05001-23-31-000-1995-01541-01(17997) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01541-01(17997)

 

Actor: ELVIA ROSA URIBE ARANGO Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente:

 

“1º. Niéganse las pretensiones de la demanda.

 

“2º. Costas a cargo de la parte demandante.” (fl. 176 cdno. ppal. 2ª instancia – negrillas del original).

 

 

 

1. ANTECEDENTES

 

 

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia

 

1.1. El 12 de octubre de 1995, mediante apoderado judicial, Elvia Rosa Uribe Arango, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Luis Albeiro Monsalve Uribe, Eliana Mariela Restrepo Uribe, y Arley Alejandro Durán Uribe, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios irrogados a causa de la muerte de Luis Álvaro Monsalve Arboleda, ocurrida el 24 de noviembre de 1993 (fls. 8 a 45 cdno. ppal. 1º).

 

Como consecuencia de la anterior declaración, deprecaron que se condenara a la demandada a pagar: i) por daño moral, la suma de 4.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, y ii) a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante a favor de la señora Elvia Rosa Uribe Arango; Luis Albeiro Monsalve Uribe; Eliana Mariela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, la suma aproximada de $29.348.777,oo (fls. 10 y 11 cdno. ppal. 1º).

 

Se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos

 

1.1.1. El 24 de noviembre de 1993, Luis Alvaro Monsalve Arboleda estaba actuando como cómplice en un robo al Banco Industrial Colombiano, sucursal Laureles, situado en la carrera 76 No. 33-04 de Medellín, toda vez que era el encargado de avisar a los perpetradores del ilícito de la presencia de la autoridad en la zona. En términos coloquiales, su función era la de servir como “campanero” a los autores materiales de la conducta punible.

 

1.1.2. Monsalve Arboleda se encontraba desarmado y tenía en la mano solamente un bastón en el que se apoyaba, ya que había sufrido un accidente en moto en días pasados.

 

1.1.3. En determinado momento llegó la Policía, entre ellos los agentes Oeimar Alberto Álvarez Gaviria y Jorge Iván Sierra, quienes sin fórmula de juicio ejecutaron a Luis Alvaro Monsalve, sin haberle hecho ninguna advertencia o admonición, y sin que los policías hubieren estado en peligro de agresión.

 

Una vez producida la muerte de Monsalve Arboleda, uno de los agentes le colocó un “changón” o escopeta debajo de la cabeza.

 

1.1.4. Los agentes de la Policía Nacional desconocieron los reglamentos sobre el manejo de las armas, concretamente lo dispuesto en la Resolución No. 168 de 1961, aprobatoria del reglamento del servicio de vigilancia urbana y rural de la citada institución, lo que demuestra su actuar desproporcionado.

 

1.1.5. Los policías dispararon sus armas de dotación oficial contra Luis Alvaro Monsalve Arboleda en forma innecesaria, esto es, contra un ciudadano inerme, que si bien pudo estar colaborando para que se cometiera un ilícito, no opuso resistencia, ni estaba en capacidad de causar daño a los miembros de la fuerza pública.

 

1.1.6. En el improbable evento de que no se llegare a considerar suficientemente probada la falta o falla del servicio, en subsidio, se debería acudir a la teoría de la lesión antijurídica y del riesgo, ya que los demandantes no están obligados a soportar el menoscabo patrimonial que se les impuso con el precipitado, irregular y antijurídico accionar de los representantes de la administración pública.

 

1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en auto de 8 de noviembre de 1995 (fl. 47 cdno. ppal. 1º); el 15 de febrero de 1996 se abrió a pruebas el proceso para decretar las solicitadas por las partes (fls. 56 y 57 cdno. ppal. 1º) y, por último, mediante providencia del 10 de febrero de 1999 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 158 cdno. ppal. 1º).

 

1.3. Surtidas las notificaciones correspondientes, el Ministerio de Defensa por intermedio de su apoderado, contestó el libelo petitorio para oponerse a las pretensiones. Sostuvo en relación con los hechos referidos en la demanda, que el procedimiento policivo se ajustó a los parámetros legales y reglamentarios; asimismo precisó, que no se puede aplicar un título objetivo de responsabilidad puesto que se trató de un procedimiento de policía para combatir a unos delincuentes, motivo por el que si se imputa responsabilidad a la administración pública es necesario acreditar la falla del servicio (fls. 54 y 55 cdno. ppal. 1º).

 

2. Sentencia de primera instancia

 

En sentencia de 27 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda. En criterio de la Corporación, en el asunto sub examine, el daño antijurídico es imputable única y exclusivamente a la conducta de la víctima, toda vez que, presuntamente, de manera imprudente hizo caso omiso a las órdenes de la fuerza pública y, adicionalmente, exhibió un arma de fuego, circunstancia que motivó a los agentes de la Policía Nacional a disparar contra el asaltante.

 

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:

 

“(…) Del acervo probatorio se puede concluir, que el señor Álvaro Monsalve Arboleda ante la solicitud de los agentes de la Policía, se desplazó 27,8 metros de distancia del establecimiento bancario que asaltaban sus compañeros, exhibiendo su arma, por lo cual, los agentes del orden, para proteger su integridad dispararon. Se observa una participación de la víctima en el hecho dañoso, pues en forma arriesgada no obedece la orden de la autoridad y exhibe un arma contra los agentes de la Policía, exponiéndose en forma imprudente a que éstos emplearan sus armas en defensa de la integridad personal de los oficiales, sin que fuese necesario para justificar su conducta, que hiriera o le ocasionara la muerte a un policía…

 

“La anterior teoría no se puede asumir en términos absolutos, es necesario acreditar la peligrosidad del objeto y con fundamento en la misma, se ocasionó un daño sin contacto físico. El arma que exhibió el señor Álvaro Monsalve Arboleda, es peligrosa, puesto que su empleo puede ocasionar la muerte a una persona, fue esta peligrosidad, que llevó a los agentes de la policía a disparar contra Álvaro Monsalve Arboleda, para evitar que los oficiales fueran afectados con el impacto del arma que exhibía el señor Monsalve Arboleda, puesto que como lo informa el señor Obeimar Alberto Álvarez Gaviria, “había que defender nuestra integridad personal”.

 

“(…) En este evento, la víctima actuó en forma culposa, pues desatendió la orden de la Policía y dirigió un arma de fuego contra los agentes de la Policía, actitud que exonera de responsabilidad a la entidad demandada.

 

“(…) (fls. 165 a 176 cdno. ppal. 2ª instancia).

 

 

3. Recurso de apelación

             

Inconforme con la providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 178 a 185 cdno. ppal. 2ª instancia), el que fue concedido por el tribunal en auto del 11 de noviembre de 1999 (fl. 188 cdno. ppal. 2ª instancia), y admitido por esta Corporación en proveído del 27 de abril de 2000 (fls. 192 y 193 cdno. ppal. 2ª instancia).

 

Los fundamentos de la impugnación fueron planteados en los siguientes términos:

 

3.1. Al tribunal le parece contradictoria la declaración de la testigo Leonor Castro Pavas, y en esto puede tener razón, pero también debió advertir la contradicción en los testimonios de los agentes de la Policía Nacional, puesto que para uno de ellos la víctima pasó la calle corriendo con el arma en la mano y para el otro sólo la desenfundó cuando estaba en la otra acera de la calle. Además, vale la pena preguntarse ¿cómo se desenfunda un changón  [escopeta corta]?, máxime si se tiene en cuenta que el occiso tenía inhabilitada la extremidad izquierda (ver necropsia) por lo que tenía que valerse de un bastón y, por lo mismo, no podía correr como lo afirma uno de los agentes.

 

3.2. De otro lado, el acta de diligencia de levantamiento del cadáver hace constar que la supuesta arma (changón) que la víctima empuñaba, se encontró debajo de la cabeza del cuerpo de Monsalve Arboleda; en consecuencia, deviene oportuno formularse la siguiente inquietud: ¿no es la cabeza un sitio excepcional de aparición de un arma que presuntamente estaba apuntando el occiso a los policías en el momento de recibir los impactos de bala?

 

3.4. Así las cosas, los anteriores planteamientos conllevan a defender la hipótesis de que los policías confundieron el bastón en que se apoyaba la víctima con un arma, lo que los motivó a abrir fuego de manera indiscriminada, y una vez percatados del error procedieron a colocar el changón debajo del cráneo de Monsalve Arboleda para encubrir su apresurado e irregular proceder.

 

3.5. La forma desproporcionada en el comportamiento de los agentes de la fuerza pública se puede deducir del gran número de heridas encontradas en el cadáver al hacer la diligencia de levantamiento, actuación ésta que arrojó de manera adicional otra conclusión que resulta incompatible con la posición de la entidad demandada y acogida por el tribunal de instancia, consistente en que todos los orificios de entrada de los proyectiles presentaban bandeleta de contusión, lo que demuestra la cercanía entre el arma disparada y la humanidad del occiso.

 

 

 

4. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

 

En proveído del 18 de mayo de 2000 (fl. 195 cdno. ppal. 2ª instancia), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, etapa en la cual se guardó silencio.

