RESOLUCION NUMERO 1735 DE 26 DE ABRIL DE 2007 - Ministerio de relaciones exteriores / RESOLUCION NUMERO 1735 DE 26 DE ABRIL DE 2007 - Artículo 12 / ARTICULO 12 RESOLUCION NUMERO 1735 DE 26 DE ABRIL DE 2007 - Contrataciones / APORTACION DE COPIA SIMPLE DE LA CONSTANCIA DE PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Fallo inhibitorio

 

La copia  de la decisión administrativa cuestionada es un presupuesto procesal de la demanda, y no traerla al proceso ocasiona que el fallo sea inhibitorio. El precepto contenido en el artículo 139 consagra un requisito ineludible para que la acción de nulidad prospere, puesto que la falta del acto administrativo en el proceso impide que el operador jurídico entre en el análisis de fondo  y hace que el procedimiento adelantado ante la jurisdicción contencioso administrativa se torne ineficaz. No puede subsanarse el requisito traído por el artículo 139 del C.C.A. con la aportación al proceso de copia simple del acto administrativo demandado, toda vez que éste exige que con la demanda el actor aporte “Una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución”.  Adicionalmente, la misma disposición señala que se reputan copias hábiles las publicadas en los medios oficiales y si la publicación se ha hecho por otros medios, será necesaria la autenticación del funcionario correspondiente. Sólo en el evento en el que el acto administrativo no haya sido publicado o la autoridad deniegue la copia o la certificación sobre su publicación, el ordenamiento jurídico permite su no aportación al proceso siempre y cuando se expresen las anteriores circunstancias en la demanda, “con la indicación de la oficina en la que se encuentra el original o del periódico en el que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda.”

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá, D.C.,  once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00002-00(34945)

 

Actor: NIDYA BEATRIZ ARIZA ARGUELLES

 

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

 

 

Referencia: ACCION DE NULIDAD

 

 

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el artículo 12 de la Resolución No. 1735 del 26 de abril de 2007, “por medio de la cual se reglamenta la presentación de cuentas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior a través del sistema de información de Servicio al exterior, SISE”, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

1. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

 

Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detente la decisión demandada, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad del artículo 12 de la Resolución No. 1735 del 26 de abril de 2007. Se transcribe a continuación la disposición aludida cuya legalidad es cuestionada por el actor[1]:

 

 

 

“RESOLUCIÓN NÚMERO 1735 DE 2007

(Abril 26)

“Por medio de la cual se reglamenta la presentación de cuentas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior a través del Sistema de información de Servicio al Exterior, SISE.

 

“El Ministro de Relaciones Exteriores, en ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confieren la ley 489 de 1998 y el Decreto - ley 20 de 1992,

 

CONSIDERANDO:

 

“Que el artículo 2 del Decreto 20 del 3 de enero de 1992, establece el manejo de los recursos en moneda nacional o extranjera del Fondo Rotatorio  del Ministerio de Relaciones Exteriores, para el funcionamiento de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior.

 

“Que el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, contempla que todos los actos administrativos que afecten el presupuesto respectivo, tendrán  que contar con la disponibilidad presupuestal previa. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible. El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen;

 

“Que los gastos que efectúen las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior deben regirse por las normas presupuestales vigentes, expedidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito público;

 

“Que la rendición de cuentas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares se debe hacer a través del Sistema de Información de Servicios al Exterior, SISE, el cual es una herramienta de apoyo institucional a los procesos financieros y administrativos relacionados con la asignación y giro de recursos y control de los Inventarios;

 

 

RESUELVE

 

(…)Artículo 12.  Contrataciones. Queda expresamente prohibido celebrar contratos de prestación de servicios, verbales o por escrito, con personas naturales, para el mantenimiento o funcionamiento de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el exterior, excepto aquellos ocasionales por obra o labor cumplida. En caso de que en el País no existan empresas dedicadas a prestación de servicios, previa autorización escrita del Ministerio de Relaciones Exteriores, se podrá estudiar otro tipo de contratación”.

 

 

 

 

II.             LAS NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS POR EL DEMANDANTE Y SU CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

 

 

Como normas violadas, indicó:

Constitución Política: Artículos 150 y  189 numeral 11.

Ley 80 de 1993: artículos 13, 6, 24 y 32

Código Contencioso Administrativo: Artículos 84 y 152.

La ley 489 de 1998.

El Decreto - Ley 20 de 1992.

 

Los argumentos expuestos en la demanda que constituyen sustento de la violación alegada se pueden sintetizar así:[2]

 

1. La disposición acusada se expidió vulnerando ostensiblemente la facultad reglamentaria por dos motivos: incompetencia y violación de norma superior.

