Proceso No 26644

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.105

 

 

 

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).

 

VISTOS

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA y ÁLVARO POLANÍA PULIDO, contra el fallo de segundo grado que el 20 de febrero de 2006 profirió el Tribunal Superior de Santa Marta (en virtud del programa de descongestión del Tribunal de Bogotá), a través del cual confirmó el emitido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, por cuyo medio los condenó, conjuntamente con Nelson Jairo Santana Ávila y Germán Méndez Ramírez como coautores penalmente responsables del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Mónica Perdomo Nieto, Jefe del Departamento de Operaciones del antes denominado Banco Industrial Colombiano denunció el 5 de noviembre de 1996 ante la Fiscalía General en Bogotá irregularidades en dos sucursales de esta ciudad en relación con transacciones realizadas a través de los códigos asignados a los empleados Amalia Fajardo de Rojas y Jaime Villamil Sánchez, con los cuales accediendo al sistema operacional se efectuaron consignaciones fraudulentas sin algún soporte a cuentas bancarias de varios usuarios de Bogotá y Neiva, como las de PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA, ÁLVARO POLANÍA PULIDO, Nelson Jairo Santana Ávila y Germán Méndez Ramírez, en cuantía que ascendió a la suma de $740.795.132,oo.

 

La Unidad de Reacción Inmediata de Bogotá abrió formal investigación penal el mismo día de recepción de la denuncia y ordenó vincular a la misma a varios empleados de la corporación bancaria así como a cuenta-habientes beneficiarios de las consignaciones, entre estos, PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA, ÁLVARO POLANÍA PULIDO, Germán Méndez Ramírez y Nelson Jairo Santana Ávila.

 

Contra estos últimos, una vez los escuchó en indagatoria, les resolvió la situación jurídica mediante proveído de 16 de diciembre de 1997 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como presuntos responsables del delito de hurto calificado, agravado por la cuantía.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 4 de agosto de 1999 con resolución de acusación por el ilícito de hurto calificado (en razón de la superación de las seguridades electrónicas), agravado por la cuantía, determinación que adquirió firmeza el 22 de mayo de 2000 con su confirmación por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca.

 

La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de adelantar la audiencia de juzgamiento, mediante fallo de 9 de agosto de 2002 condenó a ÁLVARO POLANÍA PULIDO, PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA, Nelson Jairo Santana Ávila y Germán Méndez Ramírez, como responsables del delito de hurto calificado (por la superación de las seguridades electrónicas), agravado (por la participación plural), concurriendo agravación por la cuantía y les impuso la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, —para ser cumplida en sus domicilios—, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, así como la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios materiales la suma de mil quinientos setenta y siete millones ochocientos treinta y tres mil quinientos seis pesos ($1.577.833.506,oo) a favor del antes denominado Banco Industrial Colombiano.

 

Los defensores de ÁLVARO POLANÍA PULIDO, PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA y Nelson Santana Ávila impugnaron la decisión, y el Tribunal Superior de Santa Marta en cumplimiento del programa de descongestión del Tribunal de Bogotá, mediante fallo de 20 de febrero de 2006 la confirmó en su integridad, por lo que insisten los apoderados de los dos primeros a través del recurso extraordinario cuyas demandas de casación se declararon ajustadas a los requerimientos legales y sobre la cuales se recibió el concepto del Ministerio Público.

LAS DEMANDAS

 

 

En atención a la exactitud de argumentos y pretensiones que los defensores exhiben en los dos cargos que formulan tanto al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, como por la primera por violación indirecta de la ley, se hace aconsejable su presentación de manera conjunta:

 

 

Primer cargo: Nulidad

 

 

Denuncian la afectación del debido proceso, el derecho a la defensa, el factor de competencia y el principio del juez natural al considerar que el juez competente para decidir el asunto era el de Neiva y no el de Bogotá toda vez que en el proceso no se determinó el lugar donde se inició la acción delictiva y tanto la denunciante residía en Neiva, como el apoderamiento y la captura de sus representados se dio en dicha ciudad.

