RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de norma por falta de aplicación / VIOLACION DIRECTA POR FALTA DE APLICACION - No se da por la sola confrontación de las normas invocadas sino que depende de lo que se concluya en la valoración de las pruebas / SUPRESION DE CARGO - Cambio de denominación del cargo debe probarse

 

En este caso la impugnante reclama como violados de manera directa por falta de aplicación o interpretación errónea, los artículos 39 de la Ley 443 de 1998  y 136 del Decreto 1572 de 1998 al haber sido retirada de la entidad demandada por supresión del  cargo que ocupaba, no obstante que en realidad no se suprimió aquél sino que se conservó bajo una nueva denominación, cuyos requisitos acreditó la actora. Se observa así que esa acusación implica un aspecto probatorio, como es el concerniente a verificar los hechos en que se basa, específicamente la equivalencia o igualdad de los dos cargos referidos, lo que a su vez requiere comparar y analizar, entre otros puntos, las funciones de cada uno como lo plantea el memorialista, que por lo demás se opone en ese tópico a las apreciaciones del ad quem, quien contrario a lo sostenido en el recurso concluye de manera inequívoca que “la evidencia probatoria no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto general mediante el cual se afirma la supresión del cargo que la actora ocupaba”; todo lo cual se aparta de los requerimientos técnicos de este recurso extraordinario, atrás reseñados, pues en materia fáctica y probatoria no cabe plantear discusión o debate entre el recurrente y lo establecido en el fallo impugnado. Los planteamientos de la impugnante significan que la violación que pregona no se daría de manera directa, por la sola confrontación de las normas invocadas por ella con el contenido del fallo, sino que depende de lo que se concluya en la valoración de las pruebas, atinentes a las funciones y demás aspectos de los cargos en mención, entre las cuales el memorialista aduce los manuales respectivos. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene vocación de prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008) 

 

Radicación numero: 11001-03-15-000-2005-00688-00(S)

Actor: GLADYS CECILIA REYES GUERRERO

 

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ECONOMIA SOLIDARIA

 

 

La Sala procede a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la actora contra la sentencia del 29 de julio de 2004, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había negado las pretensiones de la demanda.

 

I.- ANTECEDENTES

 

1.- La demanda

 

La señora GLADYS CECILIA REYES GUERRERO, en uso de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las siguientes declaraciones:

 

Primera: La  nulidad de la Resolución 562 de agosto 28 de 2000, expedida por el Director General del Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria DANSOCIAL, por medio de la cual no se le incorporó en la planta de personal de la entidad definida con posterioridad a una supresión de cargos; y de la comunicación 2446 de 25 de septiembre de 2000 mediante la cual se le informa de la supresión del cargo que ocupaba y se dispone el retiro del servicio.

 

Segunda.- A título de restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro al cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 20 o a uno equivalente y el pago indexado de todos los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir entre el retiro del servicio y su revinculación efectiva; declarar para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la relación de trabajo; y que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176, y 177 del C.C.A.

 

Lo anterior en razón a que los actos fueron expedidos de manera  irregular, con falsa motivación, y desviación del poder: “...en cuanto dicho empleo sigue incólume dentro de la nueva estructura de la entidad demandada, con distinta denominación, codificación y grado y con idénticas funciones a las que desempeñaba...”, por lo que “…el decreto 1567 de 15 de agosto del año 2000, proferido por el Gobierno Nacional en realidad no suprimió el cargo de Jefe de la División de Presupuesto 2040, grado 12, sino que por el contrario los (sic) conservó con la denominación de Profesional Especializado 3010 grado 20 señalado para desempeñar las funciones que cumplía mi mandante…”, y se le retiró del servicio, desconociendo un derecho prevalente de estabilidad y permanencia como empleado de carrera, al haber incorporado en la nueva planta, en el cargo indicado como equivalente, un empleado en condición de provisional.

 

El Tribunal puso fin a la instancia mediante sentencia desestimatoria de los cargos y de las pretensiones de la demanda, la cual fue apelada por la actora.

 

2.- La sentencia suplicada

 

La Sección Segunda Subsección A de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la de primer grado, con ocasión  del recurso de apelación y en virtud de las consideraciones que se resumen así:

“El debate se orienta a definir sobre las acusaciones de falsa motivación, expedición irregular y desviación del poder, que el recurrente soporta en la continuidad del cargo que ocupaba la actora, con diferente denominación pero idénticas funciones.

 

Esta Sala ha reiterado que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, que encuentra justificación en que el interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio.

 

Por tal motivo, respecto de empleados de carrera administrativa, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener al funcionario indefinida e incondicionalmente en el empleo.

 

Resulta indudable que la supresión del cargo aconteció en virtud de la expedición del Decreto del Gobierno Nacional 1567 de 2000 que es el Acto General que le sirvió de causa o “motivación” a los Actos particulares que definieron la situación jurídica laboral de quienes fueron retirados del servicio.