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente orden conceptual: 1) los hechos probados, 2) análisis probatorio y conclusiones, 3) valoración de perjuicios y 4) condena en costas.

 

1. Los hechos probados

 

Del acervo probatorio que integra el proceso, se destacan los siguientes aspectos:

 

1.1. Oficio No. 1245 del 16 de agosto de 1996, en el que la Jefe de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín hace constar que en el sistema de información de la Fiscalía General de la Nación, no figura registrada investigación en la que se indague la responsabilidad penal por la muerte de Luis Álvaro Monsalve Arboleda (fl. 80 cdno. ppal. 1º).

 

1.2. Diligencia de necropsia practicada al cadáver del señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda, de la que se transcriben los siguientes apartes:

 

“Cadáver de un hombre blanco, 39 años de edad, 1,68 metros de talla, frío, fláccido, con livideces en dorso y abundante sangre en tórax. Cicatriz lineal de herida que fue suturada en la región tibial izquierda y otra herida en vía de cicatrización en dorso del pie izquierdo en metatarso. Ver diagrama.

 

 

“I. SISTEMA ÓSEO Y ARTICULACIONES

“Fractura occipital y parietal izquierdo. Fractura columna dorsal parte inferior.

 

“II. SISTEMA MUSCULAR

“Desgarros musculares en el trayecto de los proyectiles de arma de fuego.

 

“III. SISTEMA NERVIOSO CENTRAL

“Laceración hemorrágica temporal izquierda cerebral. Hemorragia subaracnoidea global.

 

“IV. CAVIDAD TORÁCICA

“Sangre en tórax, bilateral, aproximadamente 2.000 cc.

 

“V. APARATO RESPIRATORIO

“Herida lóbulo superior del pulmón izquierdo.

 

“VI. APARATO CIRCULATORIO

“Herida interventricular del corazón. Herida del pericardio.

 

“VII. SISTEMA LINFÁTICO Y HEMATOPOYÉTICO

“Bazo pálido.

 

“VIII. CAVIDAD ABDOMINAL

“Restos de sangre libre

 

“IX. APARATO DIGESTIVO

“Heridas de intestino.

 

“X. APARATO URINARIO

“Riñones pálidos.

 

“XI. APARATO GENITAL

“Sin lesiones.

 

“XII. GLÁNDULAS ENDOCRINAS

“Sin lesiones.

 

“XIII. EXÁMENES ESPECIALES

“Se anexa un proyectil

 

“Alcoholemia: sangre NEGATIVA para sustancias volátiles reductoras. Método de Feldstein y Klendshoj.

 

“Hemoclasificación: sangre “B” POSITIVO.

 

“DIAGNÓSTICO MACROSCÓPICO: Evidencia de heridas con proyectil de arma de fuego. Fracturas de cráneo y laceración cerebral. Heridas de pulmón y corazón. Hemotórax y hemoperitoneo. Heridas de intestino. Fractura de columna.

 

“CONCLUSIÓN: La muerte de LUIS ÁLVARO MONSALVE ARBOLEDA, fue consecuencia natural y directa al choque traumático por heridas múltiples con proyectil de arma de fuego y de naturaleza esencialmente mortal. La esperanza de vida es de 31.6 años más.

 

“1. Orificio de entrada circular con bandeleta contusiva en la cara externa del tercio medio del brazo izquierdo con salida en la cara interna.

“2. Orificio de entrada circular con bandeleta contusiva en la cara externa del tercio próximo del brazo izquierdo, penetra a tórax, sigue abajo-atrás-derecha y el proyectil para a ser pélvida.

“3. Orificio de entrada oval con bandeleta contusiva paravertebral dorsal izquierdo trayectoria a la derecha – abajo y el proyectil se recupera en tórax lado derecho.

“4. Herida irregular con bandeleta contusiva bordes desgarrados y es orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en región retraauricular izquierda, que sigue hacia arriba y sale en región parietal izquierda por herida de 0,5 cm irregular.

“5. Herida irregular de 4x2 cm con roce de proyectil de arma de fuego en la parte superior que solo compromete la piel.

“6. Herida irregular que solo compromete la piel en región parieto-occipital izquierda y producida por contusión.” (fls. 83 y 84 cdno. ppal. 1º).

 

 

1.3. Testimonio rendido ante juez comisionado, por la señora Leonor Castro Pavas, quien interrogada sobre los supuestos fácticos respondió:

 

“(…) PREGUNTADA: Bajo juramento dígale al Despacho si ud. Conoció al señor LUIS ÁLVARO MONSALVE ARBOLEDA, en caso cierto, por cuánto tiempo y en razón de qué? CONTESTÓ: No, yo me di cuenta el día de los hechos, vea yo cuidaba un niño en la 33 de Medellín, en la 33 con la 76, yo estaba en la esquina con el niño cuando el avaleo (sic), como yo tenía al bebé, ahí mismo salí corriendo, la Policía llegó directamente y le dio a él, yo me fui y llevé el niño a la casa, luego regresé al lugar de los hechos y el señor ya estaba muerto, él tenía un bastón en la mano y era inválido, se estaba tomando una gaseosa. PREGUNTADA: Dígale al Despacho cuándo sucedieron los hechos que Ud. acaba de narrar? CONTESTÓ: Eso fue en el año de 1993, hace tres años. PREGUNTADA: Dígale al Despacho porqué (sic) sabe que el occiso se llamaba LUIS ÁLVARO MONSALVE ARBOLEDA? CONTESTÓ: Yo me di cuenta porque en el momento del atraco yo pregunté cómo se llamaba el muerto. PREGUNTADA: Dígale al Despacho si el señor Álvaro Monsalve acostumbraba a estar por los lados donde lo mataron, o simplemente era una persona más que transitaba por la calle? CONTESTÓ: En el momento en que llegó la Policía él estaba por ahí paseándose para allá y para acá… PREGUNTADA: Leonor sírvase manifestarle al Despacho en detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que Ud., acaba de narrar? CONTESTÓ: Yo estaba en la esquina de la 76 con 33, eso fue tipo tres y media o cuatro de la tarde, él se paseaba para allá y para acá, caminando por la calle con un bordón, él era inválido porque él caminaba cojo, él se estaba tomando una gaseosa cuando llegó la Policía y ahí mismo le dispararon, yo fui y llevé al niño y cuando regresé estaba muerto, en ese momento llegó la familia, la familia llegó como hasta la hora y yo le informé a la familia eso, que la Policía había llegado y le había dado a él, al son de nada, llegaron y dispararon y se fueron, en esa esquina queda un Banco… PREGUNTADA: Ud., se dio cuenta si hubo otras personas muertas o detenidas? CONTESTÓ: No hubo, el único muerto fue él. PREGUNTADA: En qué sitio cayó el muerto? Frente al Banco, en la calle o dónde. CONTESTÓ: El quedó en la cera (sic) del frente de la calle, o sea al todo al frente de la casa de banquetes, en un poste de la luz… PREGUNTADA: Con posterioridad a esos hechos Ud. se volvió a comunicar con esa señora [se refiere a la esposa del occiso]? CONTESTÓ: Sí, porque yo le di el nro (sic) del teléfono de mi casa, ella me dijo que si yo le podía servir de declarante y yo le dije que yo lo que había visto yo lo decía…” (fls. 90 y 91 cdno. ppal. 1º).

 

1.4. Copia del proceso penal militar adelantado para determinar la eventual responsabilidad penal por la muerte de Luis Álvaro Monsalve Arboleda, medios de convicción, los que allí obran, que serán valorados como quiera que aparte de ser solicitados por la parte actora en la demanda, se cumple respecto de los mismos con la regla de traslado establecida en el artículo 189 del C.P.C., puesto que las pruebas del proceso penal fueron practicadas con audiencia de la Policía Nacional, en virtud a que la instrucción o trámite fue adelantado por la Justicia Penal Militar. En consecuencia, como la propia institución demandada fue quien realizó la investigación sumarial respectiva, es claro que los medios de convicción allí decretados y practicados surtieron el principio de contradicción y, por consiguiente, son apreciables en este proceso[1].

 

En relación con las pruebas recaudadas en el curso de la investigación penal, vale la pena destacar las siguientes:

 

1.4.1. Oficio No. 3533 del 25 de noviembre de 1993, suscrito por el Comandante (E) de la Policía Metropolitana de Medellín, dirigido al Juez de Instrucción Penal Militar (reparto), en el que hizo constar lo siguiente:

 

“(…) FRUSTRACIÓN ATRACO A BANCO – DELINCUENTE DADO DE BAJA – APREHENSIÓN (6) DECOMISO ARMAS DE FUEGO (8): 241193 A LAS 15:15 HORAS EN CR. 76 No. 33-004, DONDE QUEDA UBICADA SUCURSAL DEL BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO BIC, FUE DADO DE BAJA POR UNIDADES POLICIALES EL DELINCUENTE: LUIS ALVARO MONSALVE ARBOLEDA, 39 AÑOS, IMPACTOS CON ARMA DE FUEGO EN DIFERENTES PARTES DEL CUERPO, EN MISMOS HECHOS FUERON RETENIDOS LOS SUJETOS… ES DE ANOTAR QUE EL DELINCUENTE DADO DE BAJA AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA POLICÍA SE ENFRENTÓ A ESTOS PRESENTÁNDOSE UN INTERCAMBIO DE DISPAROS CON LOS RESULTADOS MENCIONADOS, PRACTICÓ LEVANTAMIENTO FISCALÍA PERMANENTE TURNO B, DR. ILVAR ALFONSO DELGADO, QUIEN INVESTIGA LOS HECHOS, LOS EMPLEADOS DEL BANCO FUERON CITADOS A LA SIJÓN A DAR UNA DECLARACIÓN EXPONTÁNEA (sic) DE LOS HECHOS. RETENIDOS, ARMAS Y GRANADA A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DELEGADA PARA LA SIJÍN, CONOCIÓ EL CASO…” (fls. 1 y 2 cdno. pruebas penales – mayúsculas del original).