 

Aducen que para agravar la situación lesiva de los intereses de sus poderdantes la segunda instancia del fallo se surtió en Santa Marta al otorgarle a ese Tribunal una competencia que no tenía.

 

Señalan también que en la sentencia no se indicaron las pruebas que sustentaran el delito y para dar por demostrada la consumación y agotamiento del hurto calificado agravado se hicieron unas deducciones a partir de las declaraciones rendidas por los funcionarios del banco, cuando contrariamente se trataba de un hecho atípico toda vez que el manejo de las seguridades electrónicas sólo podía darse por los empleados bancarios, en tanto que los procesados no tenían esa condición calificada, lo que impedía predicarles el numeral 4° del artículo 350 del anterior Código Penal.

 

Critican también que respecto de la circunstancia agravante prevista en el numeral 10º del artículo 351 del mismo ordenamiento se consideró que los enjuiciados acordaron la realización del hecho delictivo, situación que en criterio de los impugnantes no se podía presentar al mediar la necesidad de cometer los ilícitos en el menor tiempo posible ante los medios de vigilancia con que contaba el banco para detectar el uso ilegal de las claves de seguridad en el traslado del dinero; además, sus asistidos no tenían la oportunidad ni el conocimiento para cometer el delito pues tampoco podían acceder a las instalaciones bancarias y menos en la ciudad de Bogotá.

 

Por último, aseveran que las afirmaciones de los incriminados relacionadas con que las transacciones obedecían a un favor que realizaron no fueron desvirtuadas por el Estado, con lo cual se desconoció la buena fe con la que obraron.

 

Para los libelistas, la ausencia de dolo en el actuar de sus defendidos genera un error en la adecuación típica del comportamiento. Precisan así que la censura la formulan por la causal tercera de casación por nulidad ya que el comportamiento ocurrió en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, pese a que la jurisprudencia de la Corte ha admitido que cuando se presente el error en la calificación jurídica es dable su presentación por la causal primera de casación.

 

En suma, al estimar que sus representados no obraron con dolo, aseveran que la condena sólo se basa en una responsabilidad objetiva, proscrita del derecho penal y por lo tanto, solicitan a la Sala la anulación de la actuación y disponer en qué estado queda el proceso.

 

 

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial

 

 

Postulan la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho al darle el Tribunal a los testimonios de Clara Elisa Blanco, Jorge Orlando Wilches, José Arcila Alzate, Amalia Fajardo Cañón, Diego Fernando García Patiño y Jaime Villamil Sánchez un alcance que no tenían.

 

En concepto de los defensores, no se puede deducir la tipificación del delito de hurto calificado por el simple hecho de que en las cuentas bancarias de los enjuiciados se hubieran depositado dineros de procedencia ilegal, ya que este era el medio utilizado por los delincuentes para apoderase del dinero y que si bien sus asistidos permitieron tales consignaciones, no estaban concientes de su origen ilícito.

 

Agregan que el comportamiento de sus defendidos, su edad y su condición de provincianos, permiten concluir de acuerdo con el sentido común, que de no haber sido engañados no habrían participado en el hecho delictivo.

 

Para los impugnantes, el Tribunal incurrió en un “falso juicio de raciocinio”, pues pese a las pruebas demostrativas de la imposibilidad de sus asistidos para participar en el delito, se le otorgó credibilidad a los empleados del banco, cuando de éstos nació la idea y perfeccionamiento del ilícito, además, la lógica indica que su intención era relatar la forma como se cometió el hecho, pero no señalar a quienes conocían las claves de seguridad.

 

Por lo anterior, estiman como infringidos los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 350 y 351 del Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), así como el 6º, 22, 247, 254 del Decreto 2700 de 1991.

 

La trascendencia de lo que denuncian la encuentran en que sus asistidos han visto lastimada su dignidad y honra con la vinculación  a un hecho punible en el cual no participaron y en  consecuencia, solicitan a la Corte casar el fallo y emitir uno de reemplazo de carácter absolutorio a favor de los enjuiciados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

La  Procuradora Tercera  Delegada  para  la  Casación  Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada por razón de los cargos formulados.

