ACCION DE REPARACION DIRECTA - Llamamiento en garantía

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 54 del Decreto-Ley 2304 de 1989, prevé que en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, efectuar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden contractual o legal, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En el mismo sentido se ha reiterado también que “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”.

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Llamamiento en garantía con fines de repetición

El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo prevé que, sin perjuicio de la responsabilidad que le concierne a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Y el artículo 78 del mismo ordenamiento, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, establece un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, o de un particular que cumpla funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública o a ésta conjuntamente con el funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. En síntesis, el funcionario puede ser condenado a rembolsar siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes trascrita. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Según el inciso segundo del artículo 2 de la citada ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas, podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Y el artículo 4 del citado ordenamiento consagra un deber para las entidades públicas de ejercer la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, pues el incumplimiento de ese deber constituye falta disciplinaria. Podrá entonces llamarse en garantía al servidor o ex servidor público o al particular investido de funciones públicas cuando, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Llamamiento en garantía con fines de repetición / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Tránsito legislativo

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Llamamiento en garantía con fines de repetición / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Tránsito legislativo

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como ocurrió en el sub judice, pues el señor Jerson Medina Narváez fue intervenido quirúrgicamente el 27 de julio de 1993, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Culpa grave o dolo

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación de la culpa grave o el dolo del funcionario, Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 31de agosto de 1999, exp. 10865, sentencia de 27 de noviembre de 2006, exp. 23.049.

REPARACION DIRECTA - Falla en el servicio / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Falta de remisión inmediata a centro hospitalario / RECLUSO - Requería atención médica inmediata

La torsión testicular es un proceso que compromete la circulación de la sangre por el órgano como consecuencia del arrollamiento del conducto espermático, pues interrumpe el suministro de ésta al testículo y a las estructuras circundantes en el escroto. Se considera una emergencia quirúrgica por el riesgo que representa para la gónada. El resultado de la torsión es una obstrucción aguda del flujo venoso con edema secundario que evoluciona hacia la obstrucción arterial y la necrosis del órgano. La condición es más común durante la infancia -primer año de vida- y al comienzo de la adolescencia –pubertad-. Por lo general, se requiere corrección quirúrgica y ésta se debe realizar tan pronto como sea posible luego del inicio de los síntomas. Si la cirugía se lleva a cabo dentro de las 6 primeras horas, se pueden salvar la mayoría de los testículos. No hay duda de que el cuadro clínico que acompañó a Jerson Medina Narváez cuando se encontraba recluido en el centro carcelario requería de una intervención quirúrgica inmediata, pero como ello no ocurrió, el testículo derecho sufrió necrosis, por lo que debió ser extirpado por los cirujanos del Hospital Universitario San José de Popayán.

ASISTENCIA MEDICA - Impone deberes jurídicos y secundarios

La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc). Ese conjunto de deberes que conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización- más que de organismo- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo- llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta). Por la compleja y dispendiosa naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la vida y la salud de las personas, debe exigírsele al médico una especial prudencia y diligencia en su relación con el paciente. En todo caso, debe anotarse, que el comportamiento del médico y de la institución prestadora del servicio de salud, sólo pueden ser juzgados teniendo en cuenta las características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos y las circunstancias específicas de cada enfermedad y de cada paciente en particular; de allí que no es dable exigir a ningún médico, como no se puede hacer con ningún otro miembro de la sociedad, el don de la infalibilidad, pues de lo contrario, todas las complicaciones posibles que surjan dentro del vínculo médico-paciente serían imputables a los profesionales de la salud, lo cual carece de lógica. Lo que se juzga no es en realidad un resultado inadecuado, sino si ese resultado es consecuencia de un acto negligente o descuidado que no se ciñó a las reglas o postulados de la profesión, teniendo en cuenta, claro está, las circunstancias específicas de cada caso en particular.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Apelante único

Es preciso anotar que el demandante tiene la calidad de apelante único, y como quiera que la sentencia no es consultable, la Sala no podrá agravar su situación, sólo la podrá mejorar, si encuentra que hay lugar a ellos, de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Perjuicios morales. Procedencia

No hay duda que la extirpación de uno de los testículos de Jerson Medina Narváez le produjo momentos de angustia, incertidumbre y aflicción, por las implicaciones y repercusiones que ello podría acarrearle en la salud y en el aspecto físico, de suerte que en este caso se encuentra acreditado el perjuicio moral reclamado por el demandante. Teniendo en cuenta los distintos elementos de juicio acreditados en el proceso, así como los parámetros atrás señalados, una tasación justa y acorde con la magnitud del daño moral sufrido corresponde a la fijada por el Tribunal, de manera que dicha suma será confirmada por la Sala, pero en salarios mínimos. En consecuencia, la demandada deberá pagar al actor la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Alteración a las condiciones de existencia. Noción

En el presente caso, para la Sala es claro que la víctima sufrió, a más de un daño moral, que se refleja en el estado de zozobra, angustia y temor padecido, una alteración a las condiciones de existencia, que en la demanda se solicita como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior. La Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran las condiciones habituales o de existencia de las personas. Tal perjuicio, como los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, familiar, laboral, placentera, o de cualquier otra índole.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Alteración a las condiciones de existencia. DEFORMIDAD FISICA Y ESTETICA - Procedencia

En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que la víctima sufrió tanto daño moral como una alteración a las condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas, y se refieren especialmente a la preocupación y la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además es innegable que Jerson Medina Narváez se vio afectado, por la deformidad física y estética en su cuerpo, que inciden en el desarrollo normal de su vida sexual, aunque debe aclararse que la extirpación de un testículo no implica esterilidad o imposibilidad de procrear, según se infiere del dictamen médico legal del Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Cauca, en el que se concluyó que: “La extirpación de un testículo si el otro testículo está funcionando no acarrea problemas, pero en caso de extirpar el sano la persona queda estéril sin posibilidad de procrear, sin embargo la capacidad de reserva del órgano de la reproducción estará disminuida”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 19001-23-31-000-1995-03024-01(17483)

Actor: JERSON MEDINA NARVAEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC-

Decide la Sala los recursos de apelación formulados por el demandante y el Ministerio Público contra la sentencia de 27 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto en ella se decidió lo siguiente:

“1) Declárase al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), administrativamente responsable de las lesión (sic) sufrida por JERSON MEDINA NARVÁEZ, por falla en el servicio médico carcelario, el día 20 de Julio de 1993, en la Penitenciaria Nacional San Isidro de Popayán.

“2) Como consecuencia de lo anterior, condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) a pagar al demandante los perjuicios causados, así:

Por el daño moral, al actor Señor JERSON MEDINA NARVÁEZ, el equivalente a Quinientos (500) gramos de oro fino.

Por daño fisiológico, al actor Señor JERSON MEDINA NARVAÉZ, el equivalente a QUINIENTOS (500) gramos de oro fino.

“El valor anterior se entenderá como condena en concreto y se liquidará en pesos colombianos conforme a certificado que sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecución de esta sentencia expida el Banco de la República.

“3) Absolver al llamado en garantía, médico JOSÉ NAPOLEÓN MONTEALEGRE, por las razones que se dejan expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

“4) Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 176 al 178 del C.C.A.

“5) Niéganse las demás súplicas de la demanda.

“6) Sin costas (Art. 171 del C.C.A).

“7) Envíense copias de esta providencia con las constancias de notificación y ejecutoria al señor Director GENERAL del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la Procuraduría General de la Nación y al Señor Procurador Judicial en Asuntos Administrativos de la Corporación y al interesado” (folio 152, cuaderno 3).

ANTECECEDENTES

El 15 de mayo de 1995, el actor, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, por una falla en la prestación del servicio, pues cuando se encontraba recluido en la Penitenciaria Nacional de San Isidro de Popayán, presentó un fuerte dolor en los testículos, pero el médico del centro reclusorio que lo atendió retardó injustificadamente su traslado a un hospital, lo que provocó que el testículo derecho sufriera necrosis, debiendo ser extirpado por los cirujanos que lo intervinieron quirúrgicamente en el Hospital Universitario San José de Popayán, el 27 de julio de 1993.

Manifestó que permaneció con dolor durante una semana aproximadamente, viéndose en la necesidad de visitar la enfermería en varias ocasiones, siendo atendido siempre por el médico José Napoleón Montealegre, quien le diagnosticó orquitis y le recetó para el dolor voltaren y ambramicina; sin embargo, a pesar de que siguió con el dolor, el citado médico no lo quiso remitir al hospital, no obstante su insistencia. Sólo hasta el 26 de julio de 1993, casi ocho días después de haber presentado la primera sintomatología, otro de los médicos del INPEC lo remitió a urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán, lugar en el cual fue intervenido quirúrgicamente por los médicos Carlos Felipe Chaux y Jorge Darío Méndez, quienes le manifestaron que si él hubiera sido atendido dentro de las 24 horas siguientes a cuando presentó por primera vez dolor, no habría sido necesario extirparle el testículo.

Por concepto de perjuicios morales, el actor pidió una suma equivalente, en pesos, a 2000 gramos de oro, igual suma de dinero que fue solicitada por concepto de perjuicios fisiológicos. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, pidió las sumas de dinero que debió sufragar por gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y medicamentos, mientras que, por lucro cesante, pidió las sumas de dinero que lograren demostrarse en el proceso, por la disminución de su capacidad productiva por el resto de la vida (folios 1, 2, cuaderno 1).

Mediante auto de 5 de junio de 1995, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público (folios 19, 20, 27 a 52, cuaderno 1).

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, sostuvo que no se acreditó la falla del servicio alegada por el actor, pues las lesiones que sufrió Jerson Medina Narváez se debieron al hecho exclusivo de un tercero, lo cual lo exonera de responsabilidad. En el mismo escrito de contestación de la demanda llamó en garantía al médico de la Penitenciaria Nacional de San Isidro de Popayán que atendió al interno (folios 39 a 44, cuaderno 1).

Por su parte, el Ministerio Público llamó en garantía al médico José Napoleón Montealegre, quien atendió a la víctima cuando ésta se encontraba recluida en la cárcel, pues sin razón aparente retardó inexplicablemente el traslado oportuno del recluso al hospital (folios 61 a 63, cuaderno 1).

Mediante auto de 12 de julio 1996, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió el llamamiento en garantía del médico Napoleón Montealegre (folios 74 a 78, cuaderno 1).

El citado médico se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía formulado en su contra, por estimar que no hubo negligencia de su parte en la atención médica que le suministró al interno Medina Narváez, pues el cuidado del paciente estuvo acorde con las posibilidades médicas que le brindaba el penal en ese momento. Sostuvo que las condiciones económicas del centro reclusorio son precarias, lo cual imposibilita muchas veces el traslado seguro de los internos fuera de las instalaciones. No es común que la patología que presentó Jerson Medina Narváez ocurra en adultos, pues ese cuadro es más frecuente en niños, de allí que “un caso atípico de torción de cordón se confundió con una epidídimo orquititis, justamente porque esta inflamación del testículo es frecuente especialmente durante el período de máxima actividad sexual, es decir, entre los 20 y 40 años”. Llama la atención, según dijo, la apatía del paciente, pues si éste se sentía delicado de salud, debió acudir a otro médico. Finalmente indicó que la extirpación de un testículo no produce limitación alguna, “pues no hay disminución de las hormonas masculinas, por lo tanto los caracteres sexuales se mantienen, el impulso sexual hacia el sexo opuesto y la capacidad de reproducción igualmente están conservados” (folio 88, cuaderno 1).

Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 4 de junio de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 94 a 98, 111, 112, 114, cuaderno 1).

La parte actora pidió que se acogieran las pretensiones de la demanda, habida cuenta que se demostró la falla del servicio de la demandada, por haber retardo injustificadamente el traslado de la víctima a un centro hospitalario. No hay duda que si el interno hubiera sido atendido dentro de las 24 horas siguientes a cuando presentó dolor por primera vez, no habría sido necesario extirparle el testículo, tal como lo señaló el cirujano que intervino quirúrgicamente al recluso (folios 116, 117, cuaderno 1).

El Ministerio Público pidió que se declarara responsable al Instituto Nacional y Penitenciario, INPEC, por las lesiones que sufrió Jerson Medina Narváez, toda vez que el material probatorio valorado en el proceso evidencia una falla en la prestación del servicio imputable a la demandada, que dio lugar a que la víctima sufriera la extirpación de uno de sus testículos, por no brindarle una adecuada y oportuna atención médica, evidenciándose una clara negligencia del médico del INPEC, José Napoleón Montealegre. Señaló que el testimonio del cirujano que intervino al paciente es claro en afirmar que en los casos en que se presentan torsiones testiculares se debe remitir al enfermo inmediatamente a cirugía, y así evitar la necrosis del tejido y la extirpación de testículo, que fue lo que precisamente no hizo el médico del INPEC. Manifestó que se encuentran acreditados los perjuicios morales, fisiológicos y materiales, en la modalidad de lucro cesante, que sufrió Jerson Medina Narváez, por lo que la Sala deberá reconocerlos. Finalmente, el Ministerio Público pidió que se condenara al llamado en garantía a reembolsar las sumas de dinero que la demandada deba realizar como consecuencia de una posible condena en su contra, habida cuenta que su actuación fue gravemente culposa (folios 118 a 128, cuaderno 1).

La demandada guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia de 27 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la responsabilidad de la entidad demandada y la condenó en los términos citados ab initio, pues se demostró en el plenario que a Jerson Medina Narváez no se le dispensó una atención médica adecuada y oportuna, lo que conllevó a que el cuadro clínico que él presentaba se complicara, debiendo ser trasladado de urgencia al hospital, donde se le practicó una intervención quirúrgica y se le extirpó el testículo derecho, por encontrarse en estado de necrosis. No hay duda que el médico que lo atendió inicialmente no adoptó las medidas necesarias para remediar la situación, evidenciándose de su parte una atención médica inadecuada.

A pesar de lo afirmado anteriormente, el Tribunal se abstuvo de condenar al médico llamado en garantía, por estimar que resultan razonables las excusas por él presentadas en cuanto a la precariedad y limitaciones a las que se ven avocados los médicos encargados del estado de salud de los internos recluidos en las cárceles del país. Manifestó que la patología de torsión testicular que afectó al paciente corresponde generalmente a una patología de niños o adolescentes, aunque un hombre adulto puede llegar a sufrirla, según el dictamen No 0085-99-RML rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Cauca, dictamen en el que además se indica que el tratamiento que debe dispensarse frente a un cuadro clínico de esa naturaleza es precisamente con antibióticos y antiinflamatorios, como lo hizo el médico llamado en garantía.

En ese orden de ideas, “resultando compatible la sintomatología presentada por el interno con la diagnosis realizada por el médico llamado en garantía y la conducta profiláctica por él dictaminada, el error de diagnóstico en que incurrió no alcanza a tener la virtualidad que le otorga el Señor Colaborador Fiscal, como que no constituye un error inexcusable que surgiera de una conducta ajena a toda razonabilidad, por lo que mal puede catalogarse como error proveniente de una culpa grave y, mucho menos, surgida de la mala intención” (folio 149, cuaderno 1).

Recurso de apelación

Dentro del término legal, la parte actora y el Ministerio Público formularon recurso de apelación contra la decisión anterior.

El primero de ellos pidió que se modificara la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca en el sentido de que se accediera a la totalidad de las súplicas formuladas en la demanda, por estimar que los perjuicios reclamados se encuentran debidamente acreditados en el proceso; además, las sumas reconocidas deberán liquidarse con los intereses a los que alude el artículo 177 del C.C.A.

Manifestó que si bien el Tribunal negó el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitados por el demandante, con fundamento en que se desconocen los ingresos que éste percibía, la jurisprudencia del Consejo de Estado viene sosteniendo, de tiempo atrás, que en esos eventos se presume que la víctima devengaba, por los menos, un salario mínimo, de suerte que deberá tenerse en cuenta dicho monto para calcular el lucro cesante dejado de percibir como consecuencia de la limitación física padecida (folios 157, 158, cuaderno 3).

El actor adicionó el recurso de apelación dentro del término de ejecutoria, pero no dijo nada distinto a lo sostenido anteriormente (folios 164, 165, cuaderno 1).

Por su parte, el Ministerio Público pidió que se revocara el numeral 3º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto se abstuvo de condenar al llamado en garantía, pues, a su juicio, la providencia recurrida es contradictoria, ya que de un lado declara la responsabilidad de la entidad demandada, con fundamento en una falla en la prestación del servicio, por no habérsele dispensado una atención adecuada al paciente, pero concluye que el accionar del médico llamado en garantía no fue gravemente culposo.

Sostuvo que la responsabilidad del llamado en garantía no surge por el hecho de que éste hubiese errado en el diagnóstico del paciente, o porque haya actuado con mala intención. Lo que se censura de su conducta es precisamente que éste “no le prestó el debido cuidado, la atención que sus dolencias ameritaban, falta de cuidado que en últimas conllevó a que le fuera extirpado el testículo derecho en el Hospital Universitario San José, intervención quirúrgica que pudo ser evitada si lo remite a este centro de salud ante los síntomas de dolor que le manifestó y tan pronto le hubiera practicado un examen físico, para el cual no requería contar con determinado instrumental o equipo médico como lo arguye el llamado en garantía en su defensa” (folio 174, cuaderno 3).

El estado de salud de Yerson Medina Narváez ameritaba su remisión inmediata a un centro hospitalario, y así lo debió entender el médico llamado en garantía, sin embargo ello no ocurrió, pues debió transcurrir un lapso de ocho días para que otro médico, distinto del llamado en garantía, al notar la gravedad del asunto, ordenara la reclusión del interno en el hospital, lo que sin duda perjudicó el estado clínico del paciente, encontrando los médicos como única salida posible la extirpación del testículo derecho. No hay duda que si el médico tratante hubiese remitido oportunamente a la víctima a un centro hospitalario, “seguramente el procedimiento quirúrgico que se adelantó de extirpación del testículo se hubiera obviado” (folio 177, cuaderno 3).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

Mediante auto de 31 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió los recursos de apelación formulados contra la sentencia anterior y, por auto de 28 de enero de 2000, fue admitido por esta Corporación (folios 160, 179, cuaderno 3).

El 25 de febrero de 2000, el Despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 181, cuaderno 3).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 182, cuaderno 3).

CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación formulados por el demandante y el Ministerio Público contra la sentencia de 27 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Previamente a decidir los recursos interpuestos, es menester anotar que el Tribunal encontró acreditada la responsabilidad de la entidad demandada, aspecto éste que no fue motivo de impugnación por las partes, y como quiera que la sentencia no es consultable, la Sala se limitará al estudio de la indemnización de perjuicios reclamados en la demanda, pues dicho punto fue objeto de reparo por la parte actora. También abordará la Sala lo atinente a la responsabilidad del llamado en garantía, pues el Ministerio Público recurrió la decisión del Tribunal que lo absolvió de responsabilidad.

En orden a decidir los recursos de apelación propuestos, la Sala abordará, en primer lugar, el aspecto relacionado con la responsabilidad del médico José Napoleón Montealegre Canencio, quien fue llamado en garantía al proceso por la entidad demandada y el Ministerio Público; luego centrará el estudio de lo atinente a la indemnización de perjuicios reclamados por los demandantes.

Llamamiento en garantía

El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden contractual o legal, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso[1]. En el mismo sentido se ha reiterado también que “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”.

En ese sentido se ha dicho que las relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diversas de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demandado resulte condenado, el llamado en garantía esté obligado a indemnizar o rembolsar la suma que llegare a pagar el primero como consecuencia de la condena impuesta, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo[2].

El llamamiento en garantía o mejor la pretensión a él inherente está condicionada al resultado de la sentencia, pues cobra fuerza y virtualidad sólo cuando una de las partes tiene derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer[3].

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Por su parte, el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo prevé que, sin perjuicio de la responsabilidad que le concierne a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Y el artículo 78 del mismo ordenamiento, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000[4], establece un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, o de un particular que cumpla funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública o a ésta conjuntamente con el funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso.

En síntesis, el funcionario puede ser condenado a rembolsar siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes trascrita.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Según el inciso segundo del artículo 2 de la citada ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas, podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Y el artículo 4 del citado ordenamiento consagra un deber para las entidades públicas de ejercer la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, pues el incumplimiento de ese deber constituye falta disciplinaria. Podrá entonces llamarse en garantía al servidor o ex servidor público o al particular investido de funciones públicas cuando, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos[5].

Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como ocurrió en el sub judice, pues el señor Jerson Medina Narváez fue intervenido quirúrgicamente el 27 de julio de 1993, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo consagrados en el Código Civil:

“ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[6] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política[7] y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

En consideración a lo anterior, la Sala[8] ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-.

Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública[9].

En el sub judice, se encuentra acreditado que José Napoleón Montealegre Canencio se posesionó ante la Secretaría Administrativa de la Gobernación de Popayán, para “desempeñar funciones como médico de medio tiempo en la Penitenciaria Nacional de Popayán”, permaneciendo en el cargo hasta el 3 de enero de 1994, cuando le fue aceptada la renuncia, según se desprende de la comunicación remitida al Tribunal Administrativo del Cauca, por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la cual obra en original (folio 71, cuaderno 1).

Está acreditado que el señor Jerson Medina Narváez ingresó a urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán el 26 de julio de 1993, presentando un fuerte dolor en la región inguinal y hemiescroto homolateral, indicativo de una torsión del cordón espermático, según la historia clínica No 354122 remitida al proceso por el Hospital Universitario San José de Popayán (folios 14 a 26, cuaderno 2).

Los médicos que valoraron inicialmente al paciente en el hospital estimaron que era conveniente y necesario que éste fuese intervenido quirúrgicamente, pues el cuadro clínico que presentaba en ese momento lo ameritaba urgentemente. Por su parte, el urólogo que atendió a Jerson Medina Narváez confirmó el diagnóstico de los médicos en cuanto a que al interno lo aquejaba una torsión testicular, razón por la cual tomó la decisión de intervenirlo quirúrgicamente, previa explicación del procedimiento a seguir, y de la necesidad de extirparle el testículo derecho, por encontrarse en estado de necrosis, obteniendo inmediatamente su autorización.

