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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 19001-23-31-000-1995-12130-01(18159)
Actor: HERNANDO SOLARTE GOMEZ Y OTROS
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se declaró administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías- Invías, por los daños causados al inmueble ubicado en el kilómetro 1, a la salida al sur de la ciudad de Popayán, identificado con el número 28-145, de propiedad del demandante.
- ANTECEDENTES
- Demanda y trámite procesal en la primera instancia
1.1. El 5 de diciembre de 1995, los señores Hernando Solarte Gómez y Maria Julia Molina de Solarte, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Yina Paola y Hernando Mauricio Solarte Molina; María Isabel y Ana Lucía Solarte Molina, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Vías, -Invías-, de los perjuicios causados con motivo de la destrucción de su casa de habitación y solar adyacente, ubicada sobre la carretera Panamericana, por las obras iniciadas por el demandado en el mes de febrero de 1995, y que configuraron el daño a mediados de esa anualidad.
En consecuencia pidieron, por concepto de perjuicios morales, la suma de 1000 gramos de oro para cada uno de los esposos demandantes, y 500 gramos de oro para cada uno los hijos.
Por concepto de perjuicios materiales, solicitaron:
Por daño emergente, el valor del inmueble de 3 plantas, el lote donde se encuentra construido y otro aledaño al mismo, estimado todo en el equivalente a ochenta millones de pesos ($ 80.000.000)
Por lucro cesante, cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) mensuales desde la fecha en que se configuró el daño, hasta que se haga efectivo el pago de la indemnización, toda vez que han debido pagar arrendamiento en otro lugar y por la disminución del ingreso económico originado en la deficiente administración de la estación de combustibles “Solarte”, de su propiedad, contigua a la vivienda destruida, por encontrarse distanciado de su nuevo lugar de residencia.
Como fundamento de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:
1.1.1. El señor Hernando Solarte Gómez, adquirió el inmueble ubicado en el paraje de Puelenje, Autopista Sur de la ciudad de Popayán, por compraventa a la señora Rosa Elena Uribe de Muñoz, en el mes de octubre de 1983, solemnizada en escrituras públicas Nros. 3031 del 28 de octubre de 1983 y 2184 de 4 de agosto de 1988, registradas en la Notaría 1ª de Popayán.
1.1.2. Además de la vivienda de habitación, en el lote contiguo funciona una estación de Gasolina y combustibles, venta de repuestos de automotores y lavado de los mismos, atendida por su propietario.
1.1.3. El Instituto Nacional de Vías- Invías, inició el proyecto de construcción de la variante para el tránsito interdepartamental de vehículos automotores, amén de otras obras públicas aledañas a las casa de propiedad del señor Solarte.
Tal proyecto tuvo inicio en el mes de febrero de 1995, con el levantamiento de planos de lo que sería la obra y con la adquisición de varios bienes comprados a sus propietarios, con el fin de destinarlos a la construcción de la misma.
Afirman los actores que sostuvieron diálogos con las entidades encargadas de la obra, con el fin de comprarles su casa y lote, sin que se llegara a ninguna negociación cierta.
1.1.3. Una vez iniciaron las obras de ampliación de la vía Panamericana, y construcción de un “round point”, empezaron a producirse una serie de fenómenos en la estructura y la cimentación de la casa de habitación de los actores, tales como agrietamiento de paredes, hundimiento de pisos con fractura de losas y baldosas, daños más notorios en la primera planta, que amenazó la ruina total de la construcción.
Se dijo, igualmente, que el inmueble quedó inservible e inhabitable, lo que generó un perjuicio para sus moradores; además, porque para la ampliación de la vía Panamericana, profundizaron el piso en aproximadamente 2 metros de su estado anterior, quedando la vivienda a una altura diferente a la del suelo, al punto, que impide el acceso normal de los automotores al parqueadero.
1.2. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda a través de proveído de 15 de diciembre de 1995 (fl. 34 cdno. ppal.).
1.3. Las entidades contestaron la demanda dentro del término de fijación en lista así:
1.3.1. El Ministerio de Transporte (fls 42 a 45 cdno ppal), sostuvo que es un organismo eminentemente regulador, planificador y normativo del área del transporte, y que carece de funciones referentes a la construcción, conservación y mantenimiento de de carreteras.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad del ente demandado y la excepción genérica.
Llamó en garantía a la Previsora S.A., Compañía de Seguros (fl 55 cdno ppal).
1.3.2. El Invías (fls 74 a 81 cdno ppal), sostuvo que es exagerado afirmar que la vivienda se encuentra en estado ruinoso, pues hasta junio de 1997, fecha en que se realizó una visita, la familia continuaba habitándola.
Propuso la excepción de culpa de la víctima.
Llamó en garantía a la Previsora S.A., Compañía de Seguros, al ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte y a la firma Paulo Emilio Bravo y Cía. Ltda. (fl 80 cdno ppal).
La primera, en la contestación de la demanda, propuso la excepción de inexistencia de la obligación por carencia del cupo asegurado, y los demás, coincidieron al afirmar que no puede atribuírsele a la administración la responsabilidad por los daños sufridos en el inmueble propiedad del demandante; pues es él, el único responsable al no haber negociado la vivienda, de conformidad con los avalúos realizados a la misma, como lo hicieron los demás propietarios del sector.
1.4. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 9 de abril de 1997 (fl. 206 cdno. ppal.) y, por último, en providencia del 30 de abril de 1998 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 255 cdno. ppal.).
1.5. El Procurador Judicial 39 en Asuntos Administrativos, sostuvo que resulta de especial interés la práctica de una inspección judicial, como quiera que con las pruebas obrantes en el expediente no es posible establecer a ciencia cierta cuáles fueron las causas de las averías que presenta el inmueble, toda vez que no es claro si los referidos daños obedecieron a la deficiencia del terreno sobre el cual fue construida la vivienda, como también si fueron adelantados o no los respectivos trámites ante la Oficina de Planeación Municipal de Popayán para obtener la licencia de construcción.
1.6. En auto de 20 de mayo de 1999, el Tribunal ordenó la práctica de una inspección judicial a la vivienda de propiedad del señor Hernando Solarte Gómez, ubicada en el Barrio Puelenje de la cuidad de Popayán, en la Vía Panamericana al Sur.
- Sentencia de primera instancia
En sentencia de 25 de noviembre de 1999, el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró al Instituto Nacional de Vías- Invías, administrativamente responsables por los daños causados a los demandantes, en los siguientes términos:
“[…]
- Declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Transporte.
- Declarar al Instituto Nacional de Vías, administrativamente responsable de los daños causados a la propiedad inmueble ubicada en la ciudad de Popayán en el kilómetro uno a la salida al sur, distinguida con el número 28-145 y de propiedad del señor Hernando Solarte.
- Declarar que la Compañía de Seguros La PrevisoraA., en virtud del seguro suscrito por la entidad demandada y contenidos en la póliza de responsabilidad extracontractual nro. 0158281, vigente desde el 1° de enero de 1994 a 31 de diciembre de 1995, conforme al anexo de renovación nro. 26185, ha de cubrir el valor que resulte bajo la responsabilidad del Instituto Nacional de Vías, siempre y cuando el monto asegurado no haya sido copado en virtud de otras reclamaciones.
- Declarar que la Sociedad Interventora Paulo Emilio Bravo y Cía. Ltda., carece de responsabilidad en el presente caso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
- Condenar en abstracto a la indemnización de los perjuicios causados en favor del propietario del bien inmueble señor Hernando Solarte, indemnización que se concretará a través del incidente que se tramitará conforme a la ley. El señor Hernando Solarte otorgará en consecuencia la escritura pública correspondiente a el Instituto Nacional de Vías.
- Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
- Envíese copia de esta providencia, con constancia de su notificación y ejecutoria al Ministerio de Transporte y a la Procuraduría General de la Nación.
[…]” (fl. 299 cdno. ppal. 2ª instancia).
Ésta providencia fue adicionada en su parte resolutiva, mediante auto de 24 de enero de 2000, así:
“[…]
Nral. 4. (bis) Declarar que el señor Luis Héctor Solarte Solarte llamado en garantía, carece de responsabilidad en el presente caso por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
[…]” (fl 310 y 311 cdno. ppal. 2ª instancia).
- Recurso de apelación
Inconforme con la providencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación (fls.301 a 303 cdno. ppal. 2ª instancia); éste fue concedido por el tribunal en auto de 22 de febrero de 2000 (fl. 314 cdno. ppal. 2ª instancia), y admitido por esta Corporación mediante proveído de 11 de mayo de 2000 (fls. 321 y 322 cdno. ppal. 2ª instancia).
Los fundamentos de la impugnación, de manera concreta, fueron planteados en los siguientes términos:
3.1. El señor Hernando Solarte Gómez, adoptó una actitud negligente, como quiera que no manifestó su interés, ni de aceptación o rechazo del avalúo practicado por el Invías al inmueble de su propiedad, para la negociación del mismo, aún cuando esta no representaba un obstáculo para las obras en la vía Panamericana, razón por la que se continuó con la construcción.
3.2. Es claro el dictamen pericial, cuando dispone que “las grietas que presenta la vivienda son típicas de las construcciones de relleno y que además la construcción carece de viga de distribución de esfuerzos a nivel de la cimentación”, prueba esta que no fue objetada por los actores.
3.3. Las apreciaciones del Tribunal de primera instancia no son acertadas, como quiera que no es posible concluir que las grietas, que se presentan en el inmueble propiedad del demandante, sean consecuencia de las obras de construcción de la variante de Popayán.
- Alegatos de conclusión en la segunda instancia
En proveído de 1° de junio de 2000 (fl. 324 cdno. ppal. 2ª instancia), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.
El Invías solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de apelación y además, sostuvo que realizó una visita al inmueble objeto de la controversia, 6 meses después de la presentación de la demanda, de donde se infiere que no es cierto el estado ruinoso de la vivienda, ya que la familia Solarte continuó habitándola.
Las demás partes guardaron silencio.
- CONSIDERACIONES
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo del Cauca.
En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente:
El señor Hernando Solarte Gómez es propietario del inmueble ubicado en el kilómetro 1, a la salida de la ciudad de Popayán, identificado con el numero 28-145, de conformidad con la copia auténtica de las escrituras públicas Nos. 3.031 y 2.184, de 8 de octubre de 1983 y 4 de agosto de 1998, respectivamente, de la Notaría Primera del Círculo de Popayán, en las que se protocolizó la compraventa de la señora Rosa Elena Uribe de Muñoz, del lote de terreno de 7 metros de frente por 12 metros de fondo, allí ubicado. En el citado instrumento público se delimita geográfica y jurídicamente el respectivo inmueble (fls. 21 a 25 cdno. ppal.).
De igual forma, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 120-0065120, consta la transferencia de la propiedad del inmueble a título de compraventa que efectuó la señora Rosa Elena Uribe de Muñoz a favor del actor (fl. 26 cdno. ppal.).
Los demandantes fundamentan sus pretensiones, en el hecho de que su vivienda fue destruida, con la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 1214 de 1993, para la construcción de la variante de Popayán, sector K0+000 – K4+100, celebrado entre el Fondo Vial Nacional y el Ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte (fl. 100 a 104 cdno. ppal.).
Respecto del daño reclamado, el declarante Darío Vicente Paredes, ingeniero Civil, Supervisor del proyecto de construcción del primer tramo de la de vía Panamericana, señaló:
“[…]
Lo que sí es evidente es que le quedó truncado el acceso a la casa.
[…]
Considero que las grietas observadas en la casa del señor Solarte son reparables.
[…]” (fl 51 cdno de pruebas).
En el dictamen rendido por los peritos Esmeralda Illera de Lara y José Joaquín Salas Lezaca, indicaron:
“[…]
RESUMEN DE LOS DAÑOS
No se presentan daños en el muro de fachada ni en las losas de pisos que pudieran haber sido observados por nosotros.
En la entrada se encuentran dos grietas de aproximadamente un centímetro de ancho, grietas que son típicas de los pisos construidos sobre rellenos.
En la sala, se encuentra una grieta con un busamiento de 45 grados con relación a la horizontal, lo cual indica un daño estructural propio de los movimientos sísmicos o de los ocasionados por vibraciones de cualquier índole de importante intensidad. Es de anotar que las columnas del primer piso aledañas a muro sur, no son de concreto, por lo menos dos de ellas, pues al observarlas desde el taller vecino, se pueden ver los ladrillos que las conforman. Es en este lugar, donde se encuentran los mayores daños observados lo que hace que sea considerada la zona crítica de la construcción.
En el muro de la cocina, hay un fisuramiento horizontal que atribuimos a un asentamiento del relleno.
El piso de la sala presenta ondulaciones y consecuentemente se ha levantado la baldosa de acabado, fenómeno que estimamos sea debido a las fuertes vibraciones recibidas y a la deficiente compactación conseguida en el periodo de construcción de la vivienda.
Todo nos hace concluir que la construcción carece de la viga de distribución de esfuerzos a nivel de la cimentación.
El garaje ha salido de servicio, al quedar a un nivel muy superior al de la superficie de rodamiento de la vía y sin una longitud que permita pensar en la construcción de una rampa para su utilización.
[…]”(fl. 216 a 221 cdno ppal)
En la inspección judicial realizada el 9 de junio de 1999, con asistencia de los peritos ingenieros, con el fin de aclarar el dictamen pericial citado, se indicó:
“[…]
Se trata de una casa de habitación ubicada en el kilómetro uno salida al sur, distinguida con el número 28-145, la cual al momento de la presente diligencia se encuentra desocupada. Se encuentra o se observa en el primer piso que la losa y las vigas que soportan la edificación se encuentran en perfecto estado, encontrándose fallas en la pared central que corresponde a la sala - comedor y la que linda con la cocina, en cuanto al piso se observan hundimientos y expansiones en algunos puntos. En el segundo piso, se observan las losas en perfecto estado. Se anotan las observaciones hechas por la ingeniera ESMERALDA ILLERA en el sentido de que las fallas encontradas obedecen más que todo a un problema de suelos y no a un problema estructural, señalando específicamente que los daños encontrados en la pared de la sala – comedor entrando a mano derecha obedecen a la no continuidad del pórtico y solo existen en el primer piso columnas de ladrillo y no de concreto reforzado como si lo están en el segundo piso.
[…]” (Fl 186 cdno de pruebas)
En la complementación del dictamen solicitado, se manifestó:
“[…]
Las averías presentadas en la construcción son las que aparecieron en los pisos del primer nivel, en las zonas de garaje y sala.
El daño más importante ocasionado se considera el haber dejado sin acceso el garaje de la casa debido a los cambios de razante presentados en la vía.
La construcción se encuentra en gran parte ubicada dentro de la zona que corresponde a la vía.
Consideramos que la oferta económica hecha en su momento por el Instituto de Vías era una oferta comercialmente aceptable y que cubría el valor de la construcción en estudio.
[…]” (Fl 189 cdno de pruebas)
La señora Nubia Amparo Toro, conocida de los demandantes, en testimonio rendido el 5 de junio de 1997, manifestó:
“[…]
PREGUNTADO: Cual fue la razón en su concepto para que la casa del señor Solarte quedara desnivelada y partida? CONTESTO: Por la avenida que hicieron, y metieron maquinaria pesada, y en el momento que la máquina pasaba, las casas cimbraban, y entonces, a lo que cimbraban, yo creo que se partió la casa, porque la casa era buena (sic)
[…]”(Fls 44 a 58 cdno de pruebas)
Al respecto, los señores Sócrates Toro, Rodnney Armando Mamian Vela, Jose Dolores Delgado Ortega, Aldemar Efrén Dorado Betancourt y Miguel Ángel Castillo, personas que dicen conocer a los demandantes, coinciden con el testimonio transcrito, como quiera que aducen que a partir de la iniciación de las obras de la variante, el bien referido empezó a sufrir daños.
El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.
Encuentra la Sala, que a lo largo de la demanda se hacen una multiplicidad de afirmaciones concernientes a la destrucción y la imposibilidad de habitar el inmueble, derivada de la construcción del primer tramo de la vía Panamericana, en el sur de Popayán, circunstancia de la cual no existe prueba; en efecto, aún cuando se encuentra probado un daño en el inmueble, esto es, que ha sufrido afectación en los pisos del primer nivel y en sus paredes, no ocurre así con la destrucción del mismo, toda vez que al momento del primer dictamen pericial, esto es, el 19 de agosto de 1997, la familia demandante aún lo habitaba.
En el asunto sub examine, se aprecia una incongruencia absoluta entre los hechos de la demanda y los supuestos acreditados en el proceso, toda vez que mientras se señala en la primera, que el inmueble fue destruido por la construcción de la vía Panamericana, lo cierto es que la inspección judicial y el experticio dan cuenta de la existencia de unos daños en la misma, pero no de su destrucción, y es así como el Supervisor del proyecto del primer tramo de la de vía manifestó que las grietas observadas en la casa del señor Solarte son reparables.
Si bien se encuentra demostrado el daño en la vivienda, no existen elementos probatorios que permitan imputarlo a la entidad demandada, pues, como se ha dilucidado, la vivienda fue construida en un lote de relleno y las averías obedecen a un problema de suelos, así mismo, la construcción de 3 pisos carecía de la viga de distribución de esfuerzos a nivel de la cimentación.
Respecto del acceso al garaje, observa la Sala, de conformidad con lo expuesto por el Supervisor del proyecto, del primer tramo de la de vía Panamericana, es evidente que con la construcción de la misma queda imposibilitada la entrada a la vivienda.
Además, en la complementación del dictamen presentado por los peritos se estableció claramente que el daño ocasionado al inmueble fue haber dejado sin acceso el garaje de casa, debido a los cambios de la razante presentados en la vía, lo que evidencia una falla en el servicio por parte de la entidad demandada.
Aun cuando obran en el expediente las actas de avalúo realizadas por el Invías sobre los bienes pertenecientes al demandante[1], señor Hernando Solarte, con ocasión de la construcción de la variante de Popayán, no es posible cuantificar el daño sufrido por el propietario del inmueble, por lo que habrá lugar a una condena en abstracto para que peritos determinen el daño emergente sufrido, representado en la pérdida del valor de la propiedad por la imposibilidad de acceder a ella, o de lo contrario, en caso de que fuere posible, señalen los costos de una nueva entrada o acceso a la residencia.
Respecto del daño ocasionado por haber dejado sin acceso el garaje del inmueble, debido a los cambios de razante presentados por la construcción de la vía Panamericana, se condenará en abstracto como ya se dijo, al Instituto Nacional de Vías- Invías, para que peritos determinen el daño emergente sufrido por el propietario, representado en la pérdida del valor de su propiedad por la dificultad para acceder a ella, o de lo contrario, justiprecien los costos de la construcción de una entrada, en caso de que ello fuere posible, y tales perjuicios se concretarán mediante un incidente de liquidación por el juez de primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.
Como corolario de lo anterior, se impone modificar la decisión apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
- Condena en costas
Como quiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 25 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, se dispone:
Primero. Declarar al Instituto Nacional de Vías, administrativamente responsable por los daños causados al inmueble ubicado en el kilómetro 1, a la salida al sur de la ciudad de Popayán, identificado con el número 28-145, por cuanto obstruyó el acceso al mismo.
Segundo. Condenar en abstracto a la indemnización de los perjuicios causados en favor del propietario del bien inmueble señor Hernando Solarte, indemnización que se concretará a través del incidente que se tramitará ante el juez de primera instancia.
Tercero. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
Cuarto. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
ENRIQUE GIL BOTERO RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de la Sala
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
[1] - Acta de avalúo No. 25 de 20 de abril de 1995, al “Lote, fuente de soda y bomba “Los Faroles””, donde se estima un valor de $10.553.100.oo, suscrita por el ingeniero Blas Uriel Páez Chinchilla, profesional especializado 3010 G09, encargado de las funciones de Distrito No.6. Se acompaña el avalúo efectuado por los peritos avaluadores de la Caja Agraria. (fl. 106 a 108).
- Acta de avalúo No. 26 de 20 de abril de 1995, a la casa de habitación de 3 plantas con áreas de 104.04 mts2 y 15 mts2, asignandole un valor de $34.021.200.oo, suscrita por el ingeniero Blas Uriel Páez Chinchilla, profesional especializado 3010 G09, encargado de las funciones de Distrito No.6. Se acompaña el avalúo efectuado por los peritos avaluadores de la Caja Agraria. (fl. 109 a 112).
Publicado Por: junio 29, 2015