 

 

Primer cargo: Nulidad

 

 

Para la Delegada no se presenta la irregularidad advertida  acerca

de la exclusiva competencia del juez de Neiva, por cuanto la denuncia formulada por la Jefe de Operaciones del Banco Industrial Colombiano fue presentada en la ciudad de Bogotá, situación que determinó la competencia para la investigación respectiva que tras su adelantamiento llevó a que conociera un juez penal del circuito de la capital.

 

Y que si bien PABLO EMILIO GARRIDO también formuló denuncia en la ciudad de Neiva, así como lo hizo Jairo Santana Ávila, las mismas fueron anexadas al expediente que se surtía en Bogotá.

 

Pone de presente que la defraudación por parte de los funcionarios bancarios ocurrió en Bogotá, lo que de acuerdo con la competencia a prevención prevista en los artículos 80 del Decreto 2700 de 1991 y 83 de la Ley 600 de 2000 llevaba a que el competente fuera el de esta ciudad.

 

En lo que tiene que ver con el conocimiento de la segunda instancia asignado al Tribunal Superior de Santa Marta, estima la Procuradora que fue en cumplimiento de la orden dada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 2776 del 23 de diciembre de 2004 cuya finalidad era descongestionar la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

 

Por último, relativo a la errónea calificación jurídica dada al comportamiento considera que el argumento de los libelistas acerca de que sus defendidos no tenían la cualificación especial exigida por el artículo 350 del anterior Código Penal por no manejar las claves de seguridad del banco carece de soporte por cuanto la responsabilidad penal que se les predicó fue bajo la figura de la coautoría por la división de trabajo en la que participaron al facilitar sus cuentas para que se realizaran operaciones ficticias.

 

Por último, concerniente a la queja de los demandantes relacionada con que no se probó el dolo de los incriminados, asegura que sólo constituye una afirmación defensiva sin alguna demostración.

 

Por lo tanto, solicita que la censura sea desestimada.

 

 

Segundo Cargo: Violación indirecta de la ley

 

 

La denuncia del falso juicio de identidad respecto de las declaraciones de los empleados bancarios, para la Delegada sólo  corresponde a la interpretación de los hechos por parte de los demandantes, pues en vez de probar la forma como el Tribunal distorsionó tales pruebas, se dedican a resaltar la buena fe de los procesados, sus antecedentes y edad en un discurso ajeno al recurso de casación y propio de un alegato de instancia, lo que en su parecer conduce a la desestimación del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Primer cargo: Nulidad

 

 

Legalmente en la distribución de tareas para conocer de determinados asuntos judiciales se fijan claros parámetros que brindan seguridad y certeza jurídicas para el ciudadano acerca del Juez Natural y por lo mismo competente, ese derecho, a ser juzgado por el funcionario (singular o plural) al que previamente la ley haya investido de jurisdicción y competencia hace parte medular del debido proceso, por ello las normas que las disciernen tienen el carácter de orden público de inmediato y obligatorio cumplimiento.

 

No surge incertidumbre que ante el factor objetivo por el bien jurídico afectado del patrimonio económico de la Corporación Financiera por razón de la cuantía, quien tenía la facultad para resolver el presente caso mediante la aplicación de justicia era el Juez Penal del Circuito.

 

La discusión se centra entonces en el factor territorial, porque según los impugnantes le correspondía al juez de Neiva conocer del juzgamiento de sus representados; sin embargo, es patente el escaso desarrollo que le imprimen a las censuras, pues no ponen de presente a través del examen de la realidad procesal la manera como se configuró el error del juzgador para admitir en contra de lo acreditado que la competencia radicaba exclusivamente allí.

 

Tampoco dedican espacio para demostrar la transgresión de las normas que establecen la competencia y que llevó al juzgamiento por un funcionario que carecía de ella, si obedeció así a un error de selección normativa o de hermenéutica o si lo fue a través de la apreciación probatoria.