 

Por ello resulta válido hacer el juicio sobre la validez del acto particular (resolución 562 de 28 de agosto de 2000) por falsa motivación, dilucidando si el acto general suprimió en realidad el cargo que ocupaba la demandante, o si por el contrario reprodujo las funciones a él asignadas con otra denominación. En esa medida, y a pesar de que se hubiera optado por la indemnización, se podría entender que el trámite irregular -que se concretaría en una inexistente supresión-, indujo en error a la actora y el consentimiento que prestó al optar por la indemnización podría resultar viciado.

 

No obstante lo anterior, observa la Sala que le asiste razón al Tribunal en su razonamiento sobre la real supresión del cargo, porque las funciones asignadas al cargo de Jefe de División 2040 Grado 12 de la División de Presupuesto (que ocupaba la actora en el momento de la supresión), resultan ser distintas de las funciones que el decreto 1567 de agosto de 2000 asigna al cargo de Profesional Especializado 3010 grado 20 bajo la denominación de Coordinador del Grupo de Gestión Financiera.”

(...)

Como el soporte de la totalidad de los cargos de la demanda y de la apelación es la prueba de la supresión irreal o ficticia del cargo, deberá confirmarse la sentencia que negó las súplicas de la demanda porque la evidencia probatoria no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto general mediante el cual se afirma la supresión del cargo que la actora ocupaba.”

 

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente aduce como violadas de manera directa las normas que se indican en los cargos que se resumen a continuación:

 

Primero: Por falta de aplicación o interpretación errónea, violación de los artículos 39 de la Ley 443 de 1998  y 136 del Decreto 1572 de 1998 por cuanto la actora fue retirada del la entidad demandada por supresión del  cargo que ocupaba, Jefe de División 2040, Grado 12 de la División de Presupuesto, siendo que dicho cargo se conserva bajo la denominación de Profesional Especializado 3010, grado 20 – Coordinación del Grupo de Gestión  Financiera por el cual se mutó; de modo que en realidad no se suprimió aquél sino que se conservó bajo la denominación de éste, cuyos requisitos para su desempeño acreditó la actora. Al respecto hace un cuadro comparativo en dos columnas de las funciones de uno y otro según los manuales de funciones respectivos.

 

Segundo. Por falta de aplicación, violación directa de los artículos 48 del Decreto 2400 de 1968 y 1º de la Ley 443 de 1998, por las razones antes expuestas, y porque la actora debió haber sido incorporada al nuevo cargo por tener derecho preferencial de estabilidad, pero en su lugar fue designada una persona con nombramiento precario provisional.

 

Por lo anterior solicita que se infirme la sentencia impugnada para, en su lugar, se dictó la sentencia de reemplazo accediendo a las pretensiones de la demanda.

 

III.- ALEGATOS DE CONCLUSION

 

En esta etapa procesal no hubo pronunciamientos de las partes ni del Ministerio Público.

 

IV.- CONSIDERACIONES

 

1.- Bajo la vigencia del Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Por aplicación indebida, 2) por falta de aplicación, o 3) por interpretación errónea de las mismas.

 

Por consiguiente, el recurso extraordinario de súplica solamente procede por violación directa de normas sustanciales. No procede, en consecuencia, por la violación indirecta de aquellas o por violación de normas que no sean sustanciales.

 

2ª.- En este caso la impugnante reclama como violados de manera directa por falta de aplicación o interpretación errónea, los artículos 39 de la Ley 443 de 1998  y 136 del Decreto 1572 de 1998 al haber sido retirada de la entidad demandada por supresión del  cargo que ocupaba, no obstante que en realidad no se suprimió aquél sino que se conservó bajo una nueva denominación, cuyos requisitos acreditó la actora.

 

3ª.- Se observa así que esa acusación implica un aspecto probatorio, como es el concerniente a verificar los hechos en que se basa, específicamente la equivalencia o igualdad de los dos cargos referidos, lo que a su vez requiere comparar y analizar, entre otros puntos, las funciones de cada uno como lo plantea el memorialista, que por lo demás se opone en ese tópico a las apreciaciones del ad quem, quien contrario a lo sostenido en el recurso concluye de manera inequívoca que “la evidencia probatoria no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto general mediante el cual se afirma la supresión del cargo que la actora ocupaba”;  todo lo cual se aparta de los requerimientos técnicos de este recurso extraordinario, atrás reseñados, pues en materia fáctica y probatoria no cabe plantear discusión o debate entre el recurrente y lo establecido en el fallo impugnado.

 

Los planteamientos de la impugnante significan que la violación que pregona no se daría de manera directa, por la sola confrontación de las normas invocadas por ella con el contenido del fallo, sino que depende de lo que se concluya en la valoración de las pruebas, atinentes a las funciones y demás aspectos de los cargos en mención, entre las cuales el memorialista aduce los manuales respectivos.

 

En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene vocación de prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de julio de 2004, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la recurrente.

 

CONDENASE en costas a la recurrente para lo cual deberá observarse lo previsto en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría General.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

 

 

 

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                                 SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                                MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR                         MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON                    

 

 

 

FILEMON JIMENEZ OCHOA                                       LIGIA LOPEZ DIAZ

 

 

 

MARIA INES ORTIZ BARBOSA                                 RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

 

 

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE                          HECTOR J. ROMERO DIAZ

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA                                  MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO                        MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

   

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General