CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00044-00(36806)

 

Actor: NELSON JAVIER UMAÑA CACERES

 

Demandado: RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR-INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

 

 

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC- contra el Laudo Arbitral del 27 de marzo de 2009 (fl.360, cdno ppl), proferido por el Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias surgidas entre el señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES y la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, con ocasión del Contrato celebrado entre las partes el 27 de septiembre de 2004, recurso que será desestimado.

ANTECEDENTES

 

1. El 1º de octubre de 2007, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES presentó demanda arbitral en contra de la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC con el fin de que se constituyera un tribunal de arbitramento (fls. 1 a 23, cdno. ppl).

 

1. Hechos.

 

La demanda, en resumen, da cuenta de los siguientes hechos:

 

• El 27 de septiembre de 2004 y previo agotamiento del proceso de selección, las partes suscribieron un contrato de arrendamiento cuyo objeto lo constituyó la entrega, por parte de la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y a favor del arrendatario, de un local o área de 15 M² ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá D.C., destinado para el funcionamiento de un sistema computarizado de telefonía local, discado directo nacional e internacional organizado y administrado por cuenta del arrendatario, que ofreciera a las internas del reclusorio el servicio de comunicaciones con base en los límites fijados en el reglamento interno del establecimiento.

 

• En la Cláusula Segunda del contrato se pactó el valor a cargo del arrendatario, así: canon de arrendamiento, la suma de $300.000,oo mensuales reajustables de conformidad con el IPC; por concepto de servicios públicos, la suma de $50.000,oo mensuales reajustables de conformidad con el IPC, y el reconocimiento al expendio del 3% del valor de la facturación neta; la duración del contrato se convino en 36 meses.

 

• En cuanto a la forma de pago, el demandante adujo que de conformidad con la normatividad legal aplicable (Resolución 2376 y Acuerdos 011 de 1995 y 010 de 2001), a las internas se les entregaban unas tarjetas que correspondían a cierta cantidad de dinero que se les consignaba en una cuenta de la reclusión, tarjetas con las cuales ellas cancelaban el servicio de telefonía y el valor del mismo se descontaba de la tarjeta, debiendo la usuaria suscribir una planilla como constancia de su compra; con base en la misma, el contratista presentaba la respectiva cuenta de cobro con el fin de que de dichos valores se descontaran los montos correspondientes al canon de arrendamiento, servicios públicos, porcentaje pactado y salario de las internas que laboraban para el establecimiento de comercio.

 

• Por su parte, el arrendador tenía las siguientes obligaciones, según la Cláusula Quinta del contrato: i) entregar el espacio objeto de arrendamiento, ii) autorizar el ingreso de los bienes necesarios para el funcionamiento del establecimiento, iii) autorizar el ingreso de los empleados del arrendatario, iv) girar en los primeros 8 días los recaudos hechos en el mes anterior por concepto de ventas a las internas y a favor del arrendatario y v) garantizar al arrendatario el usufructo del inmueble.

 

• El contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones, no obstante lo cual, el 25 de enero de 2005, el Director Encargado del establecimiento carcelario ordenó cerrar con candado el local objeto del contrato, impidiéndole al contratista su ejecución e incumpliendo a su vez el contrato.

 

• El 29 de junio de 2005, la entidad contratante devolvió al contratista las cuentas de cobro por valor de $6’745.100 presentadas por concepto de los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, alegando falta de recursos disponibles en la “Cuenta Matriz Internas del Establecimiento”.

 

• El 15 de agosto de 2005, el contratista presentó reclamación ante la Directora del establecimiento carcelario solicitando la apertura del local y el pago de los montos adeudados.

 

• A pesar de que se dieron varios intentos de acercamiento entre las partes, no llegaron a acuerdo alguno.

 

• El 19 de octubre de 2006 se produjo un pago parcial a favor del contratista, sin reconocimiento de intereses de mora, por lo cual se intentó una tutela y una conciliación extrajudicial para obtener el pago de lo aún adeudado, sin lograr resultados positivos; el demandante sostuvo que “…ha indagado, requerido y solicitado de forma verbal y escrita, por medio de actuaciones administrativas y judiciales, de la dirección del INPEC y de la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR, soluciones de fondo respecto de las consecuencias y perjuicios ocasionados con el cierre del local arrendado e interrupción unilateral del contrato suscrito, entre NELSON JAVIER UMAÑA CACERES y el mencionado reclusorio, siendo que como respuesta solo ha obtenido actuaciones reticentes, evasivas (…)”.

 

• En conclusión, sostuvo el demandante que la entidad contratante incumplió el contrato celebrado por las partes y con ello le ocasionó perjuicios –lucro cesante- por el no pago oportuno de los recaudados debidos durante el tiempo en el cual se permitió la ejecución del contrato, por un total de $6’745.100,oo y por la imposibilidad de usufructuar el bien objeto del arrendamiento, de la que también se derivaron perjuicios materiales en la modalidad daño emergente y lucro cesante, al no tener acceso a los bienes, planta y equipos instalados por el contratista en el local arrendado, los cuales ascendían a un valor de $11’400.000,oo a la fecha de celebración del contrato –y que aún permanecen en el mismo- y al no poder explotar económicamente el negocio, por lo cual ha dejado de obtener las justas utilidades esperadas, por los 33 meses de inejecución del contrato, que calculó en un monto de $ 347’400.574,oo. En cuanto a los perjuicios morales, que fundó en la angustia y aflicción sufrida por ver su actividad económica abocada a la ruina, los estimó en $20’000.000,oo.

