CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00368-01(36848)

 

Actor: NUBIA ELISA BOHORQUEZ LOPEZ Y OTRA

 

Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto de 4 de febrero de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, rechazó la demanda por caducidad de la acción.

 

I.  ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

El 28 de mayo de 2008, mediante apoderado judicial, Nubia Bohórquez López y la sociedad AVP Construcciones S.A., representada legalmente por Linda Carolina Torres Vanegas, demandaron la nulidad de las resoluciones Nos. 131 del 14 de marzo y 708 del 28 de septiembre del 2007, expedidas por el municipio de Duitama, mediante las cuales, se declaró y confirmó el siniestro de incumplimiento del Consorcio Plaza de Mercado de Duitama –PMD-, respecto de la obligación de suscribir la escritura pública de constitución de la sociedad Promotora Plaza de Mercado Minorista del Municipio de Duitama -PROPLAZA S.A. y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento de seriedad de la oferta.

 

2. El auto apelado

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en auto de 4 de febrero de 2009, rechazó la demanda por caducidad de la acción, por considerar que existió una indebida formulación de la acción, como quiera que los actores formularon la acción contractual y la procedente para anular las resoluciones 131 del 14 de marzo de 2007 y 708 del 28 de septiembre de 2007, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debió interponerse dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos (fls. 35 a 39 cdno. 1).

3. Recurso de apelación

 

Inconformes con la decisión anterior, los actores presentaron recurso de apelación. Consideraron que el a quo incurrió en un error inexcusable y evidente, al considerar que la acción propuesta fue la contractual, cuando en realidad la que formularon fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues así lo indicaron en el libelo, toda vez que el contrato de sociedad objeto del concurso de méritos nunca se celebró.

 

El acto administrativo que declaró el siniestro de incumplimiento de seriedad de la oferta y ordena el cobro de la garantía prestada, no es ni puede considerarse como un acto previo o separable, toda vez que al proferirse surge la certeza que no se celebrará el contrato, por consiguiente no está sometido al término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del C.C.A., sino al de 4 meses establecido en el artículo 136 ibidem.

 

La resolución 708 del 28 de septiembre de 2007, fue notificada el 25 de octubre del mismo año y quedó ejecutoriada el 1 de noviembre siguiente, el 25 de febrero de 2008, se radicó ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Tunja una solicitud de conciliación extrajudicial que suspendió el término de caducidad de 3 meses y, como la demanda se presentó el 27 de mayo de 2008, es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso dentro de los 4 meses establecidos para el efecto (fls. 40 a 43 cdno. 1).

 

II.  CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En consideración a que el Tribunal estimó que los actores interpusieron la acción contractual y que la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el parágrafo 2º del artículo 87 del C.C.A., la Sala resolverá el presente asunto en el siguiente orden: i) La acción incoada; ii) Naturaleza de los actos demandados y término para incoar la acción; iii) El caso concreto.

 

• La acción incoada.

 

Conviene precisar, que los actores incoaron la acción de nulidad y restablecimiento y no la contractual como lo indicó el a quo en el auto de 4 de febrero de 2009, pues según las pretensiones de la demanda y lo reiterado en el recurso de apelación, la acción que formularon fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del C.C.A.

 

En efecto, los actores en el libelo, señalaron:

 

“PRIMERA: Se decrete la nulidad de las Resoluciones Nos. 131 del 14 de marzo de 2007 y 708 del 28 de septiembre de 2007, expedidas por la Alcaldía Municipal de Duitama, mediante las cuales respectivamente se declaró y confirmó ocurrido “el siniestro de incumplimiento por parte del CONSORCIO…respecto a la obligación de suscribir Escritura Pública de Constitución y su correspondiente registro ante la Cámara de Comercio de Duitama, de la sociedad PROMOTORA PLAZA DE MERCADO MINORISTA DE DUITAMA – PROPLAZA S.A.”, así mismo se declaró que la propuesta presentada por el consorcio P.M.D. al concurso de méritos No. 0012006, carece de seriedad… con fundamento en lo expuesto por la Fiscalía Novena de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Duitama” (sic) y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento ante entidades estatales expedida a favor del Municipio de Duitama en la modalidad de garantía de seriedad de la propuesta en la cuantía de QUINIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS ($530.000.000).

 

“SEGUNDA: Se decrete la nulidad del acto contenido en el oficio No. DA-000-291-08, fechado en Marzo 3 de 2008 y comunicado el siguiente día 4 de Marzo de 2008, mediante el cual el Alcalde del Municipio de Duitama, negó la solicitud de aclaración y adición presentada el 25 de octubre de 2007 y reiterada el 11 de febrero de 2008 con respecto a la Resolución No. 708 del 28 de septiembre de 2007”

 

“TERCERA: A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar la totalidad de los perjuicios patrimoniales causados a los demandantes, así:

 

1. A la Ingeniera NUBIA ELISA BOHÓRQUEZ LÓPEZ:

 

• Por concepto de LUCRO CESANTE, una suma de dinero no inferior a DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($2.747.120.286,38).
• Por concepto de DAÑO EMERGENTE una suma de dinero no inferior a MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($1.450.000.000).

 

7. A la sociedad AVP CONSTRUCCIONES S.A. una suma de dinero no inferior a SIETE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($7.518.339.359.32).

• Por concepto de DAÑO EMERGENTE, una suma de dinero no inferior a MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($1.640.000.000).

 

TERCERA: (SIC) Se determinen, reconozcan y decreten los ajustes de valor correcciones monetarias e intereses moratorios correspondientes. (fls. 8 y 9 cdno. 2) (Negrillas y mayúsculas del texto original)

 

Por lo anterior, es claro que el Tribunal de instancia, erró al considerar que los actores formularon la demanda en ejercicio de la acción contractual, pues como se observa, es evidente que aquéllos ejercieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que la adjudicación que les fuera hecha dentro del proceso de selección, según resolución número 709 de 10 de octubre de 2006, no se tradujo en la celebración del respectivo contrato.

 

2.2.  Naturaleza de los actos demandados.

 

Sobre los actos administrativos previos a la celebración del contrato y aquellos expedidos con posterioridad a su suscripción, jurisprudencialmente[1] se ha desarrollado la teoría de los actos previos o separables del contrato y los derivados del contrato o propiamente contractuales, según que su expedición hubiere ocurrido antes de la celebración del contrato, durante su ejecución, liquidación, o con posterioridad a ésta, para determinar que los actos previos serían impugnables mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho y los actos contractuales a través de la acción contractual.

 

Así mismo, la Ley 446 de 1998, en concomitancia con el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado, en cuanto al alcance del concepto de actividad contractual, definió que los actos previos a la celebración del contrato podían ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en un plazo perentorio de 30 días, pero que una vez celebrado el contrato solo podían impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

 

Al respecto, el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo el artículo 87 del C.C.A., dispuso:

 

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”(resalta la Sala)

 

La norma transcrita introdujo aspectos importantes para la impugnación de los actos administrativos previos o separables del contrato, a saber: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual; ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos previos, que el contrato no se hubiere celebrado; iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho fue fijado en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual, constituye una excepción en materia contractual, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente del previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan los actos administrativos en general, el cual está previsto por la ley, por regla general, en cuatro (4) meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en cualquier tiempo para la acción de nulidad; iv) los actos pre-contractuales podrán ser impugnados mediante la acción contractual después de celebrado el contrato siempre y cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la ilegalidad del acto que se acusa.

 

Sobre el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la Corte Constitucional, en sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, hizo las siguientes consideraciones:

 

“Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que éste ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.

 

La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

 

(…)

 

De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.” [2]

 

Por lo anterior, es claro que los actos precontractuales o previos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando no se haya celebrado el contrato, dentro de los 30 días hábiles[3] siguientes a su comunicación, notificación o publicación o mediante la acción contractual después de celebrado el contrato siempre y cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la ilegalidad del acto que se acusa.

 

2.3. Caso concreto

 

Se demandó la legalidad de las resoluciones, mediante las cuales el municipio de Duitama, declaró y confirmó el siniestro de incumplimiento por parte del Consorcio Plaza de Mercado de Duitama –P.M.D.-, respecto de la obligación de suscribir la escritura pública de constitución de la sociedad Promotora Plaza de Mercado Minorista del municipio de Duitama – PROPLAZA S.A. – y de registrarla ante la Cámara de Comercio de esa entidad territorial y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento de garantía de seriedad de la propuesta.

 

Los actos administrativos cuya nulidad se pretende son de aquéllos que la jurisprudencia de la Sala ha denominado como precontractuales o previos, toda vez que los mismos fueron expedidos antes de la  celebración del contrato.

 

En consideración a que los apelantes aceptan la no celebración del contrato que debió concluirse como consecuencia de la resolución No. 709 de 10 de octubre de 2006, se considera que la acción incoada por los actores es la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad es el previsto en el artículo 32 de la ley 446 de 1998.

 

Así las cosas, se tiene que la resolución número 131 del 14 de marzo de 2007, mediante la cual el municipio de Duitama, declaró el siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento de seriedad de la oferta, quedó ejecutoriada el 25 de octubre de 2007, con la notificación de la Resolución No. 708 de 28 de septiembre de 2007en la que se resolvió el recurso de reposición[4] (fl. 36 cdno. 2).

 

En ese orden de ideas, se considera que de conformidad con el artículo 32 de la ley 446 de 1998, las resoluciones Nos. 131 del 14 de marzo y 708 de septiembre de 2007, se debían demandar dentro de los 30 días hábiles siguientes a su ejecutoria, es decir desde el 26 de octubre hasta el 11 de diciembre del 2007.

 

En consecuencia, la solicitud de conciliación extrajudicial presentada ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Tunja, el 25 de febrero de 2008, no  suspendió el término de caducidad, pues es evidente que cuando se presentó dicha solicitud, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya estaba caducada.

Por lo anterior, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 4 de febrero de 2009, como quiera que los actores presentaron la demanda el 28 de mayo de 2008 y la acción de nulidad y restablecimiento, prevista para los actos precontractuales, caducó el 11 de diciembre de 2007.

 

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

R E S U E L V E:

 

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto de 4 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia.

 

 

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CUMPLASE

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                        ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

[1] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de abril de 2009. Expediente No. 14.667; Consejo de Estado, Sección Tercera providencia  de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118.

 

[2] Corte Constitucional, Sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[3] Ley 4 de 1913, artículo 62 “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

[4] Artículo 62 del C.C.A: “Los actos administrativos quedarán en firme: 1º Cuando contra ellos no proceda ningún recurso; 2º Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; 3º Cuando no se interpongan los recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos; 4º Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten desistimientos”. (Resalta la Sala)