El 27 de julio de 1993, Jerson Medina Narváez fue intervenido quirúrgicamente, por presentar necrosis isquémica, hemorragia e inflamación aguda, siendo necesario practicarle una orquidectomía. El 29 de julio del mismo año fue dado de alto, según lo indica la historia clínica a la que se hizo alusión.

En la demanda se dijo que Jerson Medina Narváez, quien se encontraba recluido en la Penitenciaria Nacional de San isidro de Popayán, presentó un fuerte dolor en los testículos el día 20 de julio de 1993, razón por la cual fue conducido por uno de los guardianes a la enfermería, pero como ya era muy tarde, no fue posible remitirlo al hospital, pues a esa hora de la noche no había guardias disponibles ni vehículo alguno en qué movilizarse.

Al día siguiente fue examinado por el médico José Napoleón Montealegre, quien le diagnóstico orquititis y le recetó voltaren y ambramicina. El 23 de julio siguiente, el paciente acudió nuevamente donde el médico Montealegre, quien le volvió a recetar ambramicina y le manifestó que su cuadro clínico no era grave. El 26 de julio de ese año, el interno fue requerido desde la enfermería por el doctor Darío Pino, otro de los médicos del INPEC, para interrogarlo acerca de cuál era la razón para no haber sido remitido al hospital, ordenando inmediatamente su traslado a dicho lugar, a fin de que se le practicara la correspondiente intervención quirúrgica.

A juicio del Ministerio Público, en este caso resulta comprometida la responsabilidad del médico del INPEC, José Napoleón Montealegre, pues fue él quien atendió inicialmente al interno Jerson Medina Narváez, y a pesar de que éste presentaba fuertes dolores en los testículos, omitió injustificadamente remitirlo al hospital, lo que agravó su cuadro clínico y provocó que el testículo derecho sufriera necrosis, debiendo ser intervenido de urgencia en el Hospital Universitario San José de Popayán, para extirparle dicho órgano.

El médico cirujano Carlos Felipe Chaux Mosquera, quien intervino quirúrgicamente al señor Medina Narváez, rindió declaración en este proceso, y manifestó lo siguiente:

“Recuerdo al paciente, en esa época yo trabajaba como cirujano de planta en el Servicio de Urgencias del hospital San José, y el citado paciente llegó remitido de la Penitenciaría por un dolor escrotal agudo (…), con una impresión diagnóstica de una torción (sic) testicular, y fue necesario llevarlo a cirugía, se le explicó al paciente que el tiempo transcurrido desde el inicio de la torción (sic) testicular hasta el momento de haber sido llevado al hospital era demasiado prolongado y que por lo tanto el testículo ya debía estar necrozado y era necesario extirparlo, por lo tanto se le explicó la situación al paciente ya que era estrictamente necesario llevarlo a cirugía. En la cirugía que se realizó con el residente a mi cargo, el doctor Méndez, se confirmó la sospecha de que el testículo ya estaba necrozado, por lo tanto fue necesario extirparlo. Esta situación se hubiera podido evitar si el paciente hubiese sido llevado rápidamente al servicio de urgencias. En los casos en los que se presentan torciones testiculares hay que llevar rápidamente al paciente a cirugía para evitar la isquemia y por ende la necrosis del tejido testicular (…) La necrosis depende del grado de isquemia y éste a su vez depende de la torción que tenga el cordón y sus elementos, por lo tanto una necrosis puede presentarse muy rápidamente en cuestión de horas” (folio 27, cuaderno 2).

Puede extraerse del testimonio del cirujano que intervino quirúrgicamente al señor Jerson Medina Narváez, que en los casos en los que se sufre de torsión testicular, es necesario que el paciente reciba una pronta y adecuada atención médica, de lo contrario se ve expuesto a sufrir necrosis del testículo, como en efecto ocurrió con el señor Medina Narváez.

Algunos hombres pueden estar predispuestos a la torsión testicular como resultado del tejido conectivo inadecuado dentro del escroto. Sin embargo, la condición puede resultar de trauma al escroto, particularmente si se presenta inflamación significativa. Igualmente, es posible que ocurra después del ejercicio vigoroso o que no tenga una causa obvia.

La condición es más común durante la infancia -primer año de vida- y al comienzo de la adolescencia –pubertad-. Por lo general, se requiere corrección quirúrgica y ésta se debe realizar tan pronto como sea posible luego del inicio de los síntomas. Si la cirugía se lleva a cabo dentro de las 6 primeras horas, se pueden salvar la mayoría de los testículos.

No hay duda de que el cuadro clínico que acompañó a Jerson Medina Narváez cuando se encontraba recluido en el centro carcelario requería de una intervención quirúrgica inmediata, pero como ello no ocurrió, el testículo derecho sufrió necrosis, por lo que debió ser extirpado por los cirujanos del Hospital Universitario San José de Popayán. A pesar de ello, en el sub judice el material probatorio obrante en el plenario no permite establecer que el médico del INPEC, José Napoleón Montealegre, es el responsable del daño que sufrió el señor Medina Narváez.

En efecto, en la demanda se dijo que el citado médico no le dispensó a la víctima una oportuna y adecuada atención médica, porque retardó injustificadamente su remisión al hospital, pero resulta que no obra prueba alguna en el plenario que haga alusión al comportamiento que habría asumido el médico Montealegre en relación con el paciente.

Según los hechos de la demanda, Jerson Medina Narváez presentó un fuerte dolor en los testículos el día 20 de julio de 1993, razón por la cual fue conducido por uno de los guardianes a la enfermería, sin embargo no obra prueba de que el interno hubiere sido remitido ese día a dicho lugar. Se dijo también que el recluso volvió al día siguiente a la enfermería porque el dolor no cesaba, y que fue atendido ésta vez por el médico llamado en garantía, quien le habría recetado voltaren y ambramicina, pero tampoco hay prueba de que dicha consulta se hubiere realizado. Lo mismo ocurre con la afirmación según la cual Jerson Medina Narváez acudió nuevamente al consultorio del doctor Montealegre el 23 de julio de ese año, y que éste le habría recetado otra vez ambramicina y le habría manifestado que su cuadro clínico no era grave, de lo cual tampoco hay prueba en el proceso.

La única prueba que alude a los anteriores hechos corresponde a un oficio que fue dirigido por el INPEC al Tribunal Administrativo del Cauca, en el que se indica que no “existen diarios de consulta médica ni Historias Clínicas en la Penitenciaría del mencionado interno, dichos archivos fueron destruidos en su totalidad en disturbios ocurridos en Mayo de 1998 (toma guerrillera y fuga masiva de presos)” (folio 86, cuaderno 2), pero que en la minuta de guardia consta que el 26 de julio de 1993 fue atendido el interno Jerson Medina Narváez por el doctor Darío Pino Bravo, quien remitió al recluso al Hospital Universitario San José de Popayán. Para tal efecto, el INPEC allegó al proceso copia de la minuta de guardia, de la cual se infiere que el citado recluso fue traslado de urgencia al hospital.

De otro lado, el médico llamado en garantía negó que los hechos narrados en la demanda hayan ocurrido realmente así, aunque admitió que atendió al señor Jerson Medina Narváez en el reclusorio, quien presentaba un cuadro clínico en los testículos, pero no especificó cuántas veces estuvo en su consultorio, ni la fecha en que ello ocurrió, de suerte que no es posible afirmar categóricamente, como lo hace la demanda, que el citado médico retardó injustificadamente la remisión del paciente al hospital, pues no se demostró que éste hubiese acudido al consultorio del llamado en garantía las veces que se dice en la demanda. Lo único cierto es que el recluso fue remitido el 26 de julio de 1993 al Hospital San José de Popayán, fecha que coincide con el ingreso del interno al centro hospitalario aludido, según se desprende de la historia clínica allegada al proceso por el mencionado hospital (folios 18 a 26, cuaderno 2).

Al no existir prueba de la fecha ni de las veces en que el señor Jerson Medina acudió al consultorio del médico llamado en garantía, mal podría afirmarse que éste retardó injustificadamente su remisión a un centro hospitalario. La única prueba que obra al respecto corresponde a la minuta de guardia, y según la misma el recluso fue atendido el 26 de julio de 1993 en el consultorio del INPEC, fecha en la cual fue remitido al centro hospitalario en el que finalmente fue intervenido quirúrgicamente.

Por la compleja y dispendiosa naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la vida y la salud de las personas, debe exigírsele al médico una especial prudencia y diligencia en su relación con el paciente. En todo caso, debe anotarse, que el comportamiento del médico y de la institución prestadora del servicio de salud, sólo pueden ser juzgados teniendo en cuenta las características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos y las circunstancias específicas de cada enfermedad y de cada paciente en particular; de allí que no es dable exigir a ningún médico, como no se puede hacer con ningún otro miembro de la sociedad, el don de la infalibilidad, pues de lo contrario, todas las complicaciones posibles que surjan dentro del vínculo médico-paciente serían imputables a los profesionales de la salud, lo cual carece de lógica. Lo que se juzga no es en realidad un resultado inadecuado, sino si ese resultado es consecuencia de un acto negligente o descuidado que no se ciñó a las reglas o postulados de la profesión, teniendo en cuenta, claro está, las circunstancias específicas de cada caso en particular.

En el presente asunto, no se discute el hecho de que el médico Montealegre Canencio le hubiere diagnosticado al recluso orquitis en lugar de torsión testicular, como lo aseguró el Ministerio Público, sino que el galeno habría retardado injustificadamente la remisión del paciente al hospital, aspecto éste que no se acreditó en el plenario, de suerte que no es posible predicar que en este caso el médico aludido obró con culpa grave, y que éste hubiere sido el causante de que a Jerson Medina Narváez le extirparan el testículo derecho.

Hechas las anteriores precisiones, habrá de confirmarse la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca en cuanto se abstuvo de condenar al doctor José Napoleón Montealegre Canencio, por estimar no acreditado que obró con culpa grave.

Indemnización de perjuicios:

Previo a decidir este punto, es preciso anotar que el demandante tiene la calidad de apelante único, y como quiera que la sentencia no es consultable, la Sala no podrá agravar su situación, sólo la podrá mejorar, si encuentra que hay lugar a ellos, de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso.

Perjuicios morales

El actor pidió una suma equivalente, en pesos, a 2000 gramos de oro, por dicho concepto. Por su parte, el Tribunal condenó a la demandada a pagar una suma equivalente, en pesos, a 500 gramos de oro (folio 151, cuaderno 3).

El actor recurrió la anterior decisión y pidió que se accediera a la totalidad de los perjuicios solicitados en la demanda, por cuanto se encontraban acreditados en el plenario.

Según el dictamen de Medicina Laboral proferido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional Cauca, Jerson Medina Narváez presenta una incapacidad permanente parcial del 20%, “se palpa testículo izquierdo, no se palpa el derecho y se observa cicatriz lado derecho normal” (folios 73, 74, cuaderno 2).

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad[12].

Teniendo en cuenta los distintos elementos de juicio acreditados en el proceso, así como los parámetros atrás señalados, una tasación justa y acorde con la magnitud del daño moral sufrido corresponde a la fijada por el Tribunal, de manera que dicha suma será confirmada por la Sala, pero en salarios mínimos. En consecuencia, la demandada deberá pagar al actor la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

Perjuicios fisiológicos.

El actor pidió, por dicho concepto, una suma equivalente, en pesos, a 2000 gramos de oro, “en razón a la merma en su goce fisiológico, al quedar de por vida con una grave deformidad en su cuerpo, que no le permite llevar una vida normal como la que llevaba” (folio 1, cuaderno 1).

La Sala ha considerado[14] que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran las condiciones habituales o de existencia de las personas.

Tal perjuicio, como los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, familiar, laboral, placentera, o de cualquier otra índole.

En consecuencia, como se pretende la indemnización por la alteración a las condiciones de existencia, perjuicio que aún no se ha reparado, la Sala condenará en este caso a la demandada a pagar a la víctima, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Perjuicios materiales

Daño emergente

El actor pidió, por dicho concepto, las sumas de dinero que lograren demostrarse en el proceso, correspondientes a los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y medicamentos, pretensión que fue negada por el Tribunal, por estimar que no se encontraba acreditada. La Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó dicha pretensión, habida cuenta que no obra en el plenario prueba alguna que haga alusión a los gastos en los cuales habría incurrido el demandante.

Lucro cesante

El actor pidió que se reconociera dicho perjuicio, con fundamento en que la lesión que sufrió lo perjudicaría por el resto de la vida, pero el Tribunal lo negó, por estimar que el actor no acreditó que era una persona económicamente activa.

La Sala confirmará la decisión del Tribunal de negar dicho perjuicio, pero por razones distintas a las allí señaladas.

En efecto, si bien en este caso el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Regional Cauca, certificó pérdida de capacidad laboral del señor Jerson Medina Narváez, por la extirpación de uno de sus testículos, en un porcentaje equivalente al 20%, lo cierto es que dicha pérdida anatómica no implica necesariamente el detrimento o disminución de la capacidad laboral o productiva.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 27 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca; en su lugar,

DECLÁRASE responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, por los daños causados al señor Jerson Medina Narváez, en hechos ocurridos el 27 de julio de 1993.

CONDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, a pagar a Jerson Medina Narváez, por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, a pagar a Jerson Medina Narváez, por concepto de alteración a las condiciones de existencia, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

ABSUÉLVASE de toda responsabilidad al médico llamado en garantía, José Napoleón Montealegre Canencio.

Sin condena en costas.

Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal Administrativo del Cauca cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala

Con aclaración de voto

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

PERJUICIO INMATERIAL - Daño a la vida de relación / PERJUICIO INMATERIAL - Alteración a las condiciones de existencia

Los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado el daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, así como la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia. En mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso. En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007, ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia. El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007, en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno. Por último, en recientes pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc.

PERJUICIO INMATERIAL - Daño fisiológico

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia –entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula–, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material –es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables–. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc. No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas, lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades como por ejemplo el haber decretado una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo, sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esas circunstancias especiales, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, sería el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto. En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 19001-23-31-000-1995-03024-01(17483)

Actor: JERSON MEDINA NARVAEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC-

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 23 de septiembre del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En el proveído ya señalado, en cuanto concierne a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, se consignó lo siguiente:

“(…) Perjuicios fisiológicos

“En el presente caso, para la Sala es claro que la víctima sufrió, a más de un daño moral, que se refleja en el estado de zozobra, angustia y temor padecido, una alteración a las condiciones de existencia, que en la demanda se solicita como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior.

“La Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran las condiciones habituales o de existencia de las personas.

“(…) En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que la víctima sufrió tanto un daño moral como una alteración a las condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas, y se refieren especialmente a la preocupación y la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además es innegable que Jerson Medina Narváez se vio afectado, por la deformidad física y estética de su cuerpo, que inciden en su vida sexual, aunque debe aclararse que la extirpación de un testículo no implica esterilidad o imposibilidad de procrear, según se infiere del dictamen médico legal del Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Cauca...

“(…)” (páginas 24 y 25).

Razones y fundamentos de la aclaración

En el proyecto sometido a consideración de la Sala se incluía un acápite dirigido a sistematizar y precisar el contenido del daño inmaterial, como quiera que, desde la perspectiva personal estoy convencido que la posición mayoritaria incurre en un yerro conceptual al equiparar la alteración grave de las condiciones de existencia con el daño a la vida de relación y, de otro lado, entender que el perjuicio fisiológico o daño a la salud se encuentra inmerso dentro del citado tipo de daño no patrimonial. En la discusión del asunto correspondiente, la posición mayoritaria adoptó la determinación de suprimir el mencionado capítulo, razón por la que se aclara el voto en relación con la providencia de la cual, reitero, fui el Consejero Ponente.

Los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado el daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, así como la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia. En mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007[15], ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.

El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007[16], en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.

Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal.

En efecto, así se anticipó la Corte Suprema de Justicia durante el período de la corte de oro, cuando reflexionó en los siguientes términos:

“Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de este siglo: “El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos…

“Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aun más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y daño…”[17]

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podría denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el código civil.

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 ley 446 de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho[18].

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual –civil y del Estado– consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares[19].

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?

Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.

En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

“el PERJUICIO FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...... A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO…”

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se trascribe a continuación[20]:

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d´agrément), loss ofamenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano[21].

“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”.[22]

“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.[23]

“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

“(...)

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”[24], perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”.

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso[25]:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física.[26] Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

“Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión - daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”.[27]

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.[28]

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

“Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.” (Cursivas del original - negrillas adicionales).

Por último, en recientes pronunciamientos[29] del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842, ya trascrita.

En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se sostuvo:

“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”.[30]

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.

“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.”

“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”[31].

“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence[32] pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”[33] o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”[34].

“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.

“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario.”[35] (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto –daño evento– (artículo 49 C.P. derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas, lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades como por ejemplo el haber decretado una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo[36], sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esas circunstancias especiales, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, sería el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado[37].

Como se aprecia, el daño a la salud[38] –denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico–, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992[39], por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993[40], proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:

“8. El daño especial.

“8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido… en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez…” b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el “préjudice d´agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a.- El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc., b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido., c.- El fisiológico, que pretende darle oportunidad a una persona como… que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer…

“(…) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino.”

Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país[41], el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice d´agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades.”[42]

Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana –supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación–, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la que se puntualizó:

“(…) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral subjetivo.

“4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos…”[43].

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos[44].

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico - legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”[45].

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la órbita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)[46], sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)[47].

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial[48].

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica[49].

Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”[50].

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal[51]. No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.

En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar lo que se pretende poner a consideración a través de esta postura, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de bienes jurídicos, más no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado mediante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.

Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud (v.gr. el daño existencial del derecho italiano) que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se debe dejar abierta la posibilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

Así las cosas, considero que la jurisprudencia nacional ha restringido la posibilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la tutela judicial.

De otra parte, la postura que se defiende en este plano en modo alguno propende por una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que atiende a la necesidad de indemnizar de forma autónoma e independiente, las diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurídico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho dañoso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo que reflejará una mejor concepción del Estado Social de Derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.

En conclusión, los conceptos de daño a la vida de relación adoptado a partir del año 2000, y modificado por el de alteración a las condiciones de existencia desde el año 2007, no los comparto, puesto que tales aserciones, de conformidad con las anteriores razones, no se acompasan con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses legítimos, en donde se conjugan aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de los llamados daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa, conceptos que como lo he precisado en estas líneas deben ser confinados del ámbito indemnizatorio del perjuicio no patrimonial, para darle paso a categorías o voces que reflejen un manejo más apropiado de los bienes, derechos e intereses legítimos a ser resarcidos desde una perspectiva objetiva (con una comprensión estática y dinámica de las consecuencias del daño), que permita dotar al sistema de equidad y, por sobre todo, garantizar en cada caso concreto los principios de igualdad material y de dignidad humana[52].

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 15871 de 1999

[2] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General, DUPRE EDITORES, Bogotá, pag. 344.

[3] Corte suprema de Justicia, sentencia de septiembre 5 de 1977.

[4] Sentencia de 11 de abril de 2000; M.P: Antonio Barrera Carbonell

[5] Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 17.482

[6] Sentencia de 31de agosto de 1999, exp. 10865.

[7] El artículo 83 Constitucional dispone: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

[8] Sentencia de 27 de noviembre de 2006, exp. 23.049

[9] Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 26.708

[10] www.nlm.nih.gov/medineplus/spanish/ency/article

[11] BUERES ALBERTO, Responsabilidad civil de los médicos, vol I, Buenos Aires, págs. 89, 90

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros – William Alberto González y otra.

[13] Denominación que fue adoptada mediante sentencia AG- 385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordónez Sandoval.

[14] Sentencia de 1 de noviembre de 2007, expediente 16.407

[15] Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclaración de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.

[16] Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. AG-029.

[17] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. No.1932, pág. 58.

[18] “En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales.” CORTÉS, Edgar “Responsabilidad Civil y daños a la persona – El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 13.

[19] “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de privilegio.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 15.

[20] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

[21] Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.

[22] Max Le Roy. L´evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.

[23] Ibidem, p. 67.

[24] Ibidem.

[25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

[26] NAVIA ARROYO, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico – de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporación – corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

[27] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.

[28] Ibid. p.p. 252 a 263.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaración de voto del ponente sobre esta materia.

[30] Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicación número: 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: JORGE ENRIQUE RENGIFO LOZANO Y OTROS, Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

[31] Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

[32] Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

[33] Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

[34] Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

[35] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[36] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009, exp. 16925, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[37] “Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio, vuelve en confusión al decir que, “habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de… con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que elle tiene de una silla de ruedas y de un acompañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 255.

[38] “…la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión “daño a la salud”, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño biológico se refiere a aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en que vive.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 21 y 22. Consultar igualmente: BUSNELLI, Francesco Donato, “Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente” Torino, 2001, pág. 3 y s.s.

[39] Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, exp. 25878, M.P. Humberto Cárdenas.

[40] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1993, exp. 7772, M.P. Daniel Suárez Hernández.

[41] “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley.”

[42] www.who.int/en/

[43] Cf. Corte de Casación Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, No. 4712. (Traducción libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, números 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte de Casación Italiana, así como las sentencias Nos. 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo país.

[44] “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.

[45] VICENTE Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, Pág. 139.

[46] “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana No. 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior.” KOTEICH Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 259.

[47] Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, No. 26972.

[48] Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

[49] “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 57.

[50] “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

[51] “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

[52] “En todas las actividades es saludable, de vez en cuando, poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por mucho tiempo se han dado como seguras.” Bertrand Russell.

19001-23-31-000-1995-03024-01(17483) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

FALLA:

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

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