 

• En la Cláusula Séptima del Contrato suscrito por las partes, se pactó la cláusula compromisoria en los siguientes términos:

 

“SEPTIMA-ARBITRAMENTO: Toda controversia o diferencia que surja entre las partes en virtud de la interpretación, ejecución y terminación del presente contrato podrá ser sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, observando la legislación pertinente y demás normas al respecto”.

 

2. 2. Pretensiones.

 

El convocante solicitó en su demanda que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

“PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal que entre la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, como ARRENDADOR y NELSON JAVIER UMAÑA CACERES como ARRENDATARIO, se celebró válidamente contrato de ARRENDAMIENTO, de fecha 27 de septiembre de 2004, sobre un local o área de 15 mts² al interior de la reclusión, ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá D.C., destinado para el funcionamiento de un sistema computarizado de Telefonía Local, discado directo nacional e internacional organizado y administrado por cuenta del ARRENDATARIO.

 

 

SEGUNDA: Que se declare por parte del Tribunal que la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, INCUMPLIO el contrato de ARRENDAMIENTO de fecha 27 de septiembre de 2004, por inobservancia del numeral cuarto de la cláusula cuarta de dicho contrato consistente en ‘Girar en los primeros ocho días los recaudos hechos en el mes anterior por concepto de ventas a las internas y a favor del arrendatario’, al no haber cancelado oportunamente la facturación causada a favor del ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, contenidas en la cuenta de cobro No. 019 del 26 de noviembre de 2004, por valor de UN MILLON QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.526.500); cuenta de cobro No. 021 del 22 de diciembre de 2004, por valor de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($1.776.000); cuenta de cobro No. 022 del 19 de enero de 2005, por valor de TRES MILLONES CIENTO CUATRO MIL CINCUENTA PESOS ($3.104.050); y cuenta de cobro No. 023 del 30 de enero de 2005, por valor de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($338.550).

 

Para un total de SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIEN PESOS ($6.745.100).

 

TERCERA: Que se declare por parte del Tribunal que el ARRENDADOR la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral cuarto de la cláusula cuarta del contrato celebrado el 27 de septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios ocasionados al ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, correspondientes al LUCRO CESANTE, que equivalen al interés moratorio liquidado sobre las obligaciones mencionadas en el hecho inmediatamente anterior, a la tasa mas alta permitida cobrar desde la fecha en que cada obligación se hizo exigible hasta la fecha en que realmente se efectuó el pago, es decir el 19 de octubre de 2006.

 

CUARTO: Que se declare por parte del Tribunal que la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, INCUMPLIO el contrato de ARRENDAMIENTO de fecha 27 de septiembre de 2004, por inobservancia del numeral quinto de la cláusula cuarta de dicho contrato consistente en ‘Garantizar al arrendatario el usufructo del inmueble’, al haber cerrado UNILATERAL e INJUSTIFICADAMENTE el local o área de 15 mts² arrendado al señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá DC.

 

QUINTA: Que se declare por parte del Tribunal que el ARRENDADOR RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral quinto de la cláusula cuarta del contrato celebrado el 27 de septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios materiales ocasionados al ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, correspondientes al DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE.

 

SEXTA: Que se declare por parte del Tribunal que el ARRENDADOR RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral quinto de la cláusula cuarta del contrato celebrado el 27 de septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios MORALES ocasionados al ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CACERES.

 

SEPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones SEGUNDO Y TERCERO (sic) anteriores, se condene a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA al pago de los intereses de mora liquidados sobre las siguientes sumas de dinero a la tasa más alta permitida cobrar, así:

 

• UN MILLON QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.526.500), desde el 26 de noviembre de 2004 hasta el 19 de octubre de 2006, fecha en que realizó su pago.
• UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SEIL MIL PESOS ($1.776.000), desde el 22 de diciembre de 2004 hasta el 19 de octubre de 2006, fecha en que se realizó su pago.
• TRES MILLONES CIENTO CUATRO MIL CINCUENTA PESOS ($3.104.050) desde el 19 de enero de 2005, hasta el 19 de octubre de 2006, fecha en que se realizó su pago.
• TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($338.550) desde el 30 de enero de 2005, hasta el 19 de octubre de 2006, fecha en que se realizó su pago.

 

OCTAVA: Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones CUARTO Y QUINTO (sic) anteriores, se condene a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, al pago de los perjuicios materiales correspondiente al DAÑO EMERGENTE estimados en la suma de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($21.913.438), o el valor que por este concepto se encuentre probado dentro del curso del proceso.

 

NOVENO: Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones CUARTO Y QUINTO (sic) anteriores, se condene a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, al pago de los perjuicios materiales correspondiente al LUCRO CESANTE estimados en la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($347.400.574), o el valor que por este concepto se encuentre probado dentro del curso del proceso.

 

DECIMO: Condenar a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, al pago de los perjuicios MORALES estimados en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), o el valor que por este concepto se encuentre probado dentro del curso del proceso.

 

 

DECIMO PRIMERO: Condenar a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA a pagar a NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, las sumas antes mencionadas o las que se prueben dentro del proceso, debidamente indexadas al momento de proferirse el laudo, y además los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria de laudo y hasta el momento del pago.

 

DECIMO SEGUNDO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, así como al reembolso de los gastos ocasionados con la convocatoria de este Tribunal”.

 

 

 

3. Contestación de la demanda.

 

El INPEC contestó la demanda, aceptó algunos hechos y respecto de otros manifestó que no le constaban; se opuso a las pretensiones y propuso excepciones de falta de competencia por caducidad de la acción, falta de competencia por requerirse mutua aceptación de las partes para dirimir el conflicto por medio de tribunal de arbitramento y contrato no cumplido (fl. 103, cdno. ppl).

 

4. El laudo recurrido.

 

Fue proferido el 27 de marzo de 2009 y en su parte resolutiva decidió (fls. 360 a 498, cdno. ppl):

 

“PRIMERO: No prospera la excepción de caducidad.

 

SEGUNDO: No prospera la excepción de falta de competencia.

 

TERCERA: Prospera la excepción de contrato no cumplido respecto al incumplimiento por parte de la parte convocante de la obligación consagrada en la cláusula tercera del contrato celebrado el 27 de septiembre de 2004.

 

CUARTA: Se accede parcialmente a la pretensión primera y por lo tanto el tribunal declara que entre la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA y NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, se celebró válidamente contrato estatal, de fecha 27 de septiembre de 2004, sobre un área de 15 mts² al interior de la reclusión, ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá DC, destinado para el funcionamiento de un sistema computarizado de Telefonía Local, discado directo nacional e internacional organizado y administrado por cuenta de NELSON JAVIER UMAÑA CACERES.

 

QUINTA: Se accede a la pretensión segunda y, consecuencia (sic) se declara que la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, incumplió el contrato estatal de fecha 27 de septiembre de 2004, por inobservancia del numeral cuarto de la cláusula quinta de dicho contrato consistente en ‘Girar en los primeros ocho días los recaudos hechos en el mes anterior por concepto de ventas a las internas’ y a favor del contratista, al no haber cancelado oportunamente la facturación causada a favor de NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, contenidas en la cuenta de cobro No. 019 del 26 de noviembre de 2004, por valor de UN MILLON QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.526.500); cuenta de cobro No. 021 del 22 de diciembre de 2004, por valor de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($1.776.000); cuenta de cobro No. 022 del 19 de enero de 2005, por valor de TRES MILLONES CIENTO CUATRO MIL CINCUENTA PESOS ($3.104.050); y cuenta de cobro No. 023 del 30 de enero de 2005, por valor de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($338.550). Para un total de SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIEN PESOS ($6.745.100).

 

SEXTO: No se accede a la pretensión tercera, por haber sido enervada por la excepción de contrato no cumplido.

 

SEPTIMO: Se accede a la pretensión cuarta, y, en consecuencia, el tribunal declara la (sic) RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, INCUMPLIO el contrato de (sic) estatal de fecha 27 de septiembre de 2004, por inobservancia del numeral quinto de la cláusula QUINTA de dicho contrato consistente en garantizar el usufructo del inmueble, al haber cerrado UNILATERAL e INJUSTIFICADAMENTE el área de 15 mts² de la que era tenedor el señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá D.C.

 

OCTAVO: Se accede a la pretensión quinta y, en consecuencia, se declara por parte del Tribunal que la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral quinto de la cláusula QUINTA del contrato celebrado el 27 de septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios materiales ocasionados al señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, correspondientes al DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE.

 

NOVENO: Se accede a la pretensión sexta y, en consecuencia, se declara por parte del Tribunal que la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral quinto de la cláusula QUINTA del contrato celebrado el 27 de septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios MORALES ocasionados al señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES.

 

DECIMO: No se accede a la pretensión séptima, que ha sido enervada por la excepción de contrato no cumplido.

 

UNDECIMO: Se accederá a la pretensión octava en cuantía inferior a la pretendida y conforme a lo probado, en consecuencia, se condena a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, al pago de los perjuicios materiales correspondiente al DAÑO EMERGENTE en la suma de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($14.298.281.oo).

 

DUODECIMO: No se accede a la pretensión novena de condena, por las razones expuestas en la parte considerativa del laudo.

 

DECIMO TERCERO: Se accede a la pretensión décima, y como consecuencia, se condena a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, al pago de los perjuicios MORALES estimados en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo).

 

DECIMO CUARTO: Se accede a la pretensión décimo primera, y como consecuencia, se condena a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, a pagar a NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, las sumas de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($14.298.281.oo) y de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo), las que devengarán intereses comerciales moratorios causados con posterioridad a la ejecutoria y hasta el momento de verificarse el pago.

 

DECIMO QUINTO: Se accede a la pretensión décimo segunda y, en consecuencia, se condena a la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES “EL BUEN PASTOR”, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, organismo adscrito al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, al pago de AGENCIAS EN DERECHO en suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($11.978.835,oo) y al reembolso de los gastos ocasionados por la convocatoria de este tribunal en suma de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($21’581.256,oo).

 

DECIMO SEXTO: Se declara no fundada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Tayron Alfonso Roa Vargas y presentada por la parte convocada”.

 

 

Mediante providencia del 2 de abril de 2009 y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 310 y 311 del C. de P.C., el anterior laudo fue adicionado y corregido en su numeral Décimo Quinto, para establecer que el monto correcto por concepto de gastos generados en el proceso arbitral es de $ 22’081.256,oo, ya que se había cometido un error en el valor de los honorarios del perito, que correspondían a la suma de $3’500.000 y no $ 3’000.000, como se había dicho inicialmente (fl. 501, cdno. ppl).

 

5. EL RECURSO DE ANULACION

 

La parte convocada –RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC- presentó oportunamente recurso de anulación en contra del anterior laudo, mediante memorial en cuyo contenido, bajo el título de “hechos”, se refirió al incumplimiento contractual del señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES respecto de su obligación de pagar los cánones de arrendamiento y los servicios públicos en la forma pactada, no obstante lo cual, el Tribunal de Arbitramento, a su juicio, “… hace una disertación poco precisa sin tener en cuenta la realidad sumarial del expediente sobre la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, determinándolo como atípico toda vez que a criterio del Tribunal no se configuraban los elementos de un contrato de arrendamiento (…)” y en una condena sin fundamento lógico, en la que además se consideró infundada la objeción por error grave que se hizo en contra del dictamen pericial por haber efectuado unos cálculos económicos sobre bases y apreciaciones subjetivas y circunstanciales que nada tenían que ver con la realidad del contrato, procedió a condenar al INPEC, cuando éste lo que había hecho era exigir el cumplimiento de las obligaciones de su contratista.

 

El recurrente solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado en el laudo arbitral por las siguientes razones y motivos:

 

“Pese a haber prosperado la excepción de contrato no cumplido propuesta por el INPEC y teniendo en cuenta el confeso incumplimiento del Convocante, resulta irrisorio que se haya condenado al Inpec a pagar los supuestos daños dejando de lado las cargas y obligaciones propias a las cuales se había comprometido el Convocante, pues de su parte existió incumplimiento y por este no se nos indemniza ni resarce los perjuicios que debió soportar el Inpec con el local ocupado y sin recibir la prestación inicialmente pactada desconociendo abiertamente los efectos y el verdadero sentido de lo que conlleva la exceptio non adimpleti contractus, que es una regla legal y de equidad que orienta los contratos que son fuente de obligaciones correlativas; prevista así en el Código Civil: ‘en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos’. (art. 1609), pues claro si le quedó a los miembros del Tribunal que el señor JAVIER UMAÑA incumplió al instituto lo inicialmente pactado cuando dejó de pagar sus obligaciones”.

 

 

En un capítulo que denominó “Fundamentos de Derecho”, manifestó: “Se funda el presente recurso en lo preceptuado por los artículos 161, 163 numeral 7 ‘…disposiciones contradictorias…’ alegadas, oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento cuando se objetó el dictamen pericial, y ss. del Decreto 1818 de 1998 y el Decreto 2279 de 1989, según las modificaciones introducidas por la Ley 23 de 1991” (fl. 504, cdno. ppl).

 

6. Por auto del 8 de junio de 2009, el Consejo de Estado avocó el conocimiento del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral y ordenó correr traslado sucesivo de 5 días a las partes para que se sustentara el recurso interpuesto y se presentaran alegatos, así como notificar personalmente al Ministerio Público (fl. 510, cdno. ppl).

 

La RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC presentó escrito en idénticos términos al de interposición del recurso (fl. 512, cdno. ppl).

 

La parte convocante presentó escrito de conclusión mediante el cual manifestó que la causal invocada por la recurrente -contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias-, exigía que fuera previamente alegada ante el Tribunal de Arbitramento y en este caso, tal requisito no se cumplió; además, no se observa contradicción alguna en las disposiciones del laudo impugnado y “… las disertaciones jurídicas tenidas en cuenta por el tribunal encajan perfectamente en lo dispuesto en la parte resolutiva (…)” (fl. 516, cdno. ppl).

 

7. Concepto del Ministerio Público.

 

El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación presentó concepto a través del cual solicitó que se declarara infundado el recurso de anulación, por cuanto consideró que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la prosperidad de la causal invocada, puesto que de un lado, no se alegó ante el Tribunal de Arbitramento la existencia de disposiciones contradictorias en el laudo y, de otro lado, no se explicó cuáles eran esas supuestas contradicciones (fl. 518, cdno. ppl).

 

 

CONSIDERACIONES.

 

I- Competencia.

 

El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto por la RECLUSION NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC[1] en contra del Laudo Arbitral proferido para dirimir el litigio surgido entre esta entidad y el señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES, con ocasión del Contrato celebrado entre las partes el 27 de septiembre de 2004, toda vez que:

 

-De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el art. 1º de la Ley 1107 de 2006[2], esta Jurisdicción está instituida “…para  juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (…)”.

 

- Según lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia de los recursos de anulación que se promuevan contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

 

-  El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, establece que el recurso de anulación contra laudos arbitrales se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

 

Teniendo en cuenta que el contrato suscrito entre el INPEC y el señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES el 27 de septiembre de 2004 y que fue materia del laudo arbitral aquí impugnado es estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, resulta evidente la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso.

 

II- El arbitramento.

 

El artículo 116 de la Constitución Política, permite que la función de administrar justicia sea temporalmente atribuida por las partes de una controversia presente o eventual a particulares designados por ellas para dirimir conflictos específicos a través del arbitramento, método alternativo de solución de conflictos regulado  por el Decreto 2279 de 1989[3], cuyo artículo 1º dispone que el arbitraje es un mecanismo mediante el cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia y de proferir una decisión denominada laudo arbitral.

Al arbitraje se llega por medio del pacto arbitral, que es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias presentes o futuras a la decisión de un tribunal arbitral, el cual está conformado por particulares que pueden ser escogidos por ellas mismas, quienes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces naturales; En relación con el carácter voluntario de la justicia arbitral, en los términos de la ley, la Corte Constitucional expresó lo siguiente[4]:

 

“El arbitramento es voluntario. - La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, “tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”.

 

“Pero del origen voluntario del arbitramento resulta equivocado deducir “que el legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse en los términos que determine la ley (C.P. art. 116)”.

 

 

A su vez el pacto arbitral, como género, puede asumir dos especies: i) la modalidad de cláusula compromisoria (art. 116, Ley 446 de 1998), si se trata del pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento; o ii) el compromiso, cuando corresponde a un negocio jurídico por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal de arbitramento (art. 3, Decreto 2279 de 1989, modif.. por el art. 117 de la Ley 446 de 1998).

 

“La cláusula compromisoria es de naturaleza contractual y tiene como fin procurar una solución expedita de los conflictos que pudieran surgir entre los contratantes. Sobre el tema de la cláusula compromisoria ha dicho el profesor José Alejandro Bonivento Fernández[5]:

 

“De la presentación que hizo la Ley 446 de 1998, en el artículo 116, de la cláusula compromisoria, se pueden sacar algunas conclusiones:

 

“Es un contrato separado del que forma parte, aunque se diga que es un pacto contenido en un contrato o documento anexo, que se integra al negocio jurídico al cual se incorpora. Vale decir, es una estipulación accidental y autónoma, con vigencia propia. Anteriormente, este punto era materia de discusión, porque se daban dos corrientes doctrinales; una abogaba por un carácter puramente contractual de la cláusula compromisoria y otra que consideraba que era una cláusula accidental del contrato. Parece ser que la Ley 446 tomó partido por la primera tesis al precisar que la cláusula compromisoria es un pacto, sinónimo de acuerdo, contenido en un contrato, con el agregado posterior de que es autónoma.

 

“La autonomía de la cláusula compromisoria debe reconocerse alrededor de la existencia y validez del contrato, en el sentido de que si se discutiere sobre la existencia y la validez del negocio jurídico lo uno y lo otro no sería motivo para afectar la pertinencia de la cláusula; así por ejemplo, si el contrato fuere nulo no impide que el tribunal que se constituye para dirimir el conflicto pueda decidir la controversia planteada, por la fuerza negocial que tiene.”

 

Sobre este mismo tema, la naturaleza jurídica de la cláusula compromisoria, ha escrito Gabriel Correa Arango lo siguiente[6]:

 

“La cláusula compromisoria es también una convención, pero su naturaleza sí participa de la del contrato, en cuanto que de ella nace para las partes una obligación de hacer, consistente en el nombramiento de árbitros en el momento oportuno.

 

“Se trata de un contrato cuyo carácter será civil o comercial dependiendo de los sujetos que en él intervengan, de la materia que se vaya a someter a la decisión de los árbitros, de la relación contractual que ligue a las partes y a la cual acceda la cláusula.”

 

 

La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del carácter autónomo de la cláusula compromisoria[7]:

 

 “Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio”.”[8]

 

 

El arbitramento, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, está consagrado constitucionalmente, opera por autorización de la ley y por habilitación de las partes y debe desarrollarse dentro de los precisos límites materiales y temporales que la ley y éstas le imponen; el tribunal de arbitramento sólo podrá funcionar durante el tiempo establecido por las partes o por la misma ley y terminará sus funciones una vez expida el respectivo laudo arbitral, que podrá ser en conciencia, técnico o en derecho, aunque tratándose de controversias derivadas de contratos estatales el respectivo laudo arbitral deberá ser en derecho, salvo que se trate de un arbitramento técnico para efectos de dirimir diferencias de esta naturaleza (arts. 70 y 74, Ley 80/93); a su vez, las partes del pacto arbitral determinan expresamente en la respectiva cláusula compromisoria o compromiso, los asuntos que serán sometidos a la decisión de los árbitros.

 

Es claro entonces que se trata de una justicia que si bien es administrada excepcionalmente por particulares -árbitros-, concluye con una providencia –laudo arbitral- que tiene la misma fuerza obligatoria de cualquier sentencia judicial y, como éstas, hace tránsito a cosa juzgada, aunque con la particularidad de que se trata de un proceso de única instancia, en la medida en que una vez proferido el laudo arbitral, el tribunal de arbitramento se disuelve y contra esta providencia no procede recurso ordinario alguno, como por el contrario por regla general sucede con los procesos tramitados ante la Jurisdicción institucional del Estado; precisamente sobre la naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral, ha dicho la Corte Constitucional en varias sentencias[9]:

 

“En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales (…).”

 

En materia de contratación estatal, la Ley 80 expedida en el año de 1993, induce a las partes de los contratos estatales –entidades estatales y contratistas- a acudir a los métodos alternativos de solución de conflictos como medios de solución ágil, rápida y directa de las diferencias y discrepancias que surgen en la actividad contractual (art. 68); entre tales mecanismos, las autoriza para acudir al arbitramento como medio para la solución de las controversias que surjan de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos estatales regidos por sus normas, al consagrar en sus artículos 70 y 71[10] la facultad de las partes de incluir en sus contratos la cláusula compromisoria o, en su defecto, de suscribir compromisos para la convocatoria de tribunales de arbitramento, con el fin de dirimir las diferencias presentadas con ocasión del contrato estatal; establece así mismo la ley, que el laudo debe ser proferido en derecho por 3 árbitros salvo que sean controversias de menor cuantía o que las partes decidan designar un solo árbitro y en cuanto al trámite –designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento-, remitió a las normas vigentes sobre la materia, esto es al Decreto 2279 de 1989, la Ley 446 proferida en el año de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, que los compiló.

Sobre las notas predominantes de la institución arbitral en materia de contratación estatal, ha dicho el Consejo de Estado[11]:

"(...) Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:

1. i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.
2. ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.
3. ii) Las partes -salvo excepción legal - renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 114 y 146 Decreto 1818 de 1998).
4. iv) La materia y extensión de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o puede conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.
5. v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes a que ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.
6. vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral. “(…)”.

 

 

III- El recurso de anulación de laudos arbitrales.

 

Contra los laudos arbitrales el legislador consagra la procedencia del recurso de anulación, el cual es de naturaleza extraordinaria y procede por excepción, puesto que su finalidad no es la de revisar lo decidido por los árbitros, como si de una apelación se tratara, sino verificar que el trámite arbitral se haya adelantado en legal forma; por ello el recurso apunta a corregir errores in procedendo (por violación de leyes procesales) y no errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), mediante la verificación de que en el proceso se hubiere dado aplicación a la normatividad que lo rige; que hubiere cumplido los requisitos para su trámite, tendientes a garantizar a las partes el debido proceso y el respeto a los derechos de contradicción y defensa; que la decisión sea congruente y que hubiere sido expedida oportunamente, es decir en el término establecido por las partes o por la ley; “(…) de tal suerte que mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo Tribunal”[12].

 

Para garantizar que los laudos arbitrales cumplan con estas condiciones de validez, el legislador estableció taxativamente las causales de anulación del laudo, las cuales corresponden precisamente a defectos en la tramitación del procedimiento que atenten contra los derechos de las partes, causales que dan lugar a la anulación total o parcial de la decisión arbitral, salvo en aquellos eventos en los cuales resulta posible su corrección y la ley permite al juez del recurso hacerlo, como lo prevé el inciso 2° del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989 -reformado por el artículo 129 de la Ley 446-, en cuanto determina que cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1°, 2°, 4°, 5° o 6° del artículo 38 del mismo decreto[13], se declarará la nulidad del laudo y “... en los demás casos se corregirá o adicionará”.

 

 

El juez de este recurso extraordinario, en consecuencia, no está llamado a pronunciarse sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado; la primera de estas Corporaciones, al respecto, ha sostenido^[14]:

 

 

“(…) 5. El ordenamiento jurídico consagra varios recursos extraordinarios que proceden contra el laudo arbitral y de los que conoce la justicia ordinaria o contencioso administrativa. En materia laboral existe el recurso de homologación que se surte ante la sala laboral de los Tribunales Superiores o ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según se trate de convocatorias voluntarias u obligatorias de tribunales de arbitramento. En materia civil, comercial y contencioso administrativa procede el recurso de anulación que se surte ante los Tribunales Superiores o ante el Consejo de Estado si se trata de contratos estatales. Finalmente, contra la sentencia que decide el recurso de anulación procede el recurso de revisión[15].”

 

“6. Las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva. No se trata, entonces, de una nueva oportunidad para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento pues al juez ordinario o contencioso le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio conocido por aquél. Por ello, la labor del juez que conoce del recurso de anulación se circunscribe a la verificación de la validez del compromiso o cláusula compromisoria y del laudo arbitral y ateniéndose siempre a las causales invocadas por el recurrente.”

 

“Esa limitación de las facultades del juez que conoce del recurso de anulación es una clara manifestación del carácter dispositivo del proceso arbitral y constituye una garantía para las partes pues aquél no podrá pronunciarse sobre materias que éstas han acordado someter a la decisión de árbitros. De igual manera, esa limitación de las facultades del juez ordinario afirma la autonomía, independencia y sujeción a la ley de los particulares constituidos en tribunal de arbitramento.”

 

 

En Sentencia del 8 de junio de 2006, la Sala recogió las características más importantes de este recurso y reiteró la precisión que ha efectuado sobre la competencia del Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos, así[16]:

 

"(..) De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado[17], se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:”

“i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos.”

“ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.”

“iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.”

“iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra.[18]”

“v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el aludo[19]; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política[20].”

“Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión (...)".

 

 

3.1. Las causales de anulación de laudos en los contratos estatales:

 

En los términos de lo dispuesto por el artículo 72 de la citada Ley 80, modificada por el artículo 22 de la Ley 1150, “Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”, las cuales se hallan compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos):

 

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

 

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

 

3. Numeral derogado. Art. 167, num. 2º, Ley 446 de 1998.

 

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

 

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

 

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

 

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

 

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

 

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

 

Las causales de anulación de laudos arbitrales son taxativas, lo que significa que tales fallos sólo pueden ser impugnados por las precisas razones enunciadas por el legislador como invalidantes del laudo arbitral, sin que puedan aplicarse por extensión ni por analogía a situaciones allí no previstas.

 

“La taxatividad de una enumeración como la anterior, consiste en que son esos los casos contemplados por la ley para la procedencia del cuestionamiento de la decisión arbitral y no otros, es decir que el respectivo laudo no puede ser atacado por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas, que deben ser además expresamente alegadas por el recurrente y que no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las dispuestas en forma concreta por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes”[21].

 

 

3.2. El recurso de anulación en el caso concreto:

 

El recurrente invocó, exclusivamente, como causal de anulación del laudo arbitral acusado, la contenida en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 -compilatorio del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989-: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. Al respecto la doctrina especializada sobre la materia ha explicado[22]:

 

“Los errores aritméticos, aunque pueden presentarse, son excepcionales. Por otra parte, las disposiciones contradictorias de la parte resolutiva se presentan cuando una condena se excluye con otra u otras, de tal manera que no sea posible darle cumplimiento total al fallo. Con razón ha afirmado la jurisprudencia:

 

‘Para que una sentencia contenga decisiones contradictorias es menester que ninguna sea susceptible de cumplir y ejecutar porque en todo o en parte una decide lo que impide la otra o viceversa’ (TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA. SALA CIVIL. Sentencia de 13 de agosto de 1992. Anulación de Elecymec Velazco versus Bavaria)”

 

 

Por otra parte, observa la Sala que de conformidad con su consagración textual, constituye requisito de procedibilidad de esta causal el que haya sido alegada ante el mismo tribunal de arbitramento la existencia del defecto advertido, esto es los errores aritméticos o las disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo.

 

En relación con la oportunidad en la cual debe ponerse en conocimiento del respectivo tribunal de arbitramento la existencia de tales errores, se advierte que la misma no es otra que aquella que otorga el legislador para solicitar aclaraciones o correcciones del laudo, es decir dentro del término de ejecutoria del mismo, según lo dispuesto por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 -art. 36 del Decreto 2279 de 1989-; “(…) tiene suma importancia que las partes hagan uso de estos recursos para procurar que el tribunal arbitral corrija los ‘errores aritméticos o disposiciones contradictorias’ de la parte resolutiva del laudo, pues de lo contrario perderían la oportunidad de alegar la causal de nulidad que por este aspecto consagra el ordinal 7º del artículo 163 del decreto 1818”[23].

 

Al respecto, ha dicho la doctrina[24]:

 

“La causal séptima se tipifica así: ‘Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento’, lo que pone de presente que para que pueda darse la causal es menester que la parte haya hecho uso del derecho que le otorga el art. 36 del estatuto dentro de los cinco días siguientes a la expedición del mismo y su solicitud no haya prosperado, de modo que si ha guardado silencio en esa primera oportunidad, no puede reservar el argumento para emplearlo como causal de anulación, aspecto que igualmente restringe el campo de acción de esta causal.

 

Es necesario precisar que las contradicciones o los errores aritméticos deben estar contenidos en la parte resolutiva del laudo y que es obligación poner de presente los mismos al tribunal de arbitramento, dentro de los cinco días siguientes al proferimiento del mismo, haciendo uso del derecho de solicitar que se aclare, corrija o complemente el mismo y que, no obstante lo anterior, no se haya producido la enmienda del error aritmético o de la contradicción puesta de presente.

 

Recuérdese que a diferencia de lo que sucede con los procesos civiles ante la justicia ordinaria, donde los errores aritméticos son susceptibles de ser corregidos en cualquier tiempo, tal como lo señala el art. 310 del C. de P.C., los que se cometan en un laudo solo tienen dos posibilidades de ser enmendados o ante los mismos árbitros si se ejercitó el derecho de que trata el art. 36 del Estatuto Arbitral o, si presentada la solicitud de corrección ante éstos, se deniega la misma, empleando el recurso de anulación por la causal que comento.

 

Por eso, si no se pide la corrección dentro de los cinco días, dada la función temporal administradora de justicia adscrita a los tribunales de arbitramento, precluye la ocasión de lograr la pretendida corrección, pues aún interponiendo el recurso de anulación, la justicia ordinaria solo puede realizarla cuando puesta de presente ante el tribunal de arbitramento, éste se negó a enmendar el error”

 

Y la jurisprudencia de la Sala también lo ha manifestado así[25]:

 

“A propósito de esta causal se advierte claramente que su invocación para efectos de obtener la anulación del laudo se encuentra legalmente condicionada a la necesidad de que los hipotéticos errores aritméticos o disposiciones contradictorias se hubieran alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento. Esa oportunidad corresponde al término de ejecutoria del laudo, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, en dicho lapso resulta procedente solicitar la aclaración, complementación o corrección del laudo”.

 

 

En el presente caso dicho requisito se echa de menos, toda vez que proferido el laudo arbitral no se solicitó aclaración o corrección alguna del mismo; no obstante, el Tribunal de Arbitramento de manera oficiosa procedió a corregir y adicionar el laudo en relación con la suma contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva, pues consideró que se había cometido un error al valorar los honorarios de los peritos en la suma de $3’000.000 cuando lo correcto era $3’500.000, lo cual daba un total, por concepto de gastos del proceso que debían ser reembolsados, por $ 22’081.256,oo y no la suma que había quedado inicialmente consignada en el laudo (fl. 501, cdno. ppl).

 

La siguiente actuación que obra en el proceso  corresponde precisamente a la interposición del recurso de anulación por parte del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-, en la cual, de manera escueta, el recurrente simplemente manifestó, al igual que en el término que se le otorgó para la sustentación del recurso (fls. 506 y 512, cdno. ppl):

 

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Se funda el presente recurso en lo preceptuado por los artículos 161, 163 numeral 7 , ‘…disposiciones contradictorias…’ alegadas, oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento cuando se objetó el dictamen pericial, y ss del Decreto 1818 de 1998 y el Decreto 2279 de 1989, según las modificaciones introducidas por la Ley 23 de 1991” (Las negrillas son de la Sala).

 

Aunque el recurrente afirmó que las disposiciones contradictorias fueron alegadas oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento, manifestó que ello se produjo cuando fue objetado el dictamen pericial, frente a lo cual basta recordar que ese momento procesal corresponde a la etapa probatoria, que es cuando se decreta y practica el dictamen pericial que puede ser objetado por error grave, oportunidad en la cual aún no existe, obviamente, un laudo arbitral cuya parte resolutiva pueda contener tales errores aritméticos o disposiciones contradictorias.

 

Por esta elemental razón, no resulta procedente el argumento de que tal defecto hubiese sido puesto en conocimiento del tribunal de arbitramento, puesto que ontológicamente el mismo no existía aún.

 

Resulta evidente entonces el incumplimiento del requisito legal de procedencia de la causal invocada, lo cual impide entrar al análisis de fondo de la misma.

 

IV-. Conclusión:

 

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala estima que en el presente caso no se configuró la causal de anulación aducida en el recurso interpuesto por la convocada recurrente, razón por la cual el mismo deberá ser desestimado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: Declárase infundado el recurso de anulación interpuesto por el  INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- en contra del Laudo Arbitral proferido el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el señor NELSON JAVIER UMAÑA CACERES y la mencionada entidad con ocasión del Contrato de Arrendamiento suscrito  por las partes el 27 de septiembre de 2004.

 

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la Entidad Pública aquí recurrente y convocada en el trámite arbitral, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

 

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de quien fungió como su Presidente.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

 

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

                                               Presidente la Sala

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

                                       MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR                     

[1] El INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO es un establecimiento público nacional adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho, creado mediante Decreto 2160 de 1992 y reestructurado a través del Decreto 1170 de 1999. La Reclusión Nacional de Mujeres El Buen Pastor, es un establecimiento carcelario adscrito al INPEC, sin personería jurídica, es decir que se trata de una dependencia suya; al respecto la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) establece en su artículo 15 que el Sistema Nacional Penitenciario está integrado por el INPEC, por todos los centros de reclusión que funcionan en el país, por la Escuela Penitenciaria Nacional y por los demás organismos adscritos o vinculados al cumplimiento de sus fines; el artículo 16 de la misma ley, dispone que los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y administrados, sostenidos y vigilados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y que el mismo Instituto determinará los lugares donde funcionarán estos establecimientos; por su parte, el artículo 4º del Decreto 300 del 12 de diciembre de 1997 “Por el cual se modifican los estatutos y la estructura interna del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC”, establece: “ARTÍCULO 4o. COMPETENCIA. Corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la creación, organización, dirección, administración, sostenimiento y control de las Penitenciarías, Colonias Agrícolas Nacionales, Cárceles de Distrito Judicial, Cárceles de Circuito Judicial, Cárceles para Miembros de la Fuerza Pública, establecimientos de alta y máxima seguridad y demás establecimientos similares que se creen en el orden nacional. Así mismo, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, ejerce la inspección y vigilancia de los Centros de Reclusión de los Departamentos, Distritos, Municipios y Territorios Indígenas”.

 

[2] Esta norma modificó el criterio que contenía el anterior artículo 82 del CCA para efectos de determinar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que se pasó de utilizar un criterio material, de conformidad con el cual sólo se conocía de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos del Estado, a la aplicación de un criterio orgánico, en cuya virtud esta Jurisdicción especializada juzga las actuaciones de todas las entidades pertenecientes a la estructura del Estado.

[3] Modificado por la Ley 446 de 1998 y compilado en el Decreto 1818 de 1998, Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001.

 

[5] BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Op.Cit. pág.130.

 

[6] CORREA ARANGO, Gabriel. De los Principales Contratos Mercantiles. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1988, pgs. 174 y 175.

 

[7] Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 

[8] Sentencia del 28 de enero de 2009. Expediente 34.239.

[9] Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-972 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este mismo tema, ver además: Sentencia C-431 de 1995, C-242 de 1997, C-330 de 2000, C-330 de 2000, C-1436 de 2000, T-1031 de 2007, entre otras.

 

[10] Artículo 70 de la Ley 80 de 1993: “De la Cláusula Compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. (…).”

Artículo 71 de la Ley 80 de 1993: “Del Compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación  (…)”.

[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio.

 

[12] Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 28.309.

[13] “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita... 2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal... 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas...; 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga... 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho....”

[14] Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-136 de 2003. M.P.: Jaime Córdoba Treviño. Sobre este tema ver también la Sentencia C-042 de 1993. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

 

[15] “Cfr. Art. 36, inc. 5, L. 446/98”. Cita original de la Corte Constitucional en Sentencia T-136

 

[16] Sentencia del 8 de junio de 2006, Expediente 29.476.

[17] “Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.” Cita original del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[18] “Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.” Cita original del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

[19] “Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp. 16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.” Cita original del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

[20] “Sentencia de 19 de junio de 2000. Exp. 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.” Cita original del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

[21] Sentencia del 2 de octubre de 2003. Expediente 24.765. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

[22] GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán; Nuevo Régimen de Arbitramento. Manual Práctico. 2ª ed., Cámara de Comercio de Bogotá, 2002, pg. 436.

[23] BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. 2ª ed., Editorial TEMIS, Bogotá, 2001. pg. 210.

[24] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Procedimiento Civil. Tomo 2l, 9ª ed., Dupré Editores, Bogotá, 2009. pgs. 829 y 830.

[25] Sentencia del 27 de marzo de 2008. Expediente 33.644.