 

Para destacar el factor territorial que debía tenerse en cuenta indican que en la investigación no se acreditó el lugar donde se inició la acción delictiva,  además la denunciante residía en Neiva, el apoderamiento se produjo allí, así como también en dicha ciudad fueron capturados los procesados, pero sobre tales supuestos, se insiste, no aducen errores que llevaran a la pretermisión de las normas sustantivas.

 

Las irregularidades advertidas en las varias cuentas bancarias del otrora Banco Industrial Colombiano por consignaciones cuantiosas que carecían de algún soporte llamó la atención al Departamento de Operaciones y motivó a que Mónica Perdomo Nieto, Jefe del mismo, formulara el 5 de noviembre de 1996 la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en Bogotá, razón por la cual ese mismo día la Unidad de Reacción Inmediata abrió formal investigación penal.

 

Por lo anterior, el ente investigador con competencia en todo el territorio nacional adelantó la instrucción correspondiente y si bien las conductas se realizaron en varios sitios y la competencia preventiva facultaría también a los jueces de dichos lugares a conocer del asunto, resulta claro que superada la definición por la naturaleza del asunto, de acuerdo con los parámetros del artículo 80 del anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 83 Ley 600 de 2000) la competencia privativa para el juzgamiento correspondía al del lugar donde primero se abrió la investigación.

 

Las acciones judiciales adelantadas en Neiva fueron derivadas del trámite surtido en Bogotá, así como lo fue la aprehensión de algunos cuentahabientes beneficiarios de las consignaciones fraudulentas, como sucedió con ÁLVARO POLANÍA PULIDO y PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA en virtud de las órdenes de captura libradas en su contra.

 

Corrobora que la competencia radica en el juez de la capital de la República, el criterio dispuesto en el artículo 13 del anterior Código Penal (Art. 14 actual) para efectos de la aplicación de la ley penal en el espacio que considera realizado el hecho punible en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, aquí si bien las consignaciones beneficiaron las cuentas de usuarios bancarios en la ciudad de Neiva, es claro que la acción partió de la ciudad capital con el manejo de los códigos de seguridad asignados a los empleados de la corporación financiera.

 

En  este  orden,  no  se  advierte  algún desafuero por el Juez que

ejercía su ámbito de jurisdicción en esta capital para conocer de este asunto.

Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite de la segunda instancia del fallo condenatorio cuyo adelantamiento correspondió al Tribunal Superior de Santa Marta, deviene también en impertinente la postura de los libelistas si se tiene en cuenta que ello obedeció al Acuerdo 2776 del 23 de diciembre de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura que permitió así que un Tribunal diferente al del Distrito Judicial de Bogotá resolviera la apelación elevada contra el fallo emitido por un juez de esta ciudad.

 

En efecto, el Consejo Superior de la Judicatura ostenta la expresa facultad para reasignar los procesos cuando la congestión de determinados despachos judiciales lo ameritan, máxime que en este caso se trataba de la necesaria transición que demandaba la implementación del nuevo sistema procesal acusatorio, como se verá:

 

De un lado, el artículo 257, numeral 1° de la Constitución Política encarga al Consejo Superior de la Judicatura, la función de fijar con sujeción a la ley la división del territorio para efectos judiciales, así como la de ubicar y redistribuir los despachos judiciales.

 

Así mismo, en rango superior a las leyes ordinarias, la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para crear los Tribunales Superiores de Distrito Judicial (artículo 19), así mismo, para “crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de estos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia”, (artículo 85.5), y “en caso de congestión de los Despachos Judiciales podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día...” (artículo 63).

 

De otro lado, el Acto Legislativo No. 3 de 2002 que dio cabida constitucional al sistema procesal penal acusatorio, llevó a la expedición del correspondiente estatuto adjetivo -Ley 906 de 2004-, y para garantizar el régimen de transición que demanda ese nuevo modelo a fin de descongestionar los despachos judiciales de los procesos adelantados bajo el anterior sistema establecido en la Ley 600 de 2000, se facultó en el artículo 528 tanto a la Fiscalía General de la Nación como al Consejo Superior de la Judicatura para adoptar las medidas necesarias encaminadas a su implementación gradual y sucesiva.

