OFICIO DE TRAMITE INTERNO EN ENTIDAD – No es demandable / INEPTITUD DE LA DEMANDA – Impugnación de oficio de trámite interno en entidad pública

El Oficio No. 055/DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002 es reflejo de un trámite previo dentro de la Entidad para atender la solicitud de reconocimiento salarial y prestacional incoada por el interesado, pues dicho documento fue la respuesta de una consulta elevada por el Jefe del Grupo Primas y Subsidios a la Secretaría General, Oficina Jurídica, de la Policía Nacional. Este acto, entonces, no tuvo la virtualidad de modificar la situación concreta del interesado, y, en consecuencia, no era demandable por vía jurisdiccional, en los términos del artículo 137, numeral 2º del C.C.A. Por lo anterior, sobre este punto hay lugar a revocar parcialmente el fallo del A quo, para, en su lugar, declarar de oficio la excepción de inepta demanda frente al Oficio No. 055/DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002 e inhibirse la Sala de efectuar un estudio de fondo sobre su contenido.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 NUMERAL 3

SUSPENSION EN EL CARGO DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL POR ORDEN JUDICIAL – Regulación legal / SUSPENSION EN EL CARGO POR ORDEN DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR – Efectos salariales y prestacionales / SUSPENSION EN EL CARGO POR ORDEN DE LA JUSTICIA PENAL ORDINARIA – Efectos salariales y prestacionales / SUSPENSION EN EL CARGO DE AGENTE DE LA POLICIA POR ORDEN JUDICIAL– Fallo absolutorio o cesación del procedimiento. Efectos

Bajo el amparo del artículo 23 del Decreto 262 de 1994, el Agente suspendido por orden de autoridad judicial tenía derecho, mientras duraba la suspensión, a percibir las primas, subsidios y el 50% de su salario. Transcurrido el proceso respectivo, de resultar absuelto o favorecido con la medida de cesación del procedimiento, tenía derecho al reintegro del porcentaje del sueldo básico retenido. En vigencia del artículo 1 del Decreto 574 de 1995 se hizo una diferenciación entre la suspensión de funcionarios solicitada por la Justicia Penal Militar y la suspensión solicitada por la Justicia Penal Ordinaria. Así, en el primer evento, el suspendido tiene derecho, durante la suspensión, a percibir las primas, subsidios y el 50% de su sueldo básico; y una vez absuelto o favorecido con la medida de cesación de procedimiento, tiene derecho a que se le reintegre el porcentaje del sueldo básico retenido. Por el contrario, el pago parcial del sueldo básico así como de las primas y subsidios durante la suspensión no fue concedido a los funcionarios que fueran suspendidos por solicitud de la Justicia Penal Ordinaria, esto no quiere decir, sin embargo, que una vez finalizado el proceso penal con fallo absolutorio se haya impedido el reconocimiento de los salarios y prestaciones causados durante la vigencia de la suspensión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 1994 – ARTICULO 23 / DECRETO 574 DE 1995 – ARTICULO 1

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Pertinente para pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por suspensión en el cargo por orden judicial / ACCION DE REPARACION DIRECTA – Pertinente para que el nominador obtenga el pago de perjuicios por suspensión en el cargo por orden judicial

Es válido afirmar que una vez absuelto dentro del proceso penal el funcionario a quien se le impuso la suspensión en sus funciones como “medida cautelar”, tiene derecho a obtener el pago total de sus derechos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el tiempo en que duró la suspensión. Finalmente, no sobra advertir, que, tal como lo aclaró la jurisprudencia de esta Sección, la acción pertinente para reclamar el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales retenidos durante la vigencia de una medida de suspensión, es la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, no sólo porque dentro del objeto de la misma se incluye el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, sino porque el perjuicio se da dentro del marco de una relación eminentemente laboral. En situaciones similares, incluso, se ha sostenido que el nominador, quien es el llamado a responder por los derechos salariales y prestacionales del funcionario durante su suspensión, puede instaurar la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial por el perjuicio que pudo generarle el pago de servicios no prestados efectivamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y 65 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 65