 

1.4.2. Declaración del Agente Armando Dussan Alarcón, ante el Juzgado Setenta y Nueve de Instrucción Penal Militar, recibida el 23 de marzo de 1994, de la que se extrae lo siguiente:

 

“(…) El día en que sucedieron los hechos me encontraba en el sector Laureles – Belén, en el plan de hurto de automotores en el momento en que me iba trasladando por el romboy de bulería (sic) la central nos informó por radio que en la calle 43 con carrera 76 había un caso de 947 o sea un atraco a una entidad bancaria, nos informó que apoyáramos a una unidad de la Sijín la cual se encontraba al frente del procedimiento, cuando llegamos al lugar de los hechos ya la patrulla estaba al frente del caso, esa patrulla estaba compuesta por ÁLVAREZ, SIERRA y no recuerdo los otros, entonces nosotros nos atrincheramos y estuvimos a la expectativa de espera del otro refuerzo, fue cuando hizo presencia mi Coronel HERNÁNDEZ CARRILLO y ya tomó el mando del operativo. PREGUNTADO. Diga al despacho el nombre de su compañero de patrulla y cuál fue su actividad en el caso que se investiga. CONTESTÓ. La patrulla estaba compuesta por el Te. CASTELLASNOS CRUZ, el AG. CAMPO DOMÍNGUEZ y yo, no realizamos ninguna actividad simplemente llegamos como apoyo para ver en qué podíamos colaborar. PREGUNTADO. Diga al despacho si cuando ustedes llegaron al lugar de los hechos ya se había presentado la muerte del sujeto MONSALVE ARBOLEDA o fue después de que llegaron. CONTESTÓ: Cuando nosotros hicimos presencia al lugar de la muerte del sujeto ya había sucedido. PREGUNTADO. Diga al despacho si usted sabe quién fue el autor material de la muerte del sujeto antes mencionado. CONTESTO. No supe…” (fl. 34 cdno. pruebas penales – mayúsculas del original).

 

De igual manera, vale la pena destacar que el 25 de noviembre de 1993, el mismo agente rindió declaración ante la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial “SIJIN MEVAL”, oportunidad en la que puntualizó:

 

“(…) Siendo las 16:00 horas de la fecha en mención, nos encontramos en patrulla por el sector de Laureles en plan de hurto de automotores, veníamos por el romboy (sic) de Bulerías cuando mi teniente nos informó CASTELLANOS CRUZ, que la central le había informado que había sonado la alarma del BIC o Banco Central Hipotecario (sic) que queda ubicado en la Kra. 76 con calle 33 de esta ciudad, cuando llegamos hasta el frente del mismo observamos cuando un individuo desenfundó un arma de fuego exactamente un changón donde la otra patrulla de la Sijín que también se encontraba en apoyo uno de los agentes de la misma reaccionó contra el individuo dándole de baja, posteriormente nosotros hicimos unos tiros al aire para intimidar los otros delincuentes que se encontraban dentro del banco ya que se presumía que el banco estaba siendo asaltado y que dentro del mismo habían unos delincuentes compañeros del antes mencionado, de dentro del banco nos hicieron unos tiros nosotros donde ya se precisó que realmente habían delincuentes dentro del mismo, posteriormente llegó un refuerzo al sitio de los hechos por parte de personal de la Sijín, y además personal uniformado de la Policía Nacional y el señor Coronel HERNÁNDEZ…” (fl. 84 cdno. pruebas penal).

 

 

1.4.3. Testimonio del Agente Obeimar Alberto Álvarez Gaviria, ante la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial “SIJIN MEVAL”, de la que deviene oportuno transcribir los siguientes apartes:

 

“(…) Nos encontrábamos de patrulla por el sector de Laureles más exactamente en el parque del mismo barrio, en eso mi Teniente Pérez Prieto Jairo nos dijo que por radio comunicaron que estaba siendo asaltado el banco en mención BIC, entonces como estábamos cerca nos dijo que nos dirigiéramos hacia ese lugar, en el momento de llegar al banco vimos un sujeto que del banco corría hacia la acera de el (sic) frente con un arma en la mano inmediatamente nos bajamos del vehículo y le gritamos alto Policía, el sujeto no hizo caso a nuestra voz de alto y nos dirigió el arma hacia nosotros por lo cual reaccionamos y se dio de baja, instantes después llegaron las demás patrullas que también se encontraban en servicio rodeando el lugar y desde ese momento tomó el mando de la situación el Coronel HERNÁNDEZ, que después de unos 20 minutos aproximadamente se logró la retención de seis sujetos de los cuales a uno de ellos se le encontró una granada dentro de sus ropas… PREGUNTADO: Diga al despacho, si el individuo dado de baja disparó contra la patrulla, que otro personal participó directamente en este caso de la Sijín y uniformado, si sabe cuántas armas se decomisaron y qué clase, si resultaron miembros de la Policía lesionados en el mismo, si se les encontró en su poder dinero, objetos en su poder producto del asalto. CONTESTÓ: Este no alcanzó a disparar contra la patrulla pero sí era su intención por lo que hubo que darle de baja antes de que él nos disparara y había que defender nuestra integridad persona, directamente no recuerdo bien, pero deben haber sido incluidos en el informe respectivo, sé que decomisaron varias armas de fuego de diferentes calibres, pero no sé que clase, y además la granada, de parte de la Policía gracias a Dios no hubo ningún lesionado…” (fl. 83 cdno. pruebas penales – mayúsculas del original).

 

 

1.4.4. Declaración rendida el 25 de noviembre de 1993, por el Agente Roger Manuel Campo Domínguez ante la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial “SIJIN MEVAL”, quien interrogado acerca de los hechos que son objeto de análisis en este proceso, sostuvo:

 

“(…) Nos encontrábamos patrullando en el sector de Laureles, plan hurto de vehículos y delincuencial, nos encontrábamos por la glorieta de Bulerías cuando como a eso de las cuatro de la tarde informaban por el radio de comunicaciones que estaban atracando la sede del BIC ubicado en la carrera 76 con la 33, nos dirigimos al lugar, al llegar allá escuchamos unos tiros en la parte de afuera, nos dirigimos hacia el frente de la portería de la sede la cual estaba cerrada y dentro se encontraban los sujetos los cuales estaban atracando el banco, al momento llegaron refuerzos, los sujetos no querían abrir, mi Coronel HERNÁNDEZ llegó y tomó el mando de la operación…, yo me quedé en la puerta de afuera del lado de la 33 para que no se escaparan por ese lugar hasta que terminó el operativo y los sujetos se entregaron cuando nosotros llegamos ya había una patrulla en el lugar y había un muerto frente al banco por la carrera 76 al parecer se enfrentó con la patrulla que llegó primero…” (fl. 85 cdno. pruebas penales – mayúsculas del original).

 

De otra parte, el mismo Agente fue citado por el Juez Setenta y Nueve de Instrucción Penal Militar el 23 de marzo de 1994, para testimoniar dentro de la investigación penal, oportunidad en la que manifestó:

 

“(…) Nos encontramos con mi Te. CASTELLANOS CRUZ y el agente ALARCÓN DUSSAN y yo patrullando por el sector de Laureles, cuando bajamos por la glorieta, mi Teniente nos dijo que nos fuéramos para el BIC que estaban atracando, cuando nos íbamos acercando escuchamos disparos, y cuando llegamos al banco nos señalaban que adentro estaban otros sujetos de inmediato se rodeó el sector del banco, ahí llegaron más apoyo y al notar la presencia de los uniformados, del banco disparaban hacia fuera para impedir que entraran, en ese momento llegó mi Coronel HERNÁNDEZ CARRILLO y se apersonó del procedimiento… PREGUNTADO: Diga al despacho si cuando ustedes llegaron al lugar de los hechos ya se había presentado la muerte del sujeto MONSALVE ARBOLEDA o fue después de su llegada. CONTESTÓ: La muerte del sujeto se presentó antes de llegar nosotros…” (fl. 35 cdno. pruebas penales – mayúsculas del original).

 

1.4.5. El Teniente Luis Fernando Castellano rindió testimonio ante la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial “SIJIN MEVAL”, oportunidad en la que expuso:

 

“(…) Siendo aproximadamente las 16:00 horas del día 24 de noviembre de 1993, encontrándome patrullando por el sector de Bulerías sector de la estación Laureles, exactamente en el rompoy (sic) de Bulerías cuando escuché de la central sobre un posible hurto al banco BIC, ubicado en la carrera 76 con la 33 esquina, nos trasladamos al lugar con la patrulla ya que nos encontrábamos serca (sic), al llegar al mismo observé que de la misma manera habían llegado el Teniente Pérez con su patrulla y mi Coronel Hernández con sus tripulantes, el banco estaba cerrado, entraron entonces más sospechas tratamos de hacercanos (sic) al banco por la parte de la 33 hacia la 80, cuando escuchamos unos tiros y era que habían dado de baja a uno de los delincuentes el cual trató de hacer frente a una de las patrullas de la Sijín, de inmediato la reacción por parte de los delincuentes que estaban adentro, los cuales abrieron fuego contra las unidades policiales que estaban alrededor del mismo, llegó más personal de apoyo, personal de la Sijín y personal uniformado del sector… yo traté de abrir la puerta con un disparo dirigido hacia al lado que no se encontraba personal pero no fue posible… PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado para esta oficina, díganos contra qué patrulla se enfrentó el primer individuo y qué armamento traía consigo. CONTESTÓ: Yo me acuerdo haber visto al agente Álvarez y Sierra del grupo operativo al parecer la patrulla que iba con mi Teniente Pérez Prieto Jairo, y el armamento que llevaba era como un changón, eso no lo recuerdo bien ya que yo estaba pendiente del banco…” (fl. 79 cdno. pruebas penales – mayúsculas del documento original).

 

1.4.6. Diligencia de levantamiento del cadáver del señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda, adelantada por el Fiscal No. 165 de la Unidad Primera Permanente de la Fiscalía General de la Nación, turno “B”, acta en la que se consignó:

 

“(…) el cadáver yace a una distancia de 27.8 mts., en sentido occidental desde el Banco Industrial Colombiano; se observa que bajo la cabeza del cadáver está un changón impregnado de sangre, al lado izquierdo un bastón de madera y, bajo el hombro derecho, una chancleta. ORIENTACIÓN DEL CADÁVER: cabeza al norte, pies al sur. POSICIÓN DEL CADÁVER: decúbito dorsal, miembro superior derecho flexionado hacia arriba en abducción, miembros inferiores extendidos, separados, y con rotación externa. PRENDAS DE VESTIR: jean azul, camisilla morada sin mangas, un zapato tenis en el pie derecho, medias blancas, interior rosado. DESCRIPCIÓN DE HERIDAS: 1) una herida de bordes irregulares en región retroauricular izquierda, 2) dos heridas separadas 8 cms., entre sí, en brazo izquierdo cara externa, 3) un orificio en brazo izquierdo cara interno con anillo de abrasión, los dos anteriores también presentan este anillo, 4) un orificio en región cervical línea media con anillo de abrasión, 5) una herida abierta de bordes irregulares de 4x2 cm., en región occipital lado izquierdo de 5 cm., de línea media, 6) una herida abierta de bordes irregulares en región parietal izquierda a 3 cm., de línea media, 7) una herida abierta de bordes irregulares de 3x3 cm, con laceración y fragmentos de proyectil rango izquierdo línea axilar. Presenta una laceración en el hombro izquierdo, presenta un cuerpo extraño en región lumbar izquierda a 5 cm., de línea media. Como señales post mortem, se encuentra el cuerpo flácido y con livideces dorsales. DESCRIPCIÓN MORFOLÓGICA: sexo masculino, contextura gruesa, 1,63 mts de estatura, tez trigueña, cabello lacio corto castaño, cara ovalada, frente amplia, cejas semipobladas rectas, ojos castaño oscuro… VERSIONES: PERSONAL DE LA SIJÍN MEVAL, presente en el lugar de los hechos, el occiso fue dado de baja por estas mismas unidades al intentar asaltar el Banco Industrial Colombiano, sucursal que está ubicada en la Cra. 76 No. 33-4, en cuya puerta se observan vidrios rotos, seis impactos de bala. Se interrogó a JULIO CÉSAR MISAS MEJÍA, cajero del banco… expuso: faltaban 5 minutos para las 4:00 pm, y sentí una algarabía y miré y habían 4 tipos morenos, todos armados con pistolas y revólveres, nos encañonaron y empezaron a vaciar las taquillas y de pronto uno dijo, el F2, y unos se subieron, nosotros nos escondimos por que se presentó un abaleo afuera, la Policía les pidió que se rindieran y los asaltantes gritaban que no dispararan, la Policía retuvo como a tres, pero eran seis en total, no alcanzaron a llevarse el dinero que habían cogido, afirma el testigo que el F2 fue la primera patrulla que llegó… así mismo, el agente y el Teniente antes citado, el agente es de apellido Sierra, expresaron que no podían dar más información y que todo debería ser a través del Coronel Hernández…” (fl. 119 a 122 cdno. pruebas penales).

 

1.4.7. Auto del 20 de noviembre de 1996, proferido por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (Juez de Primera Instancia), en el que se dispuso cesar el procedimiento y abstenerse de convocar a consejo de guerra a los procesados, agentes Jorge Iván Sierra y Alberto Obeimar Álvarez Gaviria, por la presunta comisión del delito de homicidio del señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda.

 

De la citada providencia resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

 

“Escuchado en declaración el señor TE. JAIRO PÉREZ PRIETO, dice que cuando llegaron al lugar de los hechos, se encontraban algunas unidades policiales y en el momento de descender del vehículo el agente ÁLVAREZ GAVIRIA que se encontraba en la patrulla observó a un individuo que intentaba cruzar la calle y que se encontraba armado, le hizo el alto respectivo identificándose como policía ya que se encontraba de civil y este individuo disparó el arma hacia ellos el agente reaccionó causándole la muerte, en el momento no recuerda las heridas que presentaba el occiso…

 

“(…) Por todo lo anterior queda plenamente evidenciado que los agentes de la Policía Nacional aquí vinculados actuaron frente a una banda de delincuentes peligrosos que utilizaron toda clase de medios violentos para perpetrar un hurto calificado y agravado a las instalaciones del Banco Industrial Colombiano (BIC), aflora así mismo que la actuación policial fue mesurada y dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales como fue capturar a los que acataron la orden de entrega, no sucediendo lo mismo con LUIS ÁLVARO MONSALVE ARBOLEDA, quien enfrentó a los representantes de la autoridad, no quedando otra alternativa que ser dado de baja.

 

“(…) Finalmente debemos admitir que los agentes actuaron bajo un caso especial de inminencia ya que es obvio que la actitud de portar un arma en la mano y dispararla son manifestaciones claras de peligro e intimidación, existiendo aquí equivalencia entre el acto agresivo y el defensivo.

 

“Al respecto, REINHANT MAURAD sostiene que la legítima defensa no pretende evita (sic) hechos punibles, sino proteger bienes jurídicos.

 

“Baste las anteriores consideraciones para determinar se reúnen plenamente los requisitos consagrados en el artículo 316 del Código de Justicia Penal Militar, concordante con el artículo 655 ibidem, para dictar cesación del procedimiento a favor de los agentes…” (fls. 308 a 312 cdno. pruebas penales).

 

 

1.5. Registros Públicos de nacimiento de Luis Álvaro Monsalve Arboleda, Elvia Rosa Uribe Restrepo, Luis Albeiro Monsalve Uribe, Eliana Maricela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, donde se da cuenta que los primeros son los progenitores del tercero, y que la señora Elvia Rosa es la madre de los dos últimos (fls. 3 a 7 cdno. ppal. 1º).

 

1.6. Testimonio de la señora Luz Melida García Gómez, quien conocía personalmente al occiso, y al ser interrogada por el a quo, precisó:

 

“(…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar si conoce a los señores ELVIA ROSA URIBE ARANGO y a sus hijos ELIANA MARCELA RESTREPO URIBE y ARLEY ALEJANDRO DURÁN URIBE, en caso afirmativo cuánto hace, en razón de qué y si son de la familia. CONTESTÓ. Sí la conozco hace nueve años, en razón de que ella ha sido vecina mía, no somos de la familia a sus hijos también los conozco. PREGUNTADO. Dónde fue usted vecina de Elvia Rosa. CONTESTÓ. En Samora en la calle 124. PREGUNTADO. Diga si conoció a Luis Álvaro Monsalve Arboleda, por qué razón y si sabe la forma como murió. CONTESTÓ. Sí lo conocí, me contaron que a él le habían disparado estaba en la calle porque cuando eso él estaba enyesado no sé que más estaban haciendo por el comentario dicen que fue la Policía no sé mas. PERGUNTADO. Diga si sabía a qué se dedicaba Luis Álvaro. CONTESTÓ. Se dedicaba a la tipografía. PREGUNTADO: Diga a qué se dedica en la actualidad Luis Albeiro Monsalve. CONTESTÓ. Él estudia en San Juan de Luz en primaria… PREGUNTADO. La demanda afirma que Diana Maricela y Arley Alejandro era padre de crianza Luis Álvaro Monsalve (sic), qué dice usted a eso y por qué puede afirmarlo. CONTESTÓ. Sí era padre de crianza lo afirmo… porque vivían (sic) con ellos y además él veía por ellos se mantenía pendiente de ellos y veía por todos. PREGUNTADO. Cuánto tiempo llevaban ellos de vivir juntos. CONTESTÓ. Nueve años que yo sepa… PREGUNTADO. Por qué razón sabe usted que Luis Álvaro velaba por el sostenimiento de la familia. CONTESTÓ. Porque yo veía, éramos vecinos en esos nueve años veíamos como era él con ella…” (fl. 93 y 94 cdno. ppal. 1º - mayúsculas del original).