 

Adicionalmente, señala que no existe potestad reglamentaria en razón de la materia, puesto que la ley cuando regula el contrato de prestación de servicios no genera duda en su aplicación o cumplimiento. Así mismo, sostiene el actor que al distinguir el legislador la ejecución del contrato, ninguna restricción es admisible en el momento de su celebración.

 

2. La disposición acusada es contraria a los artículos 189.11 de la constitución y 13 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la celebración de contratos de prestación de servicios en el exterior debe regirse por el Estatuto de Contratación Estatal y su ejecución, por el contrario podrá regirse por las normas del país donde se haya suscrito. Por lo tanto, no existe facultad reglamentaria para regular la celebración de negocios jurídicos estatales en el exterior.

 

3. La disposición acusada es contraria a los artículos 150 de la Constitución y 6, 24.1.d y 32.2 de la ley 80 de 1993, porque el Estatuto de contratación estatal no consagra ninguna restricción para la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas. La consagración de la prohibición contenida en la disposición  acusada no hace parte de la competencia reglamentaria que corresponde al ejecutivo sino al poder configuración propio del legislador.

 

 

III.           EL TRÁMITE DEL PROCESO

La demanda fue presentada a esta Corporación el 14 de diciembre de 2007[3]; en el escrito correspondiente se solicitó también la suspensión provisional del artículo demandado, por considerar que existía una contradicción directa del mismo con las disposiciones constitucionales y legales alegadas como violadas.

 

En auto de 10 de abril de 2008, la demanda fue admitida y se negó la solicitud de  suspensión provisional del artículo 12 de la Resolución 1735 de 2007, por considerar que no se dio el requisito indispensable para el decreto de la medida cautelar: que de la simple confrontación de la disposición demandada con los preceptos de rango superior que se invocaron como vulnerados, se evidenciara la ilegalidad.[4]

 

La demanda fue contestada por la apoderado de la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, en los términos que se resumen a continuación[5]:

 

En primer lugar, señaló que la resolución demandada no reglamenta el artículo 13 de la ley 80 de 1993 sino la presentación de cuentas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares en el Exterior, por ende desarrollan normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, las cuales obligan a contar con la respectiva disponibilidad presupuestal  previa cuando  se afecte el presupuesto.

 

Luego de describir el contenido de la resolución en la que se encuentra la disposición cuestionada, afirmó que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales en las Misiones Diplomáticas y en las Oficinas Consulares, se realiza bajo un contexto de carácter presupuestal.

 

De igual modo, puso de presente que la celebración de contratos en el exterior se realiza con sujeción a las normas de los Estados receptores de las Misiones Diplomáticas y de las Oficinas Consulares, razón por la cual, no se puede pretender extender los efectos de la Ley 80 de 1993 de forma extraterritorial, pues cada Estado tiene sus propias normas de contratación. Adujo que el alcance de la resolución en la que se inserta el artículo demandado no es otro que el de fijar los parámetros para la ejecución de los rubros en el exterior de las Embajadas y  Consulados.

 

De otra parte, concluyó el escrito de contestación afirmando que en la disposición demandada no se están efectuando exclusiones para la celebración de los contratos de prestación de servicios en el exterior, sino el reconocimiento de la soberanía que en materia normativa tienen los países para regular sus propios sistemas de contratación pública.

 

La Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación rindió concepto, dentro del término previsto para alegar de conclusión y expuso los argumentos que se resumen a continuación[6]:

 

En primer término, sostuvo que el Ministerio de Relaciones Exteriores es competente para expedir el acto acusado. Sustento su afirmación en lo preceptuado en el artículo 59.3 de la ley 489 de 1998 y en el Decreto - Ley 20 de 1992. Disposiciones que otorgan la facultad de expedir reglamentos, para el cumplimiento de los objetivos del sector administrativo que lidera, así como para desarrollar lo referente al aspecto administrativo del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para el funcionamiento de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior.

 

Afirmó, que aunque el objetivo de la resolución 1735 de 2007 no es el de reglamentar la Ley 80 de 1993, es viable una remisión indirecta a la misma, ya que las Misiones Diplomáticas y las Oficinas Consulares en el Exterior para atender su funcionamiento están obligados a celebrar los contratos con las personas que puedan prestar o suministrar los servicios requeridos. También indicó que el artículo 13 del Estatuto de Contratación Estatal, consagra la facultad de someter los contratos que celebran en otros países en su ejecución a las leyes colombianas, pero en ningún aparte de la disposición se establece que su celebración esté sujeta al ordenamiento jurídico colombiano, por lo que este aspecto no pretende ser variado por el precepto cuestionado. Se debe aplicar en este evento un criterio de carácter territorial (lex loci contractus).

 

Adicionalmente, sostuvo que en caso de aceptarse que la ley Colombiana se aplica en la etapa de celebración de los contratos suscritos por Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares en el Exterior, la limitación que se establece en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales se reitera en la norma demandada:  “solo es posible realizar ese tipo de contratación cuando la entidad no cuente en su planta de personal con un servidor público que pueda ejecutar la labor contratada o se requiera de conocimientos especializados”.

 

Por último, indicó que la prohibición contemplada en el artículo 12 de la resolución 1735 de 2007 no es absoluta, esta admite excepciones tratándose de contratos ocasionales o por labor cumplida y en el caso de que en el País extranjero no existan empresas dedicadas a la prestación de los servicios requeridos, cuyo requisito, para celebrar los negocios jurídicos respectivos, en el último evento, es la autorización escrita del Ministerio de relaciones exteriores.

 

De manera adicional, a la intervención del Ministerio Público, de su derecho a alegar de conclusión hizo ejercicio la parte demandada, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación[7].

 

 

IV.          CONSIDERACIONES

 

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza  del instrumento normativo en que se inserta la disposición demandada, a efectos de constatar  la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se hará alusión a la competencia de esta Sección (punto 2); para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor (punto 3).

 

1. La naturaleza de la Resolución No. 1735 de 26 de abril de 2007.

 

La revisión de la naturaleza de la Resolución demandada es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad sólo frente a actos administrativos[8], es decir, manifestaciones de la voluntad, realizadas en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de éstos.

 

El Ministerio de Relaciones Exteriores como organismo de carácter administrativo encuentra su fundamento en lo dispuesto en los  artículos 206 de la Constitución Política y 58 de la Ley 489 de 1998; la primera disposición referenciada se enmarca en la regulación que a nivel constitucional se realiza de la rama ejecutiva y confía al legislador la tarea de determinar el número, denominación  y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos; por su parte, el legislador señala que el objetivo de estas instituciones de carácter administrativo consiste en la formulación y adopción de políticas, planes generales y proyectos del sector administrativo que dirigen.

 

Se trata por tanto, de un organismo de dirección en el cual residen no sólo funciones de carácter político sino también de carácter administrativo. Por ello, al ser parte  de la rama ejecutiva del poder público integra a la Administración pública de acuerdo con el concepto de carácter funcional consagrado en el artículo 39 de la ley 489 de 1998:

 

“Integración de la Administración Pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo  el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administración.” (Subraya la sala)

 

 

Tal como se señala en la doctrina, el ministerio es una estructura administrativa compleja, dotada de medios tanto materiales como humanos, los cuales son utilizados para incidir e intervenir en sectores de actividad homogénea. Su número y dimensión depende de cada realidad jurídica concreta y de la necesidad que se tenga de la especialización de la actividad administrativa.[9] Se trata entonces de organismos bifrontes; de un lado integran el Gobierno; del otro, constituyen el vértice de la Administración.[10]Se puede sostener que dentro del diseño constitucional y legal  es el organismo destinado a cumplir una función de integración de todas aquellas piezas en que se descompone el aparato administrativo al  fragmentarse funcionalmente mediante criterios de territorialidad, de especialidad o de reconocimiento de espacios de autonomía, lo cual hace necesario buscar la unidad mediante la identificación de un “centro supremo de dirección y ordenación.” [11]

 

Del anterior razonamiento se puede deducir fácilmente que entre las competencias encomendadas a dichos organismos, muchas de ellas constituyen verdadera función de carácter administrativo. Se puede constatar, sin dificultad, ejemplo de ello en el ordenamiento jurídico cuando se establece que el Ministerio de Relaciones exteriores es el organismo rector del sector relaciones exteriores,[12] entendiendo por éste “la actividad administrativa que se realiza en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la república, con el fin de representar los intereses del Estado y proteger o asistir a sus funcionarios en el exterior”. [13] A su vez dicha actividad se traduce en funciones tales como: el otorgamiento de autorizaciones  de ingreso de extranjeros al país;[14] la articulación, financiación o cofinanciación y la implementación de programas y proyectos de desarrollo e integración fronteriza;[15] la formulación y ejecución de actividades de protección de los derechos de los colombianos en el exterior;[16] la tramitación de la naturalización de extranjeros;[17] administrar el Fondo Rotatorio a través de su organización y de acuerdo con los  requerimientos del servicio;[18] entre otras.

 

De la naturaleza misma del Ministerio de Relaciones Exteriores, se concluye que las competencias a él asignadas se materializan por medio de la expedición de verdaderos actos administrativos. Dentro de este supuesto se encuentra la resolución cuestionada al reglamentar  “la presentación de cuentas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior a través del Sistema de Información de Servicio al exterior, SISE”. Del contenido del artículo demandado, se deriva, de manera indiscutible, la imposición de una prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales; esto, sin duda, evidencia no sólo una manifestación de la voluntad de una autoridad de carácter administrativo sino también la producción de efectos directos que afectan situaciones jurídicas. Como consecuencia de ello, no existe incertidumbre alguna respecto de la procedencia en el proceso de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

 

 

2. La competencia de esta Sección para conocer del caso objeto de estudio

 

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional del Acuerdo demandado, ni de su contenido contractual.

 

3.La  aportación al proceso de copia simple de la constancia de publicación del acto administrativo demandado.

 

Un primer aspecto debe dilucidar la Sala: el referente a si el juez contencioso administrativo puede conocer del asunto que se somete a consideración teniendo en cuenta que con el escrito de la demanda  no se anexó el original sino una copia simple del diario oficial  en el que el acto acusado fue publicado. Esta circunstancia desconoce el artículo 139 del C.C.A.

 

En efecto, la copia  de la decisión administrativa cuestionada es un presupuesto procesal de la demanda, y no traerla al proceso ocasiona que el fallo sea inhibitorio. El precepto contenido en el artículo 139 consagra un requisito ineludible para que la acción de nulidad prospere, puesto que la falta del acto administrativo en el proceso impide que el operador jurídico entre en el análisis de fondo  y hace que el procedimiento adelantado ante la jurisdicción contencioso administrativa se torne ineficaz.

 

No puede subsanarse el requisito traído por el artículo 139 del C.C.A. con la aportación al proceso de copia simple del acto administrativo demandado, toda vez que éste exige que con la demanda el actor aporte “Una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución”.  Adicionalmente, la misma disposición señala que se reputan copias hábiles las publicadas en los medios oficiales y si la publicación se ha hecho por otros medios, será necesaria la autenticación del funcionario correspondiente. Sólo en el evento en el que el acto administrativo no haya sido publicado o la autoridad deniegue la copia  o la certificación sobre su publicación, el ordenamiento jurídico permite su no aportación al proceso siempre y cuando se expresen las anteriores circunstancias en la demanda, “con la indicación de la oficina en la que se encuentra el original o del periódico en el que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda.”

 

Como puede observarse, al proceso se allegó copia simple de la decisión demandada, razón por la cual esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, y por tanto, debe inhibirse.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

 

Primero. INHÍBESE para pronunciarse sobre la nulidad del artículo 12 de Resolución 1735 de 26 de abril de 2007, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

MIRIAM GUERRERO DE ESCOBAR                     ENRIQUE GIL BOTERO

                                                                                        Presidente

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO            MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

[1] Diario Oficial No. 46.615 del 30 de abril de 2007.

[2] Folios 1 a 11.

 

[3] Folios 1 a 11.

[4] Folios 15 a 18.

[5] Folios 27 a 32..

[6] Folios 51 a 56.

[7] Folios 45 y 50.

[8] En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporación: Sección cuarta,  Sentencia  de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de Octubre de 1.999 expediente No. 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531  Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

[9] Cfr. FRANCHINI, Claudio. “La organizzazione” En: Trattato di Diritto Amministrativo. Tomo I Milán, Giuffré Editore. 2000. Pág. 131 Y ss.

[10] Cfr. SANTAMERIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios Generales del  Derecho Administrativo. Madrid, Iustel. 2004.

[11] OVIEDO GARCÍA, Carlos. Derecho Administrativo. Volumen 1. Introducción – Doctrina General –Organización Administrativa. Madrid, Librería General del Victoriano Suárez. 1943.

[12] Artículo 2 del Decreto 3355 de 2009, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones”.

[13] Artículo 2 Decreto –Ley 274 de 2000, “Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”.

[14] Artículo 3.17 del Decreto 3355 de 2009, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones”.”.

[15] Artículo 3.19  del Decreto 3355 de 2009, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones”.

[16] Artículo 3.20 del Decreto 3355 de 2009, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones”.

[17] Artículo 3.22 del Decreto 3355 de 2009, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones”.

[18] Artículo 3 y 4 del Decreto – Ley 20 de 1992, “Por el cual se determina la naturaleza jurídica del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y se asignan sus funciones”.