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción procedente por pago de salarios y prestaciones por suspensión en el cargo por orden judicia MP : Bertha Lucía Ramírez de Páez y del 30 de agosto de 2009, Radicación 9762-05, MP : Alejandro Ordóñez Maldonado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01739-01(2391-07)

Actor: JADER DE JESUS RESTREPO BERMUDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de abril de 2007, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Jader de Jesús Restrepo Bermúdez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

LA DEMANDA

JADER DE JESÚS RESTREPO BERMÚDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas declarar la nulidad de los siguientes actos:

Oficio No. 055 DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002, proferido por el Asesor Jurídico de Asuntos Penales, Secretaría General, Oficina Jurídica de la Policía Nacional, por el cual le negó el reconocimiento de los salarios y prestaciones causados durante el tiempo que estuvo suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones.
Oficio No. 1425 GRUPS de 2 de mayo de 2002, expedido por el Jefe del Grupo de Primas y Subsidios, Área de Control y Registro de la Policía Nacional, por el cual se negó el reconocimiento de los mismos derechos.
Oficio No. 2100 GRUPS de 12 de junio de 2002, expedido por la misma autoridad administrativa, por el cual al atender el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión la confirmó en su totalidad.
Oficio No. 3325/DIREH de 5 de septiembre de 2002, proferido por el Jefe del Área de Registro y Control de la Policía Nacional, por el cual al resolver el recurso de alzada confirmó la decisión contenida en el Oficio 1425 GRUPS de 2 de mayo de 2002.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:

Reconocerle, liquidarle y pagarle los sueldos, cesantías, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones, seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde el 4 de diciembre de 1996 hasta el 1 de junio de 2000.
Reconocerle que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad, especialmente en lo relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la seguridad social.
Actualizarle las sumas adeudadas, de conformidad con la fórmula de indexación.
Pagar costas procesales.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Ingresó al servicio de la Policía Nacional, como Agente, a partir del 17 de febrero de 1992.

A finales del año 1996 fue vinculado a un proceso penal ante la jurisdicción ordinaria, cuyo conocimiento le correspondió a la entonces Fiscalía Regional con sede en Medellín, por la presunta comisión de la infracción contenida en el artículo 2º del Decreto 1194 de 1989.

Por Oficio No. 1257 DTUNO/578 de 4 de diciembre de 1996, proferido por el Comandante de Distrito de Policía Nacional de Manizales, fue dejado a disposición de la Fiscalía Regional de Medellín, Delegada en Manizales.

Por boleta de detención No. 070 de 4 de diciembre de 1996, la Fiscalía Regional de Medellín, Delegada en Manizales, solicitó al Comandante del Departamento de Policía de Caldas detenerlo por cuenta de la citada autoridad.

Surtido el trámite procesal respectivo, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, mediante sentencia de 31 de mayo de 2000, dictó sentencia absolutoria en su favor, y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata.

Desde que fue puesto a disposición de la Fiscalía Regional de Medellín, Delegada en Manizales, el 4 de diciembre de 1996, hasta que se dictó la sentencia absolutoria, el 1 de junio de 2000, fue sujeto a la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio liberatorio.

Así mismo, desde que se ordenó dicha medida la accionada le suspendió todos los pagos salariales y prestacionales de que era beneficiario.

Resultado de la sentencia absolutoria, mediante la Resolución No. 0251 de 6 de junio de 2000, fue restituido al cargo de Agente de la Policía Nacional.

Pese a lo anterior no le fueron reconocidos los derechos salariales y prestacionales que le fueron suspendidos durante el curso del proceso penal adelantado en su contra.

A la luz de las disposiciones contenidas en los artículos 1º y 2º del Decreto 574 de 1995, vigentes para el momento en que estuvo suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, no está prohibido que el funcionario que sea absuelto obtenga el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales retenidos.

Dicho cuerpo normativo fue derogado posteriormente por el Decreto No. 1791 de 2000, por el cual se eliminó la discriminación odiosa existente entre la suspensión en el ejercicio del cargo originada en una orden judicial emanada de la jurisdicción penal ordinaria y una orden proveniente de la jurisdicción penal militar, a favor de la primera.

Finalmente, la pérdida del poder adquisitivo es un hecho notorio en Colombia.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 2º, 4º, 13, 25 y 53.

Del Decreto 574 de 1995, el artículo 1º.

Del Código Civil, el artículo 30.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 5º y siguientes.

El demandante consideró que la parte accionada, con los actos acusados, incurrió en indebida interpretación de la Ley, por cuanto:

- Le dio a los artículos 1º y 20 del Decreto 574 de 1995 un alcance que contradice los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad material de las personas frente a la Ley, entre otros; omitiendo, de esta forma, reconocerle los derechos salariales y prestacionales una vez absuelto dentro del proceso penal adelantado ante la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Con esta actuación, además, vulneró el preámbulo de la Constitución, en tanto éste consagra que el ser humano es el centro de toda la juridicidad; y el artículo 1º ibídem, en la medida en que con dicha decisión no protegió su derecho a la dignidad humana.

- Acudió al Decreto 1791 de 2000 con el objeto de sustentar su negativa al reconocimiento solicitado, cuando de una correcta interpretación del mismo con sujeción a los principios y fines del Estado hubiera concluido su derecho al reconocimiento reclamado.

Puntualizó:

“Para el trabajador, como en ese (sic) caso, constituye una clara vía de hecho la violación del debido proceso, por una interpretación legal desfavorable. Este principio otrora legal es ahora de rango Constitucional: -... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 26 de abril de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 99 a 127 del cuaderno principal):

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 262 de 31 de enero de 1994, en caso de suspensión de un Agente de la Policía Nacional, por petición de autoridad judicial, tendrá derecho a que se le continúe pagando las primas, los subsidios y el 50% del salario mientras persista la interrupción de sus labores.

Dicha disposición fue reformada por el artículo 1º del Decreto 574 de 1995, por el cual se estableció una distinción entre los funcionarios suspendidos por orden judicial proveniente de la Jurisdicción Penal Ordinaria de los suspendidos por orden de la Jurisdicción Penal Militar. En este último caso había lugar al pago del 50% de primas, subsidios y salarios, en el segundo caso no había lugar a dicho beneficio.

Esta distinción fue nuevamente superada con la entrada en vigencia del Decreto 1791 de 2000.

A la luz de la normatividad transcrita, interpretada bajo el amparo del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, y los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en asuntos similares, se concluye que no hay razón suficiente para el no pago de los salarios y prestaciones reclamados.

Puntualizó el A quo:

“(...) Los fundamentos de las tres regulaciones estudiadas hasta el momento son exactamente los mismos, luego la decisión deberá ser siempre la misma, en el sentido que el agente de la Policía Nacional suspendido detenido preventivamente, siempre deberá devengar las primas y bonificaciones y el 50% del salario mientras dure la suspensión en el cargo, y tendrá derecho a reclamar el otro 50% retenido, dado que la suspensión se dio por orden de los funcionarios estatales y al salir absuelto necesariamente se le debe indemnizar por una orden que le afectó y finalmente resultó sin fundamento real alguno”.

Con base en lo expuesto, concluyó el Tribunal, hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 574 de 1995, y en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, salvo en lo relacionado con la condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A quo, con los siguientes argumentos (fls. 135 a 137 de cuaderno principal):

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 574 de 1995, no hay lugar al reconocimiento de salarios y prestaciones para el personal de Agentes de la Policía Nacional suspendidos por orden de la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Agregó el recurrente:

“A pesar de la derogatoria de la norma en cita por el parte (sic) del artículo 952 (sic, debió decir 95) del Decreto 1791 de 2000, -Por medio del cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional- el parágrafo en cita tuvo vigencia para la época de ocurrencia de los hechos, es decir, la suspensión del agente por parte de la Justicia Ordinaria, y el mismo debió aplicarse en concordancia con el principio de Legalidad en vista de la vigencia del Decreto en comento.”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión Previa

Previamente a definir el problema jurídico por resolver, la Sala analizará la naturaleza de los Oficios demandados, así como la oportunidad en que fueron enjuiciados. Para el efecto se refieren los siguientes hechos:

Mediante escrito de 22 de febrero de 2002, sin constancia de recibo, el interesado le solicitó a la Jefatura de Primas y Subsidios de la Policía Nacional el reconocimiento de los salarios, primas y subsidios que le fueron retenidos durante el tiempo de su suspensión, por orden de autoridad judicial, concretamente, por el tiempo transcurrido entre el 4 de diciembre de 1996 y el 1 de junio de 2000 (fls. 18 a 25 del cuaderno principal).

Por Oficio No. 055/DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002, el Asesor Jurídico de Asuntos Penales de la Secretaría General, Oficina Jurídica de la Policía Nacional, le informó al Jefe del Grupo de Primas y Subsidios la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales objeto de la presente acción al interesado, en atención a lo establecido en el artículo 1º, parágrafo 2º del Decreto 574 de 1995, previas las siguientes precisiones:

“ASUNTO: Respuesta oficio 1383-180402

AL: Sargento Mayor

CARLOS JULIO MELO ALDANA

Jefe Grupo Primas y Subsidios

Gn.-

En atención al oficio del asunto, relacionado con la devolución de los haberes retenidos al Agente JADER DE JESÚS RESTREPO BERMÚDEZ, le informo lo siguiente:

Mediante resolución No. 3334 del 18 de noviembre de 1997, el citado uniformado fue suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones,..., por cuanto la Dirección Regional de Fiscalías – Secretaría Común – Unidad Dos de Medellín, dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, (...).

Teniendo en cuenta que el mencionado acto administrativo se produjo como consecuencia de la detención preventiva proferida por la Justicia ordinaria, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1º, parágrafo 2º del Decreto 574 de 1995, mientras permaneciera suspendido no tenía derecho a percibir remuneración alguna, situación en la que se encontraba hasta cuando se produjo la resolución 2511 del 6 de julio de 2000, mediante la cual se restableció en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, (...).

(...)”.

Posteriormente, con Oficio No. 1425 GRUPS de 2 de mayo de 2002, el Jefe del Grupo de Primas y Subsidios, Área de Registro y Control de la Policía Nacional, atendió negativamente la petición de la accionante relativa al reconocimiento incoado con la presente acción, en los siguientes términos:

“ASUNTO: Respuesta Petición

AL: ...

De manera atenta, me permito comunicarle que no es posible el reconocimiento de la Prima Vacacional del señor AG. JADER DE JESÚS RESTREPO BERMÚDEZ identificado con C.C. No. 15.485.514 por cuanto el citado uniformado fue suspendido mediante Resolución No. 03334 del 18 de Noviembre de 1997, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo 2º, Artículo 1º Decreto 574 del 4 de Abril de 1995 vigente para la fecha que fue suspendido ...

De conformidad a la norma transcrita anteriormente, le informo que, durante el lapso que permaneció suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones no tenía derecho a recibir remuneración alguna, por cuanto el acto administrativo de suspensión obedeció a una investigación penal adelantada en su contra por la Justicia Ordinaria, situación en la que debió permanecer hasta cuando le fue levantada dicha medida.”.

Contra el anterior Oficio el interesado interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación (fls. 8 a 10 del cuaderno principal), los cuales fueron resueltos negativamente por los Oficios 2100/GRUPS de 12 de junio de 2002 y 3325/DIREH de 5 de septiembre de 2002, respectivamente.

De lo anterior es dable concluir que el Oficio No. 055/DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002 es reflejo de un trámite previo dentro de la Entidad para atender la solicitud de reconocimiento salarial y prestacional incoada por el interesado, pues dicho documento fue la respuesta de una consulta elevada por el Jefe del Grupo Primas y Subsidios a la Secretaría General, Oficina Jurídica, de la Policía Nacional.

Este acto, entonces, no tuvo la virtualidad de modificar la situación concreta del interesado, y, en consecuencia, no era demandable por vía jurisdiccional, en los términos del artículo 137, numeral 2º del C.C.A.

Por lo anterior, sobre este punto hay lugar a revocar parcialmente el fallo del A quo, para, en su lugar, declarar de oficio la excepción de inepta demanda frente al Oficio No. 055/DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002 e inhibirse la Sala de efectuar un estudio de fondo sobre su contenido.

No sobra agregar que la declaratoria de la excepción mencionada es procedente, así no haya sido propuesta, de conformidad con lo establecido en el inciso 4º del artículo 164 del C.C.A.

Ahora bien, aun cuando el Oficio No. 1425 GRUPS de 2 de mayo de 2002, manifiesta dar contestación a una petición en la que expresamente se solicitó la prima vacacional, el documento de agotamiento de vía gubernativa allegado a este proceso, el cual no fue tachado de falso, da cuenta de la solicitud completa de los haberes causados durante todo el tiempo de la suspensión Laboral. Además de ello, la entidad expresamente refiere dicha situación en la contestación de la demanda en los siguientes términos:

“Posterior al levantamiento de la suspensión es que el demandante, remite al jefe de Grupo de Primas y Subsidios de la Dirección General de la Policía Nacional, Derecho de Petición con el cual reclama, le sean cancelados los sueldos, primas y subsidios que se le retuvieron desde el día 04-12-96 hasta el 01 de junio de 2000, solicitud que le fue contestada en debida forma, mediante el oficio Nro. 1425 de mayo 02 de 2000 (sic), donde le informan que no era de recibo su petición, según lo preceptuado en el Parágrafo 2, artículo 1 del Decreto 574 del 04 de abril de 1995, (...)”.

Así entonces, al no observar impedimento alguno para resolver de fondo el asunto sometido a consideración, a continuación la Sala estudiará la legalidad de los Oficios Nos. 1425 GRUPS de 2 de mayo de 2002, 2100/GRUPS de 12 de junio de 2002 y 3325/DIREH de 5 de septiembre de 2002, los cuales sí definieron la situación particular del accionante.

Del fondo del asunto

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la retención de salarios y prestaciones a un Agente de la Policía Nacional, durante una suspensión por orden de autoridad perteneciente a la Jurisdicción Penal Ordinaria, a pesar de haber sido absuelto.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

Relativos a la vinculación laboral

El señor Jader de Jesús Restrepo Bermúdez ingresó al servicio de la Policía Nacional, Escuela de Carabineros “Alejandro Gutiérrez”, el 27 de febrero de 1992 (fls. 3 del cuaderno principal y 3 del Cuaderno No. 2).

Posteriormente, el 1 de octubre de 1992, se vinculó al servicio de la misma Institución como Agente (fl. 3 del cuaderno principal y 2 del cuaderno No. 2).

Relativos a la suspensión por orden judicial

Mediante Resolución No. 03334 de 18 de noviembre de 1997, proferida por el Director General de la Policía Nacional, el accionante fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones a partir del 19 de diciembre de 1996, fecha en la que dejó de laborar y se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 5 y 6 del cuaderno principal).

En cuanto a la suspensión del pago de salarios y prestaciones dispuso, expresamente, el acto referido, que:

“RESUELVE

(...)

ARTÍCULO SEGUNDO: La Unidad de Informática de la Policía Nacional, se abstendrá de liquidar y nominar la totalidad de los haberes que mensualmente devenga el Agente antes mencionados, toda vez que no tienen derecho a recibir remuneración alguna durante el tiempo que permanezca suspendido.”.

Luego de que el señor Restrepo Bermúdez fuera absuelto en el proceso penal adelantado en su contra por la Jurisdicción Ordinaria (fls. 4 a 48 del Cuaderno No. 3), por Resolución No. 02511 de 6 de julio de 2000, emitida por el Director General de la Policía Nacional, fue restablecido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, con efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2000.

Dicha restitución, sin embargo, no implicó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el afectado durante el tiempo en que transcurrió el proceso penal, situación que ameritó el presente litigio.

Establecido lo anterior, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden (I) De la suspensión en el cargo por orden judicial - Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto

De la suspensión en el cargo por orden judicial

La medida de suspensión en el ejercicio de las funciones y atribuciones por solicitud de autoridad judicial, se encontraba regulada en el artículo 23 del Decreto 262 de 31 de enero de 1994[1], en los siguientes términos:

“Artículo 23. Suspensión. Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un agente de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional.

Parágrafo 1° Durante el tiempo de la suspensión el agente percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50% ) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

Parágrafo 2° Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo, pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Artículo 24. Levantamiento de la suspensión. El levantamiento de la suspensión, se dispondrá por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre y cuando se profiera sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o en el evento de revocatoria de la medida de aseguramiento o se decrete la libertad provisional, con excepción de las causales 4ª y 5ª de los artículos 639 y 415 de los Códigos Penal Militar y de Procedimiento Penal, respectivamente, según el caso.

A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, el agente se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes desde el levantamiento de la misma.”.

Bajo el amparo de esta norma, entonces, el Agente suspendido por orden de autoridad judicial tenía derecho, mientras duraba la suspensión, a percibir las primas, subsidios y el 50% de su salario.

Transcurrido el proceso respectivo, de resultar absuelto o favorecido con la medida de cesación del procedimiento, tenía derecho al reintegro del porcentaje del sueldo básico retenido.

Posteriormente, las normas referidas fueron modificadas por el Decreto 574 de 4 de abril de 1995[2], en los siguientes términos:

“Artículo 1. El artículo 23 del Decreto 262 de 1994 quedará así:

Artículo 23. Suspensión. Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un agente, ésta se dispondrá por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional.
Parágrafo 1. Durante el tiempo de la suspensión solicitada por la Justicia Penal Militar, el agente percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.

Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad penal militar, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.

Parágrafo 2. Cuando el acto administrativo de suspensión se produzca como consecuencia de la solicitud formulada por la Justicia Ordinaria, el agente no tendrá derecho a percibir remuneración alguna, durante el tiempo que permanezca suspendido.

Si transcurridos ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de la suspensión de que trata este parágrafo, el agente no ha sido restablecido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se producirá su retiro de la Institución, con la misma fecha en que se produjo la suspensión[3].

Artículo 2. El artículo 24 del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 24. Levantamiento de la suspensión. El levantamiento de la
suspensión, se dispondrá por la Dirección General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre y cuando se profiera sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o en el evento de revocatoria de la medida de aseguramiento o cuando se decrete la libertad provisional, con excepción de las causales 4 y 5 de los artículos 639 y 415 de los Códigos Penal Militar y de Procedimiento Penal, respectivamente y normas que los modifiquen.
A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, el agente se
reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes.”.

En vigencia de la mencionada normatividad se hizo una diferenciación entre la suspensión de funcionarios solicitada por la Justicia Penal Militar y la suspensión solicitada por la Justicia Penal Ordinaria. Así, en el primer evento, el suspendido tiene derecho, durante la suspensión, a percibir las primas, subsidios y el 50% de su sueldo básico; y una vez absuelto o favorecido con la medida de cesación de procedimiento, tiene derecho a que se le reintegre el porcentaje del sueldo básico retenido.

Por el contrario, el pago parcial del sueldo básico así como de las primas y subsidios durante la suspensión no fue concedido a los funcionarios que fueran suspendidos por solicitud de la Justicia Penal Ordinaria, esto no quiere decir, sin embargo, que una vez finalizado el proceso penal con fallo absolutorio se haya impedido el reconocimiento de los salarios y prestaciones causados durante la vigencia de la suspensión.

En vigencia de las mencionadas normas, entonces, cabe preguntarse si el Agente de la Policía Nacional cobijado por la medida de suspensión, por orden de la Justicia Penal Ordinaria, puede reclamar “una vez absuelto o beneficiado con la medida de cesación del procedimiento” el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales causados durante el transcurso del proceso. Con tal objeto, la Sala aclarará los siguientes aspectos:

La suspensión en el ejercicio del cargo como consecuencia de la solicitud de una autoridad judicial no implica el rompimiento de la relación laboral, su decreto está sometido a una condición resolutoria, cual es el futuro incierto de un proceso penal.

La suspensión objeto de estudio no ostenta la naturaleza de sanción, en la medida en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, hasta que el funcionario no haya sido oído y vencido en un juicio dotado de todas las garantías procesales se presume su inocencia.

La suspensión se solicita con el objeto de permitir una mayor transparencia y agilidad en la investigación en la que se haya involucrado, y en esta medida, puede considerarse que su naturaleza es cautelar.

Consecuencia de lo anterior, una vez el funcionario suspendido sea absuelto o beneficiado con la medida de cesación del procedimiento, las cosas deben retornar a su estado anterior, esto es a la vigencia de la vinculación laboral con todos los derechos que de ello deriva, so pena de generarle un agravio injustificado a quien luego de un proceso demostró su inocencia. Al respecto, en sentencia de 26 de junio de 2008, de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 1922-2007, se sostuvo:

“es apenas comprensible que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación del reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

De lo anterior es claro que para radicar en el nominador el deber de pagar los salarios y prestaciones en la hipótesis contemplada, no se requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privada la empleada de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez esta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial.”.

Así entonces, es válido afirmar que una vez absuelto dentro del proceso penal el funcionario a quien se le impuso la suspensión en sus funciones como “medida cautelar”, tiene derecho a obtener el pago total de sus derechos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el tiempo en que duró la suspensión.

Esta conclusión no sólo es incuestionable a la luz de la naturaleza de los actos administrativos que se profieren para adoptar y revocar la medida, sino frente a los principios de justicia, equidad y dignidad que inspiran nuestro sistema jurídico y que en este caso exigen el restablecimiento integral de los derechos de quien fue suspendido infundadamente en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, no sobra advertir, que, tal como lo aclaró la jurisprudencia de esta Sección, la acción pertinente para reclamar el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales retenidos durante la vigencia de una medida de suspensión, es la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, no sólo porque dentro del objeto de la misma se incluye el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, sino porque el perjuicio se da dentro del marco de una relación eminentemente laboral. En este sentido, en sentencia de la Sección Segunda, de esta Corporación, de 25 de enero de 2007, C.P. doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno No. 1618 -03, se sostuvo:

A la Sección Segunda de esta Corporación le corresponde dirimir controversias como la planteada, obviamente, en los procesos instaurados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral. De ninguna manera está asumiendo el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público.

Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión.

En situaciones similares, incluso, se ha sostenido que el nominador, quien es el llamado a responder por los derechos salariales y prestacionales del funcionario durante su suspensión, puede instaurar la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial por el perjuicio que pudo generarle el pago de servicios no prestados efectivamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y 65 de la Ley 270 de 1996[4].

Del caso concreto

Efectuadas las anteriores precisiones, procede la Sala a absolver la pregunta referente a la viabilidad del reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales causados a favor del accionante durante el tiempo en que estuvo suspendido en el ejercicio de su cargo, por orden de la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Lo primero que ha de advertirse es que el artículo 23 del Decreto No. 262 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 574 de 1995[5], para el caso específico de la suspensión solicitada por la Justicia Penal Ordinaria, impide el pago de salarios y prestaciones durante el término en que dure la suspensión, situación que no se alega en el presente asunto, pero no dice nada respecto a la posibilidad de que se reconozcan los salarios y prestaciones dejados de percibir durante dicho lapso una vez finalice el proceso penal por cesación del procedimiento o con fallo absolutorio.

Por esta razón, no comparte la Sala la decisión del A quo de inaplicar dicha disposición para acceder a las súplicas de la demanda, pues, se reitera, el artículo referido no está impidiendo el pago de los salarios y prestaciones causados durante la suspensión de un funcionario por orden de la Justicia Penal Ordinaria una vez sea beneficiario de cesación del procedimiento o de fallo absolutorio, lo que impide es el pago parcial durante la vigencia de la suspensión.

El asunto gira entonces en torno a la existencia de motivo alguno que impida el reconocimiento incoado, a pesar de que los Agentes de la Policía suspendidos por orden de la Justicia Penal Militar si tienen dicho derecho al igual que los empleados públicos en general.

Al respecto, si bien es cierto puede considerarse como un hecho gravemente lesivo de los intereses y bienes colectivos la comisión de delitos comunes por un agente de una fuerza cuyo objetivo constitucional es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, ello no obsta para que, precisamente luego de obtener un fallo absolutorio, le sean restablecidos todos sus derechos salariales y prestacionales.

Esta razón, la absolución dentro de un proceso penal, implica necesariamente que los bienes que merecían máxima protección por la presunta comisión de un delito por parte de un Agente, no fueron lesionados por él, razón por la cual no existe argumento alguno que justifique un tratamiento diferente al dado para los demás funcionarios del Estado, entre ellos al dado a los Agentes de la Policía Nacional suspendidos por orden de la Justicia Penal Militar.

Por lo anterior, a pesar de que no exista norma expresa que consagre dicha consecuencia, de la naturaleza misma de la medida así como de los principios de justicia, equidad y dignidad enunciados en el acápite anterior, se impone acceder a las súplicas de la demanda, tal como lo hizo el Tribunal.

Lo anterior, previas las siguientes aclaraciones.

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la suspensión del accionante tuvo efectos fiscales a partir del 19 de diciembre de 1996 y estuvo vigente hasta el 1º de junio de 2000, razón por la cual, la condena ha de someterse a dicho lapso.

Según el memorial allegado a folios 1 y 2 del cuaderno No. 3, al actor durante el inicio de dicho lapso le fueron reconocidos algunos derechos salariales y prestacionales, razón por la cual, se ordenará que, si aún no lo ha efectuado la Policía Nacional, de la presente condena se efectuarán los descuentos de lo pagado durante dicho periodo.

En conclusión, la Sala revocará parcialmente el fallo del Tribunal en cuanto se pronunció de fondo sobre la legalidad del Oficio No. 055 DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002, y, en consecuencia, se declarará la excepción de inepta demanda y la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el mismo. Adicionalmente, se modificará el fallo en cuanto al lapso al cual se condenó a la accionada a pagar los salarios y prestaciones, y en cuanto a la procedencia de que se descuente de la presente condena lo que ya hubiera pagado la Policía Nacional por los mismos conceptos durante su suspensión.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE parcialmente el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, en cuanto declaró la nulidad del Oficio No. 055 DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002. En su lugar;

DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de inepta demanda frente al Oficio No. 055 DIPON-SEGEN-OFJUR-ASJUR de 30 de abril de 2002, y, en consecuencia, INHÍBESE la Sala de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad.

MODIFÍCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, en cuanto a establecer que la condena al pago de salarios y prestaciones se efectúa por el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1996 y el 1º de junio de 2000, previo el descuento de lo ya pagado durante dicho lapso, si aún no lo hubiere hecho.

CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] “Por el cual se modifica las normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

[2] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 del 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional.”.

[3] El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-057 de 1996.

[4] Al respecto, ver la sentencia de esta Subsección, de 30 de agosto de 2007, C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 9762-05.

[5] Normas vigentes al momento en que el accionante fue suspendido en el ejercicio de su cargo de Agente de la Policía Nacional.

17001-23-31-000-2002-01739-01(2391-07) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]