 

A su turno, en uso de las facultades extraordinarias que en el aludido Acto Legislativo le fueron otorgadas al Presidente de la República para expedir las normas legales necesarias al nuevo sistema, se expidió el Decreto 2637 del 19 de agosto de 2004 “por el cual se desarrolla el Acto Legislativo número 03 de 2002” el cual introdujo modificaciones a la ley estatutaria al autorizar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para reasignar funcionarios o empleados judiciales, crear cargos, juzgados y tribunales de descongestión, liquidación o depuración con competencia material específica, territorial o nacional, (artículo 1º) o en casos de congestión o atraso de los juzgados o tribunales, para redistribuir los asuntos que se tengan para fallo entre aquellas corporaciones y despachos cuya carga laboral, a juicio de la misma Sala, lo permita (artículo 10º).

 

Y si bien, mediante sentencia C-672 del 30 de junio de 2005 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Decreto 2637 de 2004 que desarrolló el acto legislativo mediante el cual se implementó el sistema penal acusatorio, por desbordar el Presidente de la República la competencia excepcional que le fue atribuida, es claro que subsiste la original función del Consejo Superior de la Judicatura establecida en el artículo 63 de la Ley Estatutaria para redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre Tribunales y Despachos Judiciales, norma que en la revisión previa de la Corte Constitucional (C-037 de 1996) fue declarada condicionalmente exequible “siempre y cuando no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos”.

 

Por lo anterior, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las señaladas en el citado Decreto 2637 de 2004 y el artículo 528 de la Ley 906 de 2004, expidió el Acuerdo 2776 del 23 de diciembre de 2004 “Por el cual se establecen medidas de depuración para la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión de la implantación del nuevo Sistema Acusatorio”, en virtud del cual dispuso la redistribución de procesos en estado de fallo a varios tribunales superiores de distrito judicial.

 

No sobra destacar que en el mismo Acuerdo se dispuso la respectiva fijación de la lista en la Secretaría del Tribunal de Bogotá de los procesos por trasladar a fin de comunicar a los sujetos procesales, así como también que, una vez proferida la respectiva decisión, las notificaciones se surtirían en la sede de origen.

 

En este caso, se observa que enviado el expediente por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, al Tribunal de Santa Marta, la actuación de éste se limitó exclusivamente a la emisión del respectivo fallo el 20 de febrero de 2006 y las correspondientes notificaciones a todos los sujetos procesales se surtieron en Bogotá.

 

Así las cosas, se advierte que la remisión del proceso al Tribunal Superior de Santa Marta para que resolviera el recurso de apelación contra el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, además de estar apoyado normativamente ante la expedición de un Acuerdo por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en manera alguna afectó las garantías de los sujetos procesales.

 

Por consiguiente, carece de fundamento la pretensión de los impugnantes, lo que lleva a que la censura no esté llamada al éxito.

Igual prédica corresponde al planteamiento que esbozan acerca de que existió una errónea calificación jurídica del comportamiento cuando estiman que los procesados carecían de  la circunstancia que cualificaría al sujeto activo del comportamiento dado que sus defendidos no tenían acceso a la entidad bancaria o al sistema de seguridad de la misma, porque además de que el tipo de hurto calificado no exige para el autor alguna calidad especial, en este caso la responsabilidad penal se les atribuyó a título de coautores ante la división de tareas que contribuyó a la ejecución del delito.

 

En vez de abogar por una diferente adecuación típica y denotar así el yerro de juicio vulnerador del esquema procesal ante la errónea calificación del comportamiento punible, buscan eliminar el delito al estimar que el comportamiento de sus defendidos es atípico, en otras palabras que no existía mérito para calificar el sumario con resolución de acusación, aspecto que tampoco desarrollaron.

 

Pese a lo anterior, como lo anota la representante del Ministerio Público, los planteamientos de los libelistas sólo responden a su postura defensiva en un discurso carente de la especialidad que demanda el ataque a la legalidad del fallo. Así, lejos de detallar la forma como el juzgador, sea en la valoración probatoria o en las conclusiones jurídicas incurrió en algún vicio, tan sólo resaltan que no era posible predicar la participación plural de los sujetos ante las necesarias medidas de protección y vigilancia previstas en el banco para detectar el uso ilegal de las claves que imponían la rauda y pronta realización del delito, sin reparar tampoco en la incidencia que pudo tener tal situación respecto de las consideraciones judiciales.

 

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión de los censores.

 

 

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley

 

 

Al igual que en el anterior reproche la precariedad demostrativa de las censuras vaticina su desestimación.

 

Efectivamente, postulan un error de hecho por el alcance dado por el Tribunal a los testimonios de Clara Elisa Blanco, Jorge Orlando Wilches, José Arcila Alzate, Amalia Fajardo Cañón, Diego Fernando García Patiño y Jaime Villamil Sánchez, pero no detallan en qué consistió la distorsión fáctica de tales medios probatorios.

 

Si pretendían resaltar un falso juicio de identidad, les correspondía precisar lo que objetivamente referían las pruebas y lo que de ellas se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad.

 

O si buscaban advertir un falso raciocinio, como cuando anotan que pese a las pruebas que demostraban la imposibilidad de los procesados para participar en el delito el Tribunal le otorgó credibilidad a los dichos de los empleados del banco, los demandantes debieron indicar cómo en la apreciación probatoria el juzgador pretermitió las reglas de la sana crítica, explicando qué dicen concretamente los medios probatorios, qué se infirió de ellos  en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido judicialmente, así como anotar su correcta consideración, sin olvidar la respectiva  trascendencia a fin de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de sus representados, actividad que no acometieron.

 

 

CASACIÓN OFICIOSA

 

 

La Sala no puede dejar pasar una circunstancia que amerita la intervención oficiosa que le confiere la ley a fin de casar parcialmente el fallo ante la condena de los enjuiciados por el delito de hurto calificado y agravado conforme con los artículos 350, numeral 4° y 351 numeral 10°, en el que concurre agravación por la cuantía conforme con el numeral 1° del artículo 372 del anterior Código Penal, habida cuenta que se advierte la falta de consonancia de la sentencia respecto de los cargos endilgados en la resolución de acusación en lo que tiene que ver exclusivamente con el delito de hurto agravado al no haber sido atribuida la circunstancia relacionada con la participación plural.

 

Evidentemente, si bien la acusación versó por la coautoría de los enjuiciados dado el acuerdo previo y común, así como la asunción de tareas en el que tanto los empleados bancarios como los particulares y titulares de las cuentas de la entidad financiera  realizaron partes fundamentales que contribuyeron al perfeccionamiento de la conducta, jurídicamente el acusador no incluyó la causal agravante prevista en el numeral 10° del artículo 351 del anterior Código Penal, pues se limitó a citar los artículos 350 numeral 4° y 372 numeral 1° del mismo ordenamiento.

 

Allí, tras advertir la circunstancia calificante del hurto por la superación de las seguridades electrónicas y la causal de agravación por razón de la cuantía que superaba el límite legal, se concluyó que los procesados debían responder como:

 

“coautores del delito de hurto calificado en las circunstancias ya anotadas. Al ser coautores, le son aplicables todas las circunstancias de agravación del delito. No se trata de meros cómplices que prestaron una ayuda para facilitar la consumación del delito…”

 

Pese a lo anterior, el juzgador de primer grado al momento de emitir fallo por el delito de hurto calificado dedujo la circunstancia  agravante prevista en el numeral 10º del artículo 351 del Decreto-Ley 100 de 1980 (por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto).

 

La Sala ha enfatizado en que la resolución de acusación requiere inequívoca imputación jurídica, debiéndose precisar el supuesto fáctico que conforma la conducta respectivamente con sus circunstancias a fin de que sean deducidas en el fallo, “sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación”. (Decisión del 23 de septiembre de 2003. Radicación 16320).

 

Aquí es patente que en la resolución de acusación además de que no se incluyó la nomenclatura legal de alguna circunstancia de agravación de las previstas en el artículo 351 del Decreto Ley 100 de 1980, no se puede establecer que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla a los incriminados.

 

En este orden, el juez no está facultado para agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir  atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica y la inclusión de circunstancias de agravación que modifican los extremos punitivos tiene clara trascendencia por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes.

 

Por lo expuesto, al advertir que la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación al sorprender con la deducción de una circunstancia de agravación para el delito de hurto que no fue conocida por los enjuiciados, lo que constituye un manifiesto error de los juzgadores al desconocer el principio de congruencia que debe existir entre la acusación con el fallo definitivo, se impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte corrija tal yerro.

 

Es necesario entonces, eliminar como criterio de adecuación típica la circunstancia prevista en el artículo 351 numeral 10º del anterior Código Penal que incluyó el juzgador singular, error que inadvirtió el Tribunal, y que conlleva a tener el delito como un hurto calificado en el que únicamente concurre agravación por la cuantía.

 

No obstante lo anterior, previo a la consecuente redosificación punitiva, la Sala advierte que respecto de la acción penal derivada de tal punible ha operado el fenómeno de la prescripción.

 

Según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). En la etapa de la causa tal término empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase instructiva, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años.

El delito de hurto calificado y agravado por la cuantía en que queda reducido el comportamiento desplegado por los procesados acaeció bajo la vigencia del anterior Código Penal —artículo 350—, que tenía prevista una pena de prisión de dos (2) a ocho (8) años de prisión y al concurrir agravación por la cuantía dicho rango se eleva de una tercera parte a la mitad para oscilar entre treinta y dos (32) meses a doce años, (este ultimo límite punitivo no sufrió modificación con la Ley 599 de 2000), por lo mismo, el término de prescripción para la fase del sumario es de doce (12) años y  para la etapa del juicio corresponde a seis (6) años.

 

Por el mencionado comportamiento se acusó a los procesados ÁLVARO POLANÍA PULIDO y PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA, así como a los enjuiciados no recurrentes Nelson Jairo Santana Ávila y Germán Méndez Ramírez el 4 de agosto de 1999, decisión que adquirió firmeza una vez que mediante proveído de 22 de mayo 2000 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal impartiera su confirmación, lo que denota que el término prescriptivo de seis (6) años de tal acción se cumplió el 23 de mayo de 2006, cuando se surtían los traslados del recurso de casación interpuesto por los defensores, circunstancia que así impone declararlo y que determina disponer la cesación de procedimiento respectiva por tal comportamiento a favor de todos los enjuiciados, dado que la intervención oficiosa de la Sala no se encuentra limitada al impugnante que motiva el conocimiento del recurso extraordinario, sino a todos los sujetos procesales.

 

Como consecuencia de lo anterior, se deberá también declarar la prescripción de la acción civil que adelantó el Banco industrial Colombiano bajo los cauces del proceso penal.

 

El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, así como los registros y anotaciones originados por el mismo.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

1. NO CASAR el fallo de segundo grado por razón de los cargos formulados por los defensores de PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA y ÁLVARO POLANÍA PULIDO

 

 

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Santa Marta en contra de PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA, ÁLVARO POLANÍA PULIDO, así como de los procesados no recurrentes Nelson Jairo Santana Ávila y Germán Méndez Ramírez, al marginar del delito de hurto calificado y agravado por la cuantía la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10° del artículo 351 del Decreto-Ley 100 de 1980.

 

 

3. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de hurto calificado en el que concurre agravación por la cuantía por el cual se acusó a los procesados PABLO EMILIO GARRIDO ANGARITA, ÁLVARO POLANÍA PULIDO, así como de los procesados no recurrentes Nelson Jairo Santana Ávila y Germán Méndez Ramírez, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

 

 

4. ORDENAR, en consecuencia, la cesación de procedimiento en favor de los citados enjuiciados.

 

 

5. DECLARAR igualmente prescrita la acción civil que se adelantó dentro del proceso penal.

 

 

6. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación tanto de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, como de los registros y anotaciones originadas por el mismo.

 

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

    

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                  ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

 

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.             AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

 

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                      YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Permiso

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                               JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria