OFICIO DE COMUNICACION DE INSUBSISTENCIA – No es acto administrativo

 

La Sala en forma reiterada ha sostenido que el oficio mediante el cual se comunica la decisión adoptada por una autoridad pública, no constituye un acto administrativo. En esas condiciones, el citado oficio no es enjuiciable debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ella resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto los actos que determinaron la declaratoria de insubsistencia de la accionante, toda vez que continuaría vigente, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el oficio de comunicación de la insubsistencia, Consejo de  Estado, sentencia de 10 de septiembre de 1995, Radicación 9980, MP: Clara Forero de Castro

 

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – No requiere motivación

 

Los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, de la misma manera que pueden ser designados también pueden ser removidos del servicio, todo en aras del buen servicio público, y tal atribución no se confiere para su ejercicio arbitrario. Además, el nominador -respecto de dicho personal- puede ejercer su facultad discrecional en cualquier tiempo, salvo limitación legal que se debe alegar y demostrar. Conforme al régimen jurídico aplicable al personal sin estabilidad en el servicio (de libre nombramiento y remoción, en este caso) el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa en el mismo;  ahora, si la administración decide incluir tal motivación, lo puede hacer, pero debe ajustarse a derecho.

 

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA INCAPACITADA - Procedencia

 

En éste caso la Administración procedió a declararla insubsistente en procura del mejoramiento en la prestación del servicio, pues la Gerencia Regional de TELECOM en el Departamento de Caquetá, había permanecido sin titular por casi dos (2) años, debido a los quebrantos de salud que padecía la demandante, lo que provocó un funcionamiento anormal de la administración que obligó a tomar medidas para superarla y poder encargar a una persona con la capacidad y experiencia necesaria, para que ejerciera las funciones inherentes al cargo y así conjurar una crisis y poder optimizar el servicio de la Entidad en dicha regional.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el retiro del servicio de empleada incapacitada, Consejo de  Estado, sentencia de 1 de febrero de 2007, Radicación 062, MP: Humberto Antonio Sierra Porto

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION  SEGUNDA

 

SUBSECCION “B”

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 18001-23-31-000-2002-00158-01(5624-05)

 

Actor: LUZ MARINA SARMIENTO CELIS

 

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2005 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Marina Sarmiento Célis contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 00100000-0059 de 14 de febrero de 2002, suscrita por el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM,  mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora, en el cargo de Gerente Departamental del Caquetá, Gerencia Tipo II, Grado 03, Código 0354, Escala E.D.

 

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios, al igual que se declare que no ha existido solución de continuidad, en la prestación del servicio; la indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber sido despedida cuando se encontraba incapacitada y limitada físicamente; se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

 

La demandante es Ingeniera Civil y fue nombrada en el cargo de Gerente, Grado 04, Código 4454, en la Gerencia Departamental del Caquetá, según Resolución No. 0010000-0530 de 4 de diciembre de 1997, suscrita por el Presidente de TELECOM, tomando posesión el 5 de enero de 1998.

 

El 12 de agosto de 1998 el Ente acusado le realizó a la demandante una evaluación de méritos correspondiente al período comprendido ente el 5 de enero al 4 de junio de 1998, obteniendo 960 puntos.

 

Mediante Resolución No. 00100000-0738 de 11 de diciembre de 1998, el Presidente de TELECOM, le reconoció una prima técnica equivalente al 50% de su asignación mensual.

 

Posteriormente la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de saturación, establecida en el Acuerdo No. JD-055 de 1993, que le fue otorgada mediante Comunicación No. 00110000-AA 0228 de marzo de 2000, suscrita por el Director de Control Interno, y cancelada el 29 de noviembre de 1999 y el 7 de enero de 2000, por un valor mensual de $3’798.592,oo.

 

Con Oficio No. 00100000-001324 de 13 de diciembre de 1999, el Presidente de la demandada le informó que había sido incorporada en el cargo de Gerente, Grado 03, en el Departamento de Caquetá de conformidad con lo dispuesto en los Decretos Nos. 2462, 2463 y 058 de 1999, tomando posesión el 28 de enero de 2000.

 

Por ejercer un cargo de dirección, confianza y manejo, la actora no estaba obligada a cumplir horario, por el contrario, debía estar disponible las 24 horas del día, frente a su empleador, sus trabajadores y usuarios.

 

El 5 de julio de 2000, cuando se trasladaba de su sitio de trabajo a su casa junto con su esposo, fue víctima de un atentado contra su vida, cuyos móviles y causas están siendo investigados por la Fiscalía General de la Nación Seccional Florencia.

 

Como consecuencia de este atentado, ha sido incapacitada permanentemente y se encuentra en estado de invalidez, con las siguientes incapacidades:

 

FECHA EXPEDICIÓN	No. DÍAS	DESDE	HASTA
Accidente	60	Julio 05-2000	Septiembre 05-2000
Septiembre 06-2000	30	Septiembre 06-2000	Octubre 05-2000
Octubre 09-2000	30	Octubre 06-2000	Noviembre 05-2000
Noviembre 06-2000	30	Noviembre 06-2000	Diciembre 05-2000
Diciembre 05-2000	30	Diciembre 06-2000	Enero 05-2001
Enero 11-2001	30	Enero 06-2001	Febrero 05-2001
Marzo 06-2001	60	Marzo 06-2001	Mayo 05-2001
Mayo 07-2001	30	Mayo 06-2001	Junio 05-2001
Junio 05-2001	60	Julio 06-2001	Septiembre 06-2001
Octubre 31-2001	90	Septiembre 07-2001	Diciembre 06-2001
Enero 08-2002	60	Enero 06-2002	Marzo 06-2002

 

Todas las incapacidades fueron expedidas por los especialistas de la ‘Clínica Puente del Común’ y en la actualidad padece ‘paraplejia a nivel T3 y T4’, como consecuencia del atentado del cual fue objeto.

 

El 14 de febrero de 2002, cuando se encontraba incapacitada, el Presidente de TELECOM, la declaró insubsistente en el cargo de Gerente Departamental del Caquetá, Gerencia Tipo II, Grado 03, Código 0354, Escala E D., decisión que le fue comunicada mediante Oficio No. 00135400-0516 de 18 de febrero de 2002.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Constitución Política, artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 58, 228 y 236; C.C.A., artículo 36; Decretos 2201 de 1987; 2123 de 1992; 666 de 1993, artículos 1°, 2° y 29; Ley 361 de 1997, artículos 1°, 18 y 26. (Fls. 62-85)

 

LA SENTENCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá, mediante sentencia de 7 de febrero de 2005, negó las súplicas de la demanda (Fls. 225-237), con base en las siguientes consideraciones:

 

Declaró no probadas las excepciones por cuanto no son en estrito sentido, sino razones de defensa o negación del sustento fáctico del líbelo, ya que no invocan hechos nuevos que excluyan el surgimiento del derecho pretendido por la actora.

 

Con relación a la violación de la ley, precisa que no es posible pronunciarse en torno a la trasgresión de los Decretos 2201 de 1987 y 2123 de 1992 que se citan como fundamentos de derecho, por cuanto en la demanda no se precisan las normas o artículos específicos que la decisión atacada vulneró, ni la razón de su vulneración.

 

El sustento radica en que la demandante no podía ser removida de su cargo por tener derecho a ser pensionada y dicha prestación todavía no le había sido reconocida, para que pasara de empleada a pensionada, o esperar a su recuperación y luego ser reubicada y entrenarla para desempeñar las funciones apropiadas a su nueva situación.

 

En el presente caso no está demostrado que la demandante se encuentre en las condiciones de inválida o disminuida física o intelectualmente, ya que las entidades que tienen a su cargo tomar tal decisión no se han pronunciado o si lo han hecho, al proceso no se arrimó prueba alguna, por esa razón la actora solicitó a los entes de previsión su evaluación médico laboral, para que procedan a pensionarla por invalidez, pero las respuestas a los mismos no se aportaron, por lo que no se evidencia la violación a la Ley 361 de 1997.

 

Además la accionada a pesar del atentado y lesiones que se le causaron a la demandante, no la desprotegió ni abandonó a su suerte ya que reportó lo ocurrido como un accidente de trabajo, le canceló sus sueldos y prestaciones sociales desde el 1° de julio de 2000 hasta el 13 de febrero de 2002, sin que hubiera prestado sus servicios ante las incapacidades que le otorgaron los médicos tratantes.

 

También le brindó tiempo y las posibilidades necesarias para que su salud mejorara, no solo por haberla tenido afiliada al Sistema de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales), sino también con una cobertura adicional con una entidad de medicina prepagada, recibiendo la atención, medicamentos, tratamiento e incapacidades que su estado de salud requirió; sin que al cabo de 19 meses de ocurrido el accidente, hubiera sido pensionada por las entidades competentes, pues a TELECOM no le correspondía realizar ninguna actividad para que pasara de empleada a pensionada, sino por el contrario a la actora le correspondía realizar las gestiones necesarias para que así ocurriera, lo cual no hizo. Por lo anterior TELECOM ofició tanto a la demandante como a la EPS y ARP buscando solucionar la situación laboral de la actora.

 

Respecto a la falsa motivación, afirma que conforme al artículo 19, numeral 7° del Decreto 666 de 1993, el Presidente de TELECOM tiene plenas facultades para nombrar y remover libremente al personal que ocupa cargos distintos al de Vicepresidente y Secretario General, sin que exista la obligación de motivar el acto, y el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en consonancia con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, determina que los nominadores investidos de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no están obligados a motivar los actos que emitan en ejercicio de ese poder.

Además resulta obvio que al permanecer la Gerencia Regional del Caquetá sin su titular cerca de 2 años, por los quebrantos de salud que se le presentaron a la titular, generaba una situación de inestabilidad administrativa, un funcionario normal de la administración esta en la obligación de tomar las medidas necesarias para superarla y proceder a encargar a la persona que con la capacitación y experiencia requerida, procediera a ejercer las funciones inherentes al cargo y el servicio se mejorara.

 

Por último afirma que no hay disposición alguna que señale que la incapacidad laboral de un servidor que no es de la carrera administrativa, adquiera por tal hecho una estabilidad relativa que impida su remoción del servicio, ni comparte que la remoción de un servidor que cuenta con régimen de Seguridad Social y está incapacitado, vulnere sus derechos, ya que son los entes de previsión quienes deben atender todo lo que atañe con su salud y la recuperación de su capacidad de trabajo, incluyendo las prestaciones económicas y no la accionada como lo pretende la demandante.

 

EL RECURSO

 

La actora impugnó la decisión con la fundamentación que corre a folios 264 a 269 y 279 a 297.

 

El A-quo fundamentó su decisión en que la demandante se encontraba nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que sostiene que la declaratoria de insubsistencia se hizo en ejercicio de la facultad discrecional en aras del buen servicio.

 

Manifiesta no estar de acuerdo porque en el proceso se encuentra acreditado que la verdadera razón de su retiro fue su estado de invalidez, y no la de mejorar la prestación del servicio, lo que constituye un abuso de poder.

 

El estado de invalidez en que se encontraba la demandante en el momento de la declaratoria de insubsistencia, era conocido plenamente por TELECOM.

 

Su invalidez, la colocaba en un estado de debilidad manifiesta, que conforme a lo expresado por la Corte Constitucional, determinan la “inversión de la carga de la prueba para casos de protección especial.”

 

En estas circunstancias, al estar cuestionada la medida administrativa que declaró su insubsistencia por violarle derechos fundamentales “es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.”

 

La declaratoria de insubsistencia de la actora, no tuvo en cuenta la situación concreta de invalidez en que ella se encontraba, mostrando una total y absoluta indiferencia por esa situación especial de invalidez, siendo en consecuencia tal decisión, contraria a la buena fe, inoportuna e inadecuada, lo que da lugar al control Jurisdiccional, por lo que se demandó en defensa de sus derechos fundamentales que como lo establece la Corte Constitucional, “una resolución inoportuna que no tenga en cuenta la condición de manifiesta debilidad en que se encuentra la persona al momento de ser proferida, ésta, en consecuencia, viciada de nulidad.”

 

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si el retiro de la actora a través de la insubsistencia de su nombramiento se encuentra ajustado a derecho o si por el contrario se incurrió en desviación de poder, como una de las causales que dan lugar a su anulación.

 

ACTOS ACUSADOS

Resolución No. 00100000-0059 de 14 de febrero de 2002, suscrita por el Presidente de TELECOM, por medio de la cual declaró insubsistente a partir de la fecha el nombramiento de la actora, en el cargo de Gerente Departamental del Caquetá, Gerencia Tipo II, Grado 03, Código 0354, Escala E.D. (Fl. 60)

 

Oficio No. 001354200-00517 de 18 de febrerote 2002, suscrito por el Jefe de la División Administrativa de Relaciones Laborales, por el cual le comunica la declaratoria de insubsistencia. (Fl. 88)

 

HECHOS PROBADOS

 

Vinculación de la Actora

Con la certificación proferida por el Grupo de Gestión Humana de TELECOM, quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios desde el 5 de enero de 1998 hasta el 13 de febrero de 2002, desempeñando el cargo de Gerente Departamental, Grado 3. (Fl. 4-5 C-2)

 

Mediante Resolución No. 00100000-0530 de 4 de diciembre de 1997, el Presidente de TELECOM nombró a la demandante en el cargo de Gerente, Grado 04, Código 4454, en la Gerencia Departamental de Caquetá (Fl. 31), tomando posesión el 5 de enero de 1998, según da cuenta el Acta No. 13799. (Fl. 32)

 

Mediante Oficio No. 00100000-001324 de 13 de diciembre de 1999, el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM, le comunicó que ha sido incorporada al cargo de Gerente, Grado 03, en la misma Gerencia Departamental de Caquetá, para lo cual procede a tomar posesión el 28 de enero de 2000, con consta en el Acta No. 0366. (Fls. 41-43)

 

Por Resolución No. 00100000-0059 de 14 de febrero de 2002, suscrita por el Presidente de TELECOM, se declaró insubsistente a partir de la fecha el nombramiento de la actora, en el cargo de Gerente Departamental del Caquetá, Gerencia Tipo II, Grado 03, Código 0354, Escala E.D. (Fl. 60)

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública, certificó que la actora no figura en el Registro de Empleados de Carrera Administrativa, lo que permite concluir a la Sala que no ostenta fuero de estabilidad alguno. (Fls. 22-23 C-3)

 

El Accidente de la Actora, las Incapacidades y los Oficios de TELECOM

El 23 de octubre de 2000, mediante el Formato Único de Reporte de Accidente de Trabajo, TELECOM, le informó a la A.R.P., la Previsora Vida S.A. que la demandante sufrió un atentado el día 7 de julio de 2000. (Fl. 124)

 

A folio 32 del Cuaderno No 3 la E.P.S. Sanitas informa que la actora se afilió al Sistema de Seguridad Social en Salud como trabajadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM, desde el 1° de abril de 2000 hasta el 1° de marzo de 2002; y que se le autorizaron incapacidades con reconocimiento económico por parte de la EPS Sanitas por 180 días durante el período comprendido entre el 5 de julio al 31 de diciembre de 2000; y, a partir del 1° de enero hasta el 27 de noviembre de 2001 se autorizaron incapacidades mes a mes, sin reconocimiento económico.

Por Oficio No. 00135300-472 de 20 de febrero de 2001, el Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social (E) de TELECOM, le solicita a Sanitas E.P.S., proceda a efectuar la correspondiente valoración médico laboral de la actora y se emita concepto con relación al atentado que sufrió el 5 de julio de 2000. (Fl. 127)

 

Mediante Oficio No. 00135300-145 de junio de 2001 el Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social (E) de TELECOM, le solicita al ISS, su colaboración con el fin de iniciar los trámites de pensión por invalidez relacionados con la funcionaria Luz Marina Sarmiento Celis, quien se encuentra incapacitada desde el 5 de julio de 2000. (Fl. 128)

 

El 22 de enero de 2003, el Gerente Seccional del ISS, certifica que “(…) revisado el archivo de la administradora de pensiones, se encuentra que la señora Sarmiento Celis, no ha elevado reclamación de reconocimiento de prestaciones económicas, por tanto no reposa expediente a su nombra, en consecuencia no obra valoración de las Juntas Regional, ni Nacional de Invalidez.” (Fl. 18)

 

Por Oficio No. 00135300-1396A de 11 de junio de 2001, el Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social (E) de TELECOM, le solicita a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., considerar nuevamente el caso de la demandante, teniendo en cuenta el primer concepto que emitió el Fiscal Cuarto del Grupo de Vida de Florencia. (Fl. 129)

 

La Previsora S.A., mediante Oficio No. 1002109 de 11 de febrero de 2003, informa al Tribunal que la actora presentó reclamación para que el evento ocurrido el 05 de julio de 2000 fuera reconocido por la A.R.P. como de origen profesional; sin embargo se calificó el suceso como de origen común (no profesional) por no cumplir con los requisitos dispuestos en la normatividad vigente para su calificación. (Fls. 20-21 C-3)

 

Por Oficio No. 00135300-1453 de 15 de junio de 2001, el Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social (E) de TELECOM, le solicitó a la demandante iniciar los trámites de pensión por invalidez ante el ISS de acuerdo con el concepto y la valoración realizada por la E.P.S. Sanitas y la A.R.P. La Previsora. (Fl. 130127)

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

Nulidad del Oficio No. 001354200-00517 de 18 de febrero de 2002

Mediante Oficio No. 001354200-00517 de 18 de febrerote 2002, el Jefe de la División Administrativa de Relaciones Laborales de TELECOM, comunicó a la actora, que había sido declarada insubsistente, con el siguiente tenor literal:

 

“Por medio del presente oficio nos permitimos remitirle copia de la Resolución de la referencia, por medio de la cual se declara insubsistente a partir de la fecha, el nