SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos

 

De acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Es así como en el art. 152 del Decreto ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo- modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989, el legislador reglamentó los requisitos para la procedencia de esta medida, de la siguiente manera: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. Cuando el artículo 152 en el numeral 1 exige que la medida cautelar se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que ésta fuese admitida, se refiere a que, independientemente de las razones aducidas en la demanda de nulidad, en la solicitud de suspensión provisional, el actor debe presentar las razones por las cuales considera que la infracción de las disposiciones legales o constitucionales o, en todo caso, de normas superiores invocadas, reviste carácter “manifiesto”, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con dicha solicitud.

 

DECRETO 1716 DE 2009 - Artículo 2 / ARTICULO 2 DEL DECRETO 1716 DE 2009 - Conciliación extrajudicial para acudir a tribunales de arbitramento / DEMANDA ANTE TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO - Trámite especial / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Diferencia con la acción ante los Tribunales de Arbitramento / ARTICULO 2 DEL DECRETO 1716 DE 2009 - Inexistencia de vulneración manifiesta de norma superior. Niega suspensión provisional

 

La Sala denegará la petición de suspensión provisional de la disposición demandada, toda vez que no se evidencia una transgresión fragrante del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, como quiera que si bien la acción de controversias contractuales que se instaura ante el juez de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a su naturaleza, es la misma a la que se formula ante los Tribunales de Arbitramento, lo cierto es que el trámite de ésta en uno y otro caso es diferente. Respecto del procedimiento de la acción de controversias contractuales que se formula ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la ley 640 de 2001, estableció como requisito de procedibilidad de esa acción el trámite de la conciliación extrajudicial. A su vez, la ley 1285 de 2009, en el artículo 13 consagró que cuando los asuntos sean conciliables, constituirá requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas, entre estas la de controversias contractuales, el agotamiento de la conciliación extrajudicial. Entre tanto, la acción de controversias contractuales que se formula ante los Tribunales de Arbitramento, en cuanto a su procedimiento, se rige por lo dispuesto en la ley 446 de 1998, la cual no exige el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, sino que prevé la celebración de una audiencia de conciliación al inicio del trámite arbitral. Por otra parte, es importante destacar que la ley 1285 de 2009 consagró la conciliación extrajudicial como un mecanismo para descongestionar los despachos judiciales, para materializar los principios de celeridad y eficiencia en la administración de justicia, finalidad que no se evidencia en tratándose de acciones y procesos que se instauran y adelantan ante los Tribunales de Arbitramento. Por lo anterior, no se evidencia la vulneración ostensible que se aduce en la solicitud de suspensión provisional y, por lo tanto, resulta pertinente en la sentencia, realizar un estudio de fondo a fin de establecer si el parágrafo 5º del artículo 2 del decreto 1716 de 2009 vulnera o no el artículo 13 de la ley 1285 del mismo año, y con ello determinar si el Gobierno Nacional, al expedir el parágrafo 5º del artículo 2 del decreto 1716 de 2009 invadió la competencia del legislador al desbordar la potestad reglamentaria.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00057-00(37003)

 

Actor: CARLOS ANDRES CHINCHILLA ROZO

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

 

 

Referencia: ACCION DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

 

 

Procede la Sala a considerar la admisión de la demanda de nulidad promovida en única instancia por el señor Carlos Andrés Chinchilla Rozo, contra el aparte normativo contenido en el parágrafo 5º del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, proferido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia.

 

ANTECEDENTES:

 

El 9 de junio de 2009, el señor Carlos Andrés Chinchilla Rozo, en nombre propio, demandó a la Nación- Ministerio del Interior y de Justicia, para que se declare la nulidad del parágrafo 5º del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, proferido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la ley 446 de 1998 y el Capítulo V de la ley 640 de 2001. En el mismo escrito de demanda, solicitó que se decrete la suspensión provisional del aparte normativo demandado (fls. 1 a 10 cdno. 1).

 

Consideró que la expedición de la norma acusada quebrantó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, toda vez que el requisito de conciliación extrajudicial establecido en ese artículo, debe aplicarse de igual manera, a las acciones de controversias contractuales que se incoen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y las que se formulen ante los Tribunales de Arbitramento.

 

CONSIDERACIONES:

 

En relación con la competencia para conocer de esta clase de acciones, el artículo 128 del C.C.A., en su numeral 1º, establece que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los siguientes asuntos:

 

“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.

 

(…)

 

Habida consideración de que la norma acusada fue expedida por una autoridad del orden nacional y de que los requisitos de oportunidad y formales se encuentran satisfechos, la Sala admitirá la demanda de la referencia (arts. 128, 137,138, 139,142 y 143 del C.C.A).

 

Solicitud de Suspensión Provisional del acto acusado.

 

En el mismo escrito de demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del parágrafo 5º del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, que dice: “El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efecto de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la ley 446 de 1998”.

 

Estimó procedente la medida cautelar, por haberla solicitado y sustentado expresamente en la demanda y por existir manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento, por confrontación directa entre ésta y el acto acusado.

 

El actor sustentó la solicitud de suspensión provisional, en los siguientes términos:

 

 

“En el caso de la norma acusada, efectivamente salta a la vista la violación al ordenamiento superior, toda vez que la norma reglamentaria crea una excepción al requisito de procedibilidad previsto por el legislador para todos los caso de aplicación de las acciones contencioso administrativas.

“Siendo la acción incoada ante los Tribunales de Arbitramento la misma acción contenciosa, y siendo la conciliación desarrollada ante éstos de naturaleza judicial, no cabe duda que la contradicción entre el reglamento y la ley es manifiesta, procediendo por tanto su suspensión provisional” (fls. 9 y 10 cdno. 1).

 

De acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

 

Es así como en el art. 152 del Decreto ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo- modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989, el legislador reglamentó los requisitos para la procedencia de esta medida, de la siguiente manera:

 

“Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

 

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

 

“2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

 

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

 

Cuando el artículo 152 en el numeral 1 exige que la medida cautelar se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que ésta fuese admitida, se refiere a que, independientemente de las razones aducidas en la demanda de nulidad, en la solicitud de suspensión provisional, el actor debe presentar las razones por las cuales considera que la infracción de las disposiciones legales o constitucionales o, en todo caso, de normas superiores invocadas, reviste carácter “manifiesto”, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con dicha solicitud.

En orden a determinar si el acto acusado infringe clara y ostensiblemente la norma señalada por el actor, resulta pertinente hacer la respectiva comparación entre ellas:

 

NORMA DIRECTAMENTE INFRINGIDA

ACTO ACUSADO

Ley 1285 de 2009:   “ARTÍCULO 13.  Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Art. 2º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009:   “Parágrafo 5º El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la ley 446 de 1998”.

 

 

Supuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional.

 

La suspensión provisional en los procesos en que se pretenda la declaratoria de nulidad simple de un acto administrativo, se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores aducidas por el actor; esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

 

En este caso, el actor solicitó expresamente la suspensión provisional del aparte normativo demandado, medida cautelar que, a su juicio, resulta procedente, pues de la simple confrontación del acto acusado y la norma que se invoca como infringida, surge una clara y ostensible contradicción, pues el parágrafo 5º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, desconoce el espíritu y contenido del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, como quiera que dicha ley estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., sin efectuar distinción alguna respecto del juez ante el cual se acuda, de tal suerte que el mencionado requisito se debe exigir tanto en la acción contractual que se instaure ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como la que se interponga ante los Tribunales de Arbitramento.

 

La Sala denegará la petición de suspensión provisional de la disposición demandada, toda vez que no se evidencia una transgresión fragrante del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, como quiera que si bien la acción de controversias contractuales que se instaura ante el juez de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a su naturaleza, es la misma a la que se formula ante los Tribunales de Arbitramento, lo cierto es que el trámite de ésta en uno y otro caso es diferente.

 

Respecto del procedimiento de la acción de controversias contractuales que se formula ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la ley 640 de 2001[1], estableció como requisito de procedibilidad de esa acción el trámite de la conciliación extrajudicial. A su vez, la ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270  de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, en el artículo 13 consagró que cuando los asuntos sean conciliables, constituirá requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas, entre estas la de controversias contractuales, el agotamiento de la conciliación extrajudicial.

 

Entre tanto, la acción de controversias contractuales que se formula ante los Tribunales de Arbitramento, en cuanto a su procedimiento, se rige por lo dispuesto en la ley 446 de 1998, la cual no exige el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, sino que prevé la celebración de una audiencia de conciliación al inicio del trámite arbitral[2].

 

 

Por otra parte, es importante destacar que la ley 1285 de 2009 consagró la conciliación extrajudicial como un mecanismo para descongestionar los despachos judiciales, para materializar los principios de celeridad y eficiencia en la administración de justicia[3], finalidad que no se evidencia en tratándose de acciones y procesos que se instauran y adelantan ante los Tribunales de Arbitramento.

 

Por lo anterior, no se evidencia la vulneración ostensible que se aduce en la solicitud de suspensión provisional y, por lo tanto, resulta pertinente en la sentencia, realizar un estudio de fondo a fin de establecer si el parágrafo 5º del artículo 2 del decreto 1716 de 2009 vulnera o no el artículo 13 de la ley 1285 del mismo año, y con ello determinar si el Gobierno Nacional, al expedir el parágrafo 5º del artículo 2 del decreto 1716 de 2009 invadió la competencia del legislador al desbordar la potestad reglamentaria.

 

Será entonces, luego de un análisis sustancial y de fondo inherente a la acción de nulidad instaurada, superior al simple cotejo normativo, el que permita concluir sobre la legalidad o ilegalidad del parágrafo 5 del decreto demandado.

 

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. Admítese la demanda de nulidad presentada por el ciudadano Camilo  Andrés Chinchilla Rozo, por reunir los requisitos legales y en consecuencia se dispone:

 

1. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Ministro del Interior y de Justicia con entrega de una copia de la demanda y de sus respectivos anexos (Art. 150 C.C.A).

 

2. Notifíquese personalmente al Ministerio Público (Arts. 127 y 207 num. 2 C.C.A.).

 

3. Fíjese en lista por el término de 10 días (num. 5 Art. 207 C. C. A).

 

4. Por Secretaría, solicítese al Ministerio del Interior y de Justicia, copia íntegra y auténtica, de todos los antecedentes administrativos relacionados con la expedición del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia. Se advierte que el desacato a este requerimiento o la inobservancia del plazo aquí señalado constituye falta disciplinaria, al tenor de lo normado en el numeral 6 del artículo 207 del C.C.A.

 

5. Determínase como gastos ordinarios del proceso, a cargo de la parte actora, la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000,00), cantidad que será consignada a órdenes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia.

 

 

SEGUNDO: Niégase la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional formulada contra el parágrafo 5º del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

 

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                          RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR              MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

[1] ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Artículo corregido por el Artículo 2o. del Decreto 131 de 2001, el texto corregido es el siguiente:> Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PARAGRAFO 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

 

[2] Ley 446 de 1998, artículo 121. TRAMITE INICIAL. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 141.> Previo a la instalación del tribunal de arbitramento, se procederá así:

 

1. Se surtirá el trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.

 

2. Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil…

 

PARAGRAFO. Estos trámites deberán surtirse ante el Director del Centro de Arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar estas funciones (Resalta la Sala).

 

[3]Así lo manifestó el señor Ministro del Interior y de Justicia en la exposición de motivos de la ley 1285 de 2009. Gaceta del Congreso No 245 de 25 de julio de 2006, páginas 20 a 26.