CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-02167-01(1708-08)

 

Actor: MYRIAM AMANDA PEÑA SALINAS

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Myriam Amanda Peña Salinas, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 0173 de 06 de de abril de 2005 que reconoció a la actora una pensión de jubilación

 

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, al igual que las primas y demás emolumentos que constituyen salario en cuantía de 75%, a partir del 22 de mayo de 1999, cuando adquirió el status pensional; con la correspondiente indexación; los intereses de mora sobre las mesadas adeudadas, ordenando además dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y condenar a la demandada al pago de las costa procesales.

 

 

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

 

La Asamblea del Departamento de Boyacá, mediante la Ordenanza 2 de 28 de 1946 (sic), estableció que cuando el empleado u obrero haya llegado a los 50 años de edad, después de 20 años de servicio, tiene derecho a que se le reconozca pensión vitalicia de jubilación.

 

La demandante por cumplir los requisitos exigidos por la Ley, elevó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá.

 

La entidad demandada mediante Resolución No. 0173 de 06 de abril de 2005, reconoció a favor de la actora la prestación, efectiva a partir del 22 de mayo de 2004, (cuando cumplió 55 años).

 

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de ese año, mantenían el régimen de cada Entidad Territorial, por tanto la Ley 33 de 1985 excluyo de su vigencia a los Empleados Oficiales que disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

La demandante se vinculó al servicio de la educación estatal antes del 31 de diciembre de 1980, y en consecuencia se le debe aplicar la Ordenanza 2 de 1946, de tal forma que al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio adquiere el status pensional, para tener derecho al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

 

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, y 58; Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985 y Ordenanza No. 02 de 1946.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 104 a 111), y después de hacer un recuento normativo del derecho a la pensión de jubilación de los docentes manifestó lo siguiente:

 

El artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 estableció que la especialidad del régimen docente está dada, por la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales.  Pese a ello, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ningún régimen especial, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece que los docentes nacionales y lo s que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, mientras que los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente hasta entonces en su respectiva entidad territorial.

 

El legislador reglamentó el régimen de pensiones, derogando las normas que le fueron contrarias, que incluyen las ordenanzas por ser inconstitucionales e ilegales, por tanto no es posible admitir que la Ordenanza 2 de 1946 pudiera regular la pensión de jubilación, puesto que tal prestación se regula exclusivamente por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y 100 de 1993.

 

La Ley que se encontraba vigente para la fecha en la que se expidió la Ley 91 de 1989, era la 33 de 1985, de acuerdo con la cual la actora adquirió el status pensional el 21 de mayo de 2004, por lo que la entidad demandada reconoció a la acota mediante la Resolución atacada, pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de la asignación promedio mensual devengada en el último año de servicios, incluyendo como factor salarial el sobresueldo del 20% por concepto de coordinación.

 

De conformidad con la Ley 33 de 1985, el salario base de liquidación para la pensión equivale al 75% de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicio, comprendiendo no solo el salario básico sino todos los factores salariales reconocidos y pagados como retribución por el servicio, es decir: la asignación mensual, primas de vacaciones, alimentación, grado, de navidad y los sobresueldos de 20% (coordinación y ordenanza 23).

 

Por tanto se ordena a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la actora, actualizando los valores en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., no hay lugar a condena en costas.

 

 

EL RECURSO

 

La demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 120 a 126). Manifestó su inconformidad diciendo que la sentencia recurrida ordena la inclusión factores salariales que la Ley 33 de 1985 no contempla.

 

De acuerdo con la Ley 812 de 2003 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ésta Ley no es aplicable a los docentes, por tanto el régimen de transición del artículo 36 ibidem no tiene ninguna aplicación  para aquellos vinculados antes del 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora.

 

La Ley 33 de 1985 fijó la edad, tiempo, factores salariales y porcentaje de la pensión de jubilación y en sus artículos 1 y 3, derogó la normatividad anterior.

 

Posteriormente se expidieron: la Ley 62 de 1985 determinando los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión de jubilación; la Ley 91 de 1989 que crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; la Ley 812 de 2003 que regula en su artículo 3º el ingreso base de cotización y liquidación de prestaciones sociales.

 

La entidad apelante tuvo en cuenta los documentos allegados para el reconocimiento de la pensión de la demandante, aplicando las normas vigentes, que en ningún momento consagran la inclusión de los factores salariales ordenados en la sentencia.

 

El Decreto 2341 de 2003 establece que el ingreso base de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será el establecido en el Decreto 1158 de 1994, que determina los factores salariales con los cuales se debe calcular; para el caso concreto son los contemplados en los literales a) y F) del artículo 1º, es decir, la asignación básica y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

 

Existe una incongruencia entre la sentencia apelada y la norma que le sirve de fundamento, pues ninguna prima de las citadas en la sentencia están enlistadas en las Leyes 33 de 1985, artículo 3º, ni en la 62 de 1985 que la modificó.

 

El Consejo de Estado[1] dilucidó claramente el carácter TAXATIVO de los factores fijados en las Leyes 33 y 62 de 1985, que se deben tener en cuenta para la liquidación de la Pensión de Jubilación.

 

La entidad demandada liquidó correctamente la pensión a la actora, por lo que la presunción de legalidad del acto demandado debe mantenerse.

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

Problema jurídico

 

Consiste en determinar si la señora Myriam Amanda Peña Salinas tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Acto acusado

 

1. Resolución No. 173 de 8 de abril de 2005, expedida por el Representante del Ministerio de Educación ante Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora en cuantía de $1.501.934, efectiva a partir del 22 de mayo de 2004. La pensión fue reconocida y liquidada incluyendo como factores salariales la asignación básica y el sobresueldo de 20% por coordinación (fl. 2).

 

De lo Probado en el Proceso

 

Según certificado expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, la señora Myriam Amanda Peña Salinas durante el último año de servicios comprendido entre el 1º de junio de 2003 y 31 de mayo de 2004 devengó los siguientes factores salariales:

 

Jun-03	Jul-03	Ago-03	Sep-03
Asig. Básica	Asig. Básica	Asig. Básica	Asig. Básica
P. Alimentación	P. Alimentación	P. Alimentación	P. Alimentación
P. Grado	P. Grado	P. Grado	P. Grado
Sob 20% coordinación	Sob 20% coordinación	Sob 20% coordinación	Sob 20% coordinación
sob. Men. 20% (ord. 23)	sob. Men. 20% (ord. 23)	Sob. Men. 20% (ord. 23)	sob. Men. 20% (ord. 23)
Oct-03	Nov-03	Dic-03	Ene-04
Asig. Básica	Asig. Básica	Asig. Básica	Asig. Básica
P. Alimentación	P. Alimentación	P. Alimentación	P. Alimentación
P. Grado	P. Grado	P. Grado	sob. Men. 20% (ord. 23)
Sob 20% coordinación	P. vacaciones	Sob 20% coordinación
sob. Men. 20% (ord. 23)	Sob 20% coordinación	Sob. Men. 20% (ord. 23)
sob. Men. 20% (ord. 23)	sob. Men. 20% (ord. 23)	Sob. Men. 20% (ord. 23)
Feb-04	Mar-04	Abr-04	May-04
Asig. Básica	Asig. Básica	Asig. Básica	Asig. Básica
P. Alimentación	P. Alimentación	P. Alimentación	P. Alimentación
sob. Men. 20% (ord. 23)	sob. Men. 20% (ord. 23)	Sob. Men. 20% (ord. 23)	sob. Men. 20% (ord. 23)

 

 

Normatividad Aplicable

 

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

 

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

 

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”.

 

 

De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa:

 

“Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

 

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o

el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez

de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

...”.

 

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones.

 

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal:

 

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen  la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

En todo caso, a partir de la fecha  de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

 

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

 

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

 

Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 44 años de edad, ya que nació el 21 de mayo de 1949 (fl. 45), y con más de 20 años de servicio es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985.

 

 

Reliquidación pensional

 

El artículo 1º de  la ley 33 de 1.985  señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal:

 

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

 

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

 

* Asignación básica

* Gastos de representación

* Prima técnica

* Dominicales y feriados

* Horas extras

* Bonificación por servicios prestados

* Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

 

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

 

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

 

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

 

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:

 

asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

 

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

 

 

En estas condiciones la pensión de jubilación de la actora debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, y el sobresueldo del 20% por coordinación (fl. 2), excluyendo lo devengado por vacaciones y primas de navidad, alimentación y grado por no aparecer en la lista del artículo 1 ibidem.

 

Como en el sub lite se encuentra acreditado que a la demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.

 

La entidad demandada deberá devolver los aportes descontados por factores no incluidos en la Ley 62 de 1985, si ha ello hubiere lugar.

 

Por lo expuesto, el fallo impugnado que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación debe ser revocado para en su lugar denegar las súplica de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

 

 

FALLA

 

Revócase la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Myriam Amanda Peña Salinas contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 

En su lugar dispone

 

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

 

Reconócese personería a los Doctores Julio Bayarado Salamanca Martínez e Isaac Francisco Freile Matiz como apoderados sustitutos de le entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 139 del expediente.

 

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE             BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

[1] Sentencia de 03 de febrero de 2000.  Expediente No. 257-99.  M.P. Dra Margarita Olaya Forero