 

1.7. Declaración rendida ante el tribunal de primera instancia, por la señora Elda Mary Gómez, quien manifestó:

 

“(…) PREGUNTADO. Diga a qué se dedicaba Luis Álvaro antes de morir. CONTESTÓ. Él trabajaba haciendo arreglos para quinceañeras lo sé porque me tocó ver el trabajo para una compañera frente a mi casa, le hizo arreglos para los quince de ella, él trabajaba fuera de la casa. PREGUNTADO. Con quién vivía Luis Álvaro cuando falleció. CONTESTÓ. Con Elvia la esposa y tres niños, la niña se llama Maricela tiene más o menos catorce años, Alejandro tiene diez años más o menos, Luis Albeiro de seis años…” (fl. 98 y 99 cdno. ppal. 1º).

 

 

1.8. Testimonio del señor Hernando de Jesús Cortés Arredondo, rendido ante el a quo el 10 de marzo de 1997, donde expuso:

 

“(…) PREGUNTADO por la demandante. Usted sabe en qué sitio realizaba Luis Álvaro los trabajos de tipografía. CONTESTÓ. No lo sé, él era como un contratista y luego iba donde un amigo, hacía los trabajos y cobraba… Él fue al negocio mío fue en una moto andaba con un bastón en la mano, me comentó que había tenido un accidente en la moto y debido a eso había quedado inhábil y después de eso no me volví a dar cuenta de él, eso hace más de tres o cuatro años…” (fl. 100 cdno. ppal. 1º).

 

 

2. Análisis probatorio y conclusiones

 

La Sala revocará la decisión apelada y, en su lugar, accederá parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, con fundamento en lo siguiente:

 

El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar, se encuentra acreditado, como quiera que, según la prueba testimonial estos convivían con Luis Álvaro Monsalve, razón por la que su deceso configura una pérdida que se traduce en un perjuicio que el ordenamiento jurídico no los obliga a sobrellevar.

 

De otro lado, el daño entendido como la lesión a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, y que la persona no está en el deber de tolerar, se estructura en el caso, a partir de la verificación de la muerte del ciudadano Luis Álvaro Monsalve Arboleda, toda vez que esta circunstancia constituye para los demandantes una afectación a sus derechos y bienes jurídicos constitucional y legalmente protegidos. Y, si bien esa lesión o afectación generada con la muerte de un ser querido se produjo cuando este último desarrollaba una actividad delictiva, ello no es óbice para que el juez de lo contencioso administrativo analice si ese daño deviene o no imputable a la administración pública, ya que pudo provenir de una falla del servicio por el uso irracional, desproporcionado e injustificado de la fuerza –como se afirma en la demanda y en el recurso de apelación–, máxime si se tiene en cuenta que Colombia ha adoptado un modelo de Estado Social de Derecho, en donde el epicentro del ordenamiento jurídico y del Estado mismo es la persona humana, lo que se traduce en que, tal y como lo detallara la insigne pluma del profesor Carlos Lozano y Lozano, “en el Estado de Derecho ni el delincuente puede quedar por fuera del él.”

 

Ahora bien, el hecho de que se encuentre establecido el daño no significa que el mismo de manera automática sea imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, motivo por el que la Sala abordará el respectivo análisis con miras a establecer si, en el caso concreto, se produjo la falla del servicio invocada en el libelo introductorio o, si por el contrario, se configuró un hecho determinante y exclusivo de la víctima, circunstancia que enervaría las pretensiones y, por consiguiente, tendría que confirmarse la sentencia apelada.

 

En ese orden de ideas, resulta necesario valorar en su conjunto los diferentes medios de prueba que integran el proceso, con miras a definir si efectivamente fue demostrado por la parte demandada, Policía Nacional, que el daño es atribuible única y exclusivamente al propio actuar de la víctima quien se habría expuesto al fatídico desenlace al haber, eventualmente, agredido a la fuerza pública lo que habría generado una reacción legítima de los agentes de la Policía.

 

 

 

En esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala, se contrae a determinar si en el caso concreto está probada la culpa exclusiva de la víctima lo que impediría establecer el juicio de imputación fáctica o, si por el contrario, como lo afirman los recurrentes, el daño tuvo su génesis en el comportamiento desproporcionado y arbitrario de la fuerza pública. Por ende, el quid se centra en el estudio de la imputación jurídica del resultado, puesto que si bien materialmente la muerte fue causada por la demandada, esto es, por agentes de la Policía Nacional, lo esencial en el sub lite, es determinar si existe un factor jurídico de atribución de las consecuencias de ese deceso a la entidad demandada.

 

La Sala ha precisado conceptualmente el ámbito de estudio de las llamadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad al señalar:

 

“Pues bien, de la dicotomía causalidad-imputación que se ha dejado planteada y explicada, se desprende, ineluctablemente, la siguiente conclusión: frente a todo caso concreto que el Juez de lo Contencioso Administrativo someta a examen habida consideración de que se aduce y se acredita la producción de un daño antijurídico, el nexo o la relación de causalidad entre la acción o la omisión de la autoridad pública demandada existe o no existe, pero no resulta jurídica ni lógicamente admisible sostener que el mismo se rompe o se interrumpe; si ello fuese así, si tal ruptura o interrupción del proceso causal de producción del daño sufriese una interrupción o ruptura, teniendo en cuenta que la causalidad constituye un fenómeno eminente y exclusivamente naturalístico, empírico, no cabría posibilidad distinta a concluir y verificar, sin ambages, que el daño no se habría producido, esto es, al no presentarse o concurrir alguna de las condiciones necesarias para su ocurrencia, la misma no llegaría a tener entidad en la realidad de los acontecimientos.

 

“Así pues, aunque constituye prácticamente una cláusula de estilo en la jurisprudencia contencioso administrativa el sostener que la configuración, en un caso concreto, de alguna de las denominadas “causales eximentes de responsabilidad” —fuerza mayor, caso fortuito y hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— conduciría a la ruptura o a la interrupción del nexo o de la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el resultado dañino, en estricto rigor y en consonancia con todo cuanto se ha explicado, lo que realmente sucede cuando se evidencia la concurrencia y acreditación de una de tales circunstancias es la interrupción o, más exactamente, la exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación.

 

“Por tanto, quede claro que el análisis que ha de llevarse a cabo por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo cuando se le aduzca la configuración de una de las que han dado en denominarse “eximentes de responsabilidad” —como ocurre en el sub judice—, no constituye un examen de tipo naturalístico, fenomenológico, sino eminentemente valorativo-normativo, orientado a seleccionar, más allá del proceso causal de producción del daño, a cuál de los intervinientes en su causación debe imputarse o atribuirse jurídicamente la responsabilidad de repararlo, de conformidad con la concepción de justicia imperante en la sociedad, la cual se refleja en la pluralidad de títulos jurídicos de imputación disponibles dentro del sistema jurídico.

 

“Por consiguiente, frente a supuestos como el que examina la Sala en el presente asunto, el razonamiento en torno a si resulta aplicable, o no, una de las llamadas “eximentes de responsabilidad” antes referidas para desatar la litis, debe partir, como presupuesto, de la circunstancia de que exista nexo o relación de causalidad entre la acción o la omisión desplegada por la entidad demandada; de lo que se tratará, por consiguiente, es de analizar si más allá de esa incuestionable realidad material constituida por la causalidad, como quiera que el daño se ha producido y se ha demostrado, existen razones de orden jurídico-normativo —imputación— que justifiquen la atribución de la responsabilidad de indemnización de los correspondientes perjuicios a la parte demandada dentro del proceso. Las circunstancias características del presente asunto resultan propicias para ilustrar la dinámica que se acaba de describir.”[2] (negrillas y cursivas del original – subrayado adicional).

 

Así las cosas, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión–.

 

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política[3]. Por consiguiente, es en la imputación jurídica en donde se debe analizar y definir la posible ocurrencia de una de las llamadas causales eximentes de responsabilidad, puesto que lo que ellas desencadenan es que se enerve la posibilidad de endilgar las consecuencias de un determinado daño.

 

Definidos los anteriores aspectos, aborda la Sala el análisis de imputación jurídica, para lo cual se apreciarán en su conjunto los medios de convicción que integran el acervo probatorio, algunos de ellos de tipo indirectos –como se apreciará a lo largo de esta sentencia–. No debe perderse de vista que, si bien como regla general la carga de la prueba de los hechos y situaciones contenidos en la demanda corresponde a la parte demandante, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia de la Corporación ha aceptado que se acrediten la imputación fáctica y jurídica a partir del empleo de las pruebas indirectas como por ejemplo los indicios[4].

 

Así las cosas, la Sala insiste en la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo para emplear la prueba indirecta, principalmente la indiciaria, para la búsqueda de la certeza procesal.

 

En el caso concreto, el recurso de apelación se centra en controvertir la valoración de la prueba por parte del a quo, como quiera que, según lo expuesto por los demandantes, un adecuado análisis de los medios de convicción habría arrojado una conclusión disímil a la contenida en la sentencia de primera instancia, es decir, se ha debido declarar la responsabilidad de la entidad demandada y acceder a los perjuicios solicitados en la demanda.

 

La inconformidad de la parte actora se estructura a partir de los siguientes aspectos: i) la descripción por parte de las autoridades públicas de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo el deceso; ii) la falta de apreciación y valoración de la invalidez en que se encontraba Luis Álvaro Monsalve; iii) la ubicación del cuerpo, los detalles que se desprenden de la diligencia de levantamiento del cadáver, así como de la necropsia; iv) el actuar desproporcionado de los agentes de la fuerza pública.

 

La valoración de la prueba, a partir de los parámetros de la sana crítica arroja las siguientes conclusiones:

 

 

 

1. El Agente Armando Dussán Alarcón incurrió en una grave contradicción en los diferentes testimonios rendidos, toda vez que el 23 de marzo de 1994, ante el Juzgado Setenta y Nueve de Instrucción Penal Militar manifestó que cuando llegó la patrulla a la que él estaba adscrito al sitio del asalto, ya se había producido la muerte del ciudadano Luis Álvaro Monsalve; por el contrario, cuando fue interrogado por la Unidad Investigativa Regional de la SIJIN MEVAL, puntualizó: “cuando llegamos hasta el frente del mismo observamos cuando un individuo desenfundó un arma de fuego exactamente un changón donde la otra patrulla de la Sijín…”

 

Como se aprecia, el testigo incurre en graves imprecisiones de las cuales se desprende un primer indicio en relación con la falla del servicio que se aduce en la demanda[5]. En efecto, de sus declaraciones surgen los siguientes interrogantes:

 

1. i) Cómo se desenfunda un changón[6], es decir, una escopeta recortada, teniendo en cuenta que el occiso no vestía prendas que permitieran mantener oculto ese tipo de arma, tal y como se desprende de la diligencia de levantamiento del cadáver, en donde se precisa que vestía una camisilla morada sin mangas.

 

1. ii) El testigo afirma que no se tenía certeza acerca de si el banco estaba siendo o no asaltado, más sin embargo se hicieron unos tiros al aire para intimidar a los presuntos delincuentes. De lo puntualizado surgen los siguientes interrogantes: ¿es posible, sin tener certeza de la situación fáctica, disparar al aire las armas de dotación oficial, más aún si existían sospechas de que se estaba perpetrando un hurto a una entidad financiera y se tenían rehenes? ¿Este es un manejo razonable y adecuado de la situación? ¿No se puso en peligro la vida de los rehenes y de los transeúntes si la fuerza pública llega al sitio disparando sus armas?

 

iii) El testigo no da cuenta acerca de si el occiso disparó el arma que “supuestamente” había desenfundado. A contrario sensu, la declaración va orientada a precisar que Monsalve Arboleda nunca la percutió.

 

1. iv) Cómo podía correr el occiso, si como se desprende del acta de levantamiento, de las declaraciones de los mismos agentes que le dieron de baja, del testimonio del señor Hernando de Jesús Cortés Arredondo, y del acta de necropsia, éste tenía dos heridas, una en la región tibial izquierda y la otra en el dorso del pie izquierdo en el metatarso, causadas probablemente por un accidente en una moto. Además, se constató que el interfecto usaba bastón.

 

1. v) Vale la pena interrogarse por qué si el Agente Armando Dussán que compartía patrulla con el Agente Roger Manuel Campo, afirmó en una de sus versiones haber visto el instante en que se dio de baja a Monsalve Arboleda, mientras que el segundo de los policiales sostuvo todo lo contrario, esto es, que al llegar al sitio del asalto ya se había producido la muerte del asaltante. De otro lado, la versión del Teniente Luis Fernando Castellanos es disímil a la de los agentes mencionados, como quiera que este último manifestó que cuando llegaron intentaron acercarse por la parte de la calle 33 con carrera 80 cuando escucharon unos disparos, y era que los tripulantes de otra patrulla –la del Teniente Pérez Prieto– habían dado de baja a uno de los delincuentes cuando trató de enfrentarlos.

 

2. En la declaración del Agente Obeimar Alberto Álvarez Gaviria se precisó que cuando arribaron él, su compañero Jorge Iván Sierra y el Teniente Jairo Pérez Prieto al lugar de los hechos, apreciaron que “un sujeto corría hacia la acera del frente con un arma en la mano, e hizo caso omiso a las voces de alto, y dirigió el arma hacia la patrulla, lo que motivó disparar contra el mismo.”

 

Del citado testimonio, confrontado con la declaración de Armando Dussán, se pueden extraer algunas inconsistencias en las versiones de los agentes de la Policía:

 

1. i) Según ambos declarantes el occiso estaba corriendo, lo cual es poco probable porque padecía de una lesión en el metatarso, razón por la que usaba bastón, lo que quedó demostrado, se itera, con la necropsia y con la diligencia de levantamiento del cadáver.

 

1. ii) Como lo afirma el testigo, el sujeto corría con el arma en la mano, mientras que Armando Dussan afirma que Monsalve Arboleda, al tiempo que corría desenfundó el arma. Esta circunstancia demuestra otra inconsistencia en la versión de los agentes del orden público.

 

3. De la declaración del Teniente Luis Fernando Castellanos, resulta oportuno censurar la forma como el propio miembro de la Policía reconoce que asumió el operativo, ya que aceptó que una vez escuchados los disparos con los que se le dio muerte a Monsalve Arboleda, y como respuesta al fuego de los delincuentes que se resguardaban en el establecimiento de crédito, decidió motu proprio descerrajar contra la puerta del BIC con el fin, supuestamente, de abrir las instalaciones, circunstancia que desde el simple sentido común y la lógica deviene inadmisible por el hecho de poner en grave riesgo la vida de las personas que se encontraban al interior del banco.

 

El comportamiento de los Policías es demostrativo de la falta de coordinación y de logística con que manejaron la operación, como quiera que cada patrulla funcionaba como una pieza suelta que adoptaba un modus operandi distinto, sin ningún tipo de estrategia; al parecer, según se desprende del conjunto de declaraciones, hasta tanto no llegó al sitio el Coronel Hernández, no se logró neutralizar el asalto y no se normalizó la situación de zozobra y angustia que se había creado con la llegada de los agentes de la Sijín y los uniformados, todos miembros de la Policía Nacional.

 

4. Otro aspecto que debió ser valorado con mayor detenimiento por el a quo, consistió en que si las heridas causadas por los proyectiles presentaban “bandeleta de contusión” o “anillo de contusión”, ello significó –a diferencia de lo manifestado por los recurrentes– que los disparos que le causaron la muerte a Monsalve Arboleda fueron hechos a distancia superior a 1,20 metros, como quiera que no dejaron tatuaje[7]; en consecuencia, es válido afirmar que el occiso se encontraba a una distancia prudencial de los agentes, máxime si el cuerpo quedó tendido a 27,8 metros de la puerta principal del banco asaltado. Por lo tanto, no es correcto aceptar la hipótesis de los demandantes en el sentido de que Luis Álvaro Monsalve fue asesinado a quema ropa por los agentes de la Policía.

 

El espacio de 27,8 metros comprendido entre la entrada del banco y el lugar donde fue dado de baja el asaltante, es indicativo de que éste se encontraba huyendo del sitio de comisión del ilícito; además, la descripción de las heridas es demostrativa de que los agentes de la policía se hallaban a una distancia prudencial del occiso, ya que estos, según las declaraciones de los mismos funcionarios, estaban apostados (la patrulla) al frente de la puerta de ingreso del establecimiento bancario.

 

5. De otro lado, a pesar de que en la providencia del 20 de noviembre de 1996, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, se ordenó cesar el procedimiento penal adelantado contra los agentes Jorge Iván Sierra y Alberto Obeimar Álvarez, como quiera que se consideró que la reacción de los uniformados fue legítima, proporcionada y ajustada a los parámetros reglamentarios en la medida que “la actitud de portar un arma en la mano y dispararla son manifestaciones claras de peligro e intimidación.”, la Sala se aparta del citado criterio, a partir del análisis y valoración de los diferentes medios probatorios allegados a este proceso, aunado al hecho reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación, según el que la sentencia penal no genera efectos de cosa juzgada respecto del proceso contencioso administrativo de responsabilidad patrimonial de la administración pública[8].

 

6. Por último, especial atención y análisis requiere el acta de necropsia, por cuanto en ese documento se especifican el sentido y dirección de cada uno de los proyectiles que impactó la humanidad de Luis Álvaro Monsalve Arboleda. En efecto, un estudio en conjunto de los orificios de entrada, de la trayectoria y de los orificios de salida, permite concluir que las balas ingresaron todas en diferentes puntos del costado izquierdo del cuerpo del occiso, lo que es demostrativo que Luis Álvaro Monsalve no recibió los disparos de frente, sino de lado.

 

En efecto, el primer orificio de entrada ingresó por la cara externa del tercio medio del brazo izquierdo y salió por la cara interna del mismo brazo. El segundo proyectil, ingresó por la cara externa del tercio próximo del brazo izquierdo, en su trayectoria ingresó al tórax, siguió abajo y hacia atrás y luego a la derecha. El tercero, penetró por el dorso (espalda) izquierdo, concretamente en la parte paravertebral (músculos laterales de la columna), con una trayectoria a la derecha y luego hacia abajo. El cuarto, dejó una herida irregular en la región retro auricular (detrás del oído) izquierda, con trayectoria hacia arriba y salida por la región parietal izquierda. Los proyectiles quinto y sexto sólo comprometieron la piel, pero también impactaron el costado izquierdo del cuerpo de Monsalve Arboleda.

 

En conclusión, todos los impactos que recibió el occiso lo fueron por el lado izquierdo del cuerpo y uno de ellos impactó su espalda. Como se aprecia, la versión de los testigos no corresponde con la descripción física en que fue hallado el cadáver, ni con la forma como recibió los impactos, puesto que si estaba corriendo, se encontraba lesionado de la pierna izquierda, y tenía que apoyarse en el bastón, no es comprensible cómo podría apuntar y eventualmente disparar una escopeta con la mano derecha cuando iba precisamente circulando y los impactos no los recibió de frente sino de lado, concretamente en el brazo izquierdo, detrás de la oreja izquierda, y en la espalda. Como se colige de lo anterior, la única forma de que el occiso hubiera podido, primero desenfundar la escopeta recortada y apuntar a los policías era poniéndose de frente hacia la patrulla, circunstancia que habría generado que los impactos los hubiera recibido, se insiste, no de lado sino de frente.

 

Efectuadas las anteriores consideraciones, y arribando a las conclusiones probatorias expuestas, para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza estatal, como quiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia.

 

En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado[9]:

“74. El artículo 4.1 de la Convención estipula que “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,

[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162).”

 

Por su parte, el Consejo de Estado ha defendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación in extenso[10]:

 

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (…) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”[11].

 

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo No. 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta[12] en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos[13], según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución[14].

 

“No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta Corporación Judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá:

 

“(…) En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto[15] y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

 

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del Título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes[16]).

 

“Si se trata del fundamento de los demás derechos[17], o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto  es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”[18], para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales -se insiste- sólo adquieren sentido si se garantiza la vida[19].

 

“A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida sólo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial[20].

 

“Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud,  para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena).

 

“(…) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida [21] (se subraya).

 

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996[22], el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición  incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 CN y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción.

 

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no sólo esta Corporación -como ya se indicó- sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado Colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional[23].

 

“No debe perderse de vista que el artículo 11 Superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y -por lo mismo- primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia -por supuesto- el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º CN junto con los demás derechos inalienables de la persona.

 

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2 Constitucional -en perfecta armonía con el Preámbulo de la Carta- dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior[24] que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

 

“Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 Superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado.

 

“(…) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

 

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable -y por lo mismo inderogable- del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

 

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)[25] y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas  y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

 

“En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

 

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

 

“Así las cosas, cuando  se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.” (negrillas, subrayado y cursivas del original).

 

Como se desprende de los anteriores planteamientos, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2 de la Carta Política asigna en cabeza de las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes.

 

Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta Corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

 

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben  eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los  muertos  en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con  la desaparición  física de determinadas personas.  El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues  su respeto debe ser absoluto.  Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación  o de inculpabilidad que las normas penales  consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad  del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

 

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado TÓMAS Y VALIENTE: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso  que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”.  Y lo seguirá haciendo, cada vez que  encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

 

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración  consciente  que el hombre  más sencillo”.  Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más  malvado de un criminal  es más sublime y más  grandioso  que todas las  maravillas del cielo”

 

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia  o de la prestancia de ese hombre. La  muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta.”[26]

 

 

Ahora bien, lo anterior no significa que en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, toda vez que, dependiendo del régimen o título jurídico de imputación aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, como quiera que en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política se necesitará de la acreditación del daño y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola demostración del daño antijurídico no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, como quiera que éste es condición necesaria más no suficiente de la misma.

 

Así las cosas, a efectos de establecer si en el presente caso se incurrió en una falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza, tal y como se plantea en la demanda, resulta imperativo precisar que el uso de la fuerza debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y de proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.

 

En el caso concreto se tiene que el delincuente que debió ser neutralizado, lo fue pero mediante un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza ya que estaba lesionado en una extremidad inferior izquierda, razón por la que se apoyaba en un bastón para poder caminar; pretendía huir del lugar –como lo demuestra el sitio donde fue hallado el cadáver–, y nunca accionó el arma que supuestamente portaba en contra de la patrulla policial y sus tripulantes, esto es, los agentes Sierra y Álvarez, así como el Teniente Pérez Prieto.

 

Así las cosas, como se desprende de la valoración probatoria, el hecho de que tres uniformados no hayan procurado una neutralización más efectiva que no implicara dar muerte del delincuente que pretendía huir, sino que hayan partido de una falsa convicción consistente en una presunta agresión por parte de aquél, configuró una falla del servicio, por desconocimiento del derecho a la vida de Luis Álvaro Monsalve Arboleda, derecho que se insiste, es inviolable y sólo puede ceder en este tipo de situaciones o circunstancias, cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de inmanencia y urgencia.

 

Como quiera que en el caso concreto fue toda una patrulla –tres o más uniformados– los que reaccionaron frente a un “supuesto” ataque del birlesco, es evidente que se transgredió el derecho a la vida de Monsalve Arboleda ya que no se agotaron todos los mecanismos para garantizar su captura, actuación que no requería mayor esfuerzo dada la limitación física que para ese momento padecía.  En efecto, el ataque no fue inminente porque se encontraba a varios metros de distancia y nunca disparó la supuesta arma que portaba; no se trataba de un evento de urgencia, ya que eran tres los agentes de la Policía quienes podían fácilmente neutralizar a un cómplice de unos asaltantes del banco, quien además estaba incapacitado; de otro lado, no fue proporcional, porque la agresión –supuesta exhibición de un arma hechiza– no se ajustó a la reacción, esto es, tres agentes del orden disparando contra el delincuente.

 

Sobre el particular, la Sala ha precisado:

 

“En efecto, se ha considerado por la Sala que la utilización de armas de dotación por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, no obstante lo cual, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona[27]. Sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que éstos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se confirma una falla del servicio que debe declararse, salvo que logre probar una causa extraña, circunstancia que como se verá no ocurrió o no se acreditó en el proceso.

 

“(…) En cuanto en el presente caso no existe elemento de juicio alguno que indique, con un grado de convicción mínimo, que el señor Alvaro Rafael De Luque habría disparado su arma contra los agentes de Policía y que esa hubiese sido la causa por la cual ellos se habrían visto obligados a accionar sus correspondientes armas de dotación oficial, según lo ha sostenido en su defensa la entidad estatal demandada y a ello se opone, en contraste, como único hecho cierto que la muerte del señor Alvaro Rafael De Luque Celedón se produjo por cuenta de unos agentes de Policía, quines accionaron sus armas de dotación sin razón aparente, puesto que las pruebas indican que los agentes dispararon contra el sujeto cuando éste iba caminando.”[28]

 

 

En consecuencia, no le asiste razón al a quo, al haber sostenido que la sola circunstancia de haber exhibido el arma constituía una agresión inminente y urgente, que ameritaba el uso de las armas de fuego, máxime si se tiene en cuenta que del acervo probatorio se desprende un cúmulo de indicios que valorados en su conjunto, permiten a la Sala arribar a una conclusión contraria a la contenida en la sentencia de primera instancia, esto es, que se desbordó el empleo de la fuerza policial.

 

3. Valoración de perjuicios

 

3.1. Perjuicios materiales

 

Como quiera que en el proceso no obran pruebas que permitan la demostración del daño emergente o lucro cesante reclamados por los demandantes, la Sala denegará este perjuicio por falta de acreditación, pues no se tiene claridad sobre la actividad lucrativa que desarrollaba el señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda, aunado al hecho de que al momento de la producción del daño participaba en el hurto de un establecimiento bancario, aspectos todos estos que confluyen en la negativa de los perjuicios de índole material deprecados en la demanda.

 

3.2. Perjuicio moral

 

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada[29] ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor del menor Luis Albeiro Monsalve Uribe, ya que según se desprende del registro civil de nacimiento, es hijo de Luis Álvaro Monsalve y de Elvia Rosa Uribe Arango.

 

Ahora, si bien en el asunto sub examine está acreditado que Elvia Rosa y Luis Álvaro son los progenitores de Luis Albeiro Monsalve Uribe, no está probada la condición de compañera permanente del occiso por parte de la señora Elvia Rosa Uribe Arango, en los términos establecidos en la ley 54 de 1990 y 979 de 2005[30], toda vez que no se probó de manera idónea la existencia de la unión marital de hecho; no obstante, en el caso concreto, de los testimonios que obran en el proceso, se concluye que la citada y Monsalve Arboleda llevaban una vida en común, de pareja,  tanto así que convivían desde hacía varios años, razón por la que se accederá a las pretensiones reconociéndole para tal efecto la condición de tercera afectada con el daño.

 

De otro lado, en relación con los perjuicios reclamados por Eliana Maricela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, se encuentra acreditado a través de los testimonios de los señores Elda Mary Gómez, Hernando de Jesús Cortés Arredondo, y Luz Melida García Gómez que existía entre aquellos y el occiso una relación fraterna, motivo por el cual la Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no sólo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los  principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”[31], toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales.

 

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

 

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista – no individualista–. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar.”[32]

 

Así mismo, en relación con la legitimación de los daños solicitados por los llamados “hijos de crianza”, la Sección ha puntualizado:

 

“De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza”4. Y no empece a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda  y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad  o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

 

“Familia en el sentido estricto

 

“La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

 

(…)

 

5. d) Los hijos adoptivos…”5.

 

“No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

 

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

 

(…)

 

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado…

 

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho” 6.

 

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquél o por el pater familias.”[33]

 

 

Así las cosas, se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado[34].

 

En consecuencia, se reconocerá a cada uno de los demandantes el valor de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes; Elvia Rosa Uribe, en calidad de tercera damnificada, Luis Albeiro en su condición de hijo biológico, y los dos restantes como hijos de crianza del occiso.

 

Elvia Rosa Uribe Arango	100 SMMLV
Luis Albeiro Monsalve Uribe	100 SMMLV
Eliana Maricela Restrepo Uribe	100 SMMLV
Arley Alejandro Durán Uribe	100 SMMLV

 

 

4. Condena en costas

 

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes y, así mismo, como la providencia impugnada será revocada en virtud del recurso interpuesto por la parte actora, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

 

 

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A:

 

Primero. Revócase la sentencia proferida el 27 de agosto de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará en los siguientes términos:    

 

 

“PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL, de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 1993, en los que se produjo la muerte del señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda.

 

“SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar, por concepto de perjuicios morales las sumas de dinero que se expresan a continuación, a favor de las siguientes personas:

 

 

Elvia Rosa Uribe Arango	100 SMMLV
Luis Albeiro Monsalve Uribe	100 SMMLV
Eliana Maricela Restrepo Uribe	100 SMMLV
Arley Alejandro Durán Uribe	100 SMMLV

 

 

 

“TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.”

 

 

 

Segundo.  Sin condena en costas.

 

Tercero. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

 

 

 

 

 

Cuarto. En firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                  RUTH STELLA CORREA PALACIO

 Presidente de la Sala

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ   MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Sobre el particular se puede consultar la sentencia de 30 de mayo de 2002, exp. 13476, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 17145, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[4] “De otra parte, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente, que permita conducir al juez por los senderos de la probabilidad determinante o la certeza; dichos elementos son los siguientes:

 

“a. Los indicios deben hallarse, desde luego, comprobados, y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba.  Adicionalmente, es válido afirmar que el hecho indicador, a su vez, no puede ser la consecuencia de un indicio previo (hecho inferido), ni tampoco puede estar constituido por un conjunto de hechos inferidos (sumatoria de indicios previos).

 

“b. Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves.

 

“c. Los indicios deben ser independientes, en varios sentidos. Primeramente, en cuanto no deben contarse como indicios distintos los que tienen el mismo origen respecto a su hecho indicador; en segundo lugar, tampoco deben considerarse como diferentes los que constituyan momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio.

 

“d. Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquéllos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, en la medida en que su orden numérico otorga una mayor probabilidad respecto a su grado concluyente y, por ende, al nivel de probabilidad o certeza que otorgan.

 

“e. Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indiciario tome su respectiva colocación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias.

 

“f. Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas.

 

“g. Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 25063, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

 

 

[5] “[L]as inferencias que de ellos han de extraerse no dependen únicamente de la lógica, sino también de la intuición; es aquí donde interviene en mayor medida el olfato profesional para guiar al policía o al juez.” Es lo que Brichetti desarrolló magistralmente como la evidencia: “Así pues, donde la razón humana aprecia la evidencia, tiene un criterio suficiente para afirmar que allí está la verdad… La evidencia, más que la abundancia de los datos probatorios, se produce por la intimidad del nexo que los reúne y por la facilidad de aprehensión de la vinculación, en forma que permita valorar el hecho en modo rápido y seguro, y casi dominarlo… Tanto más evidente es la prueba, cuanto más grande es el número de los nexos, de las relaciones que tienen lugar entre los varios datos, no sólo sino también cuanto más estrecho, positivo, definido, concreto, es el ligamen que los une a todos juntamente… La prueba evidente, precisamente por ser tal, nos presenta la demostración de un hecho de un modo tan claro, tan rápido, tan explícito, ya sea en los elementos que lo componen, ya sea en la unidad lógica que lo reúne, que la demostración que de ello nace parece manifiesta a nuestro intelecto y al mismo tiempo fácil; facilidad que es una confirmación de la verdad del hecho emergente… La prueba evidente, manifiesta, podría calificarse de prueba intuitiva, porque una prueba semejante permite a aquel que la debe valorar, captar la verdad con rapidez, con inmediata percepción y juicio y, por lo tanto, sin esfuerzo, sin vacilación, condensando en un solo acto de pensamiento el procedimiento que se desarrolla a través de un gran número de nexos intermedios, aunque la demostración particularizada de la verdad tenga lugar más tarde…” BRICHETTI, Giovanni “La evidencia en el derecho procesal penal”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, Pág. 39, 41, 57, 61, 79.

[6] El changón es una escopeta hechiza. La acepción o expresión proviene constituye un vulgarismo de la expresión inglesa shotgun. http://bogowiki.org/bogotanismos/changon;  http://www.tubabel.com/definicion/7555-chang-n; http://www.asihablamos.com/word/palabra/Chang%F3n.php

[7] ROBERTO SOLORZANO NIÑO, Medicina legal, Criminalística y Toxicología para abogados, Bogotá, Edit. Temis, 1990, Págs. 85 y 86.

 

[8] Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 16533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[11] Delegatario  ZALAMEA COSTA, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

[12] A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA, Sentencia 16 de mayo de 1974, MP Luis Sarmiento Buitrago.

[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, Sentencia de 30 de octubre de 1978, MP Luis Carlos Sáchica Aponte.

[14] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA, Sentencia de 4 de agosto de 1981, MP Mario Latorre Rueda.

[15] VERGÉS RAMÍREZ, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, p. 197 y ss.

[16] En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

[17] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

[18] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º

[19] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de septiembre de 1999.

[20] Vid. DIEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

[21] Vid. NACIONES UNIDAS, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, págs. 84 y ss y 110 y ss.

[22] Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.

[23] Vid. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 32, Caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org

[24] Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria.

[25] La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional-  que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’,  puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales,  como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional  y principio orientador de toda interpretación jurídica  está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal.” : CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

 

[26] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.138, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

[27] Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 16525, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268.

[30] “ARTÍCULO  2o. El artículo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedará así:

Artículo 4o. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.
2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.
3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.

[31] “Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: "Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia. ..."

“Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones:

‘Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas.// Educación, cortesía, urbanidad.’

‘Criar. Formar de la nada.// Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir.//. . .’

“En reciente sentencia de esta Corte, sobre los derechos que reclamaban unos padres de crianza de un soldado fallecido en servicio, además de hacer consideraciones sobre la naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se señaló que las manifestaciones, públicas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la tutela, y el hijo, correspondían a las que ordinariamente se dan entre padres e hijos, y de allí los derechos que surgieron para dichos padres. “En lo pertinente, dijo la sentencia:

‘La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él el hijo de familia que no habían tenido;  las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de éste último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.

‘Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.

‘De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.’ (sentencia t-495, del 3 de octubre de 1997, Magistrado ponente., doctor Carlos Gaviria Díaz)” Sentencia T-592 proferida por la Corte Constitucional el 18 de noviembre de 1997.

De otro lado, en cuanto al concepto de familia, la Corte Constitucional tiene por establecido: “Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes.” Sentencia C-595 proferida por la Corte Constitucional, el 6 de  noviembre de 1996.

 

[32] ANGARITA Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, Pág. 4 y 6.

4 HEINECCIO J. GOTTL, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la Instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, pág. 244.

5 Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, pág. 94.

6 ARAMBURO RESTREPO, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, N° 1, sin fecha.

[33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 18073, M.P. Enrique Gil Botero.

[34] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.