego de las 5 de la tarde, hora en que el vigilante se la entregó porque fue dejada en la portería, lo cual es negado con su firma de recibido a las 10:30 de la mañana y porque por simple sentido común se muestra absurdo, contrario a como suceden las cosas normalmente, que un reclamo de esa envergadura, que trataba de una persona capturada y su libertad se “dejara tirado” en una portería.

 

Cuando se le puso de presente el documento con su firma de recibido, el señor secretario incurrió en contradicciones absurdas como decir que la rúbrica se parecía a la suya, pero le faltaban algunos rasgos y que la hora 10:30, ante ninguna especificación, debía ser de la noche, lo cual lesiona la lógica, en tanto él mismo había advertido que se enteró del asunto sobre las cinco de la tarde, cuando el vigilante le entregó la petición, luego mal podía certificar el recibo a las 10:30 de la noche.

 

6. Pero la ausencia de verdad en las palabras de este testigo no permite la conclusión necesaria, como postula la Fiscalía, de que simplemente quiere exonerar al juez acusado sobre el conocimiento que este tenía del asunto, pues si bien ello es viable, también surge como probable que sus falacias apuntaban a eludir la propia responsabilidad, como que sabía, y así lo declaró, que los dos juzgados tenían disponibilidad para atender asuntos de control de garantías.

 

Por tanto, teniendo claro que el hoy acusado adelantaba una diligencia fuera de la sede, el secretario estaba en la obligación de trasladar la petición al otro funcionario, dada la gravedad del asunto y la exigencia legal de resolverlo inmediatamente. Por ello, incluso desde sus propias palabras, deriva que tuvo en su poder el escrito todo el día, nada informó al juez sindicado, pero tampoco pasó la petición al otro juzgador que estaba de turno, desde donde surge que el vencimiento del plazo máximo legal bien pudo obedecer a su negligencia.

 

Desde esta perspectiva, que surge obvia de lo actuado, bien puede colegirse que el señor Díaz Jarma faltó a la verdad para protegerse a sí mismo, para eludir su responsabilidad.

Por ello, las mentiras del señor secretario no permiten estructurar un indicio grave de responsabilidad en contra del acusado, como que en forma válida pueden apuntar a varias tesis.

 

Sobre el aludido oficio, la Corte considera oportuno llamar la atención del Tribunal, pero también de las partes, en tanto a pedido de la defensa la Corporación no permitió su uso, con la excusa de que no había sido anunciado en el escrito acusatorio, olvidando que la acusación es un acto complejo que se complementa con la audiencia de formulación de acusación y en esta de manera expresa la Fiscalía describió ese elemento probatorio y lo entregó a la defensa.

 

Una de las razones sobre la necesidad de grabar lo sucedido en las audiencias apunta precisamente a tener una memoria de lo acaecido, lo cual llama a que, ante eventos como el señalado, los funcionarios acudan a revisar esos registros y no adopten determinaciones simplemente a partir de lo que recuerdan.

 

Haber actuado de esa forma, además, hubiese permitido detectar a tiempo el error técnico que impidió la grabación de la totalidad del juicio, con lo cual el mismo no se hubiese repetido, como sucedió, en detrimento de la pronta administración de justicia.

 

El yerro, no obstante, no tuvo incidencia alguna, como que la defensa tenía el documento (precisamente porque se le había trasladado) y se permitió su empleo en el interrogatorio.

 

7. La carga de la prueba es de la Fiscalía y, contrario a lo que esta afirma, no demostró que el sindicado se hubiese enterado de la petición de la audiencia de control de legalidad.

 

Ni siquiera la señora Fiscal, doctora Colón Castro, pudo dar fe de ello, en tanto ella no entregó el escrito en forma personal, luego por percepción directa no supo quién lo recibió ni, menos, si ese receptor dio traslado al juez que no se encontraba en el despacho.

 

La señora Fiscal dijo que su secretario fue quien dejó el escrito en el Juzgado 2º, pero la acusación no trajo a este empleado para que explicara a quién dio el documento y si pudo verificar si de ello se informó al acusado.

 

Si la Fiscalía dudaba de las excusas del procesado, era carga suya, no de la defensa, allegar las pruebas que demostraran sus mentiras.

 

8. Punto importante para dilucidar si el juez denunciado obró con conciencia y voluntad (y ello competía a la acusación) era determinar si la providencia por medio de la cual fijó la diligencia de secuestro dentro del asunto civil, fue previa o posterior a la fijación de turnos para el control de legalidad, porque el Acuerdo del Consejo de la Judicatura no tiene fecha de creación y si bien se infiere que fue anterior al 1º de abril (fecha del primer turno fijado), no se sabe la época de envío y recibo por parte de los destinatarios, en tanto que el auto que fija la diligencia fuera de la sede es del 15 de marzo.

 

Lo anterior habría permitido inferir si esa diligencia se dispuso luego de conocer el turno de disponibilidad, esto es, que pudo haberse señalado como excusa para evadir esa disponibilidad.

 

Pero aún en tal supuesto, solamente podría construirse un indicio sobre la pretensión de eludir esa disponibilidad, pero ello tampoco apuntaría, de necesidad, a que las esferas cognoscitiva y volitiva se pusieron en movimiento para no practicar la específica audiencia de control de legalidad pedida por la Fiscalía.

 

Lo anterior es relevante, como que el prevaricato por omisión no podría estar dado simplemente porque se inventó una diligencia para no prestar turno, sino, de manera concreta, que se tenía conocimiento de la específica audiencia pedida y se eludió realizarla.

 

Y respecto de lo último, ninguna prueba señala con plena convicción que el procesado se enteró expresamente, a las 9 de la mañana del 18 de abril (y en todo caso antes de las 6 de la tarde) de la petición concreta de la Fiscalía y que sabiendo ello rehusó cumplir su función de control de garantías.

 

Ningún testigo señala tal cosa. Por el contrario, los de descargo aluden a que solamente luego de las 6 de la tarde se lo puso al tanto del pedido, y los de cargo lo único que refieren es que el secretario del despacho recibió el oficio a eso de las 9 de la mañana, sin que puedan certificar, por no constarles, que este enteró del asunto al juez, y las inferencias que pueden construirse no permiten convicción plena.

9. Una reconstrucción de lo acaecido muestra (I) a una Fiscal que, puesta una persona capturada a su disposición, no actuó inmediatamente sino que dejó pasar más de 12 horas para acudir al juez, sin causa atendible para la demora, y cuando decidió realizar la petición igual dejó transcurrir todo un día sin exigir solución pronta, (II) a un juez que dedicó todo un día a realizar una diligencia judicial civil fuera de su sede, lo que implicó desatendiera sus funciones de control de garantías, y, (III) a un secretario que recibió y guardó un oficio que debía tramitarse de manera inmediata, sin darle curso al otro juez y cuando se le requirió para que explicara el asunto no tuvo obstáculo en faltar a la verdad.

 

La respuesta sobre a qué evento o funcionario debería cargarse la omisión por dilación de términos que obligó a dejar en libertad a una persona capturada, parecería apuntar a todos, en tanto el resultado podría obedecer al aporte de cada uno de ellos.

 

En esas condiciones, lo que arroja el juicio adelantado es un estado de incertidumbre insalvable, que en la instancia procesal actual impide dilucidarlo, razón por la cual se impone resolver esas dudas a favor del acusado.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 22 de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta absolvió a Andrés Alfonso de la Hoz Paz del cargo que como responsable de la conducta punible de prevaricato por omisión le había formulado la Fiscalía.

 

No procede recurso alguno.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO            FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO                

 

 

           

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ       GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ                    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                         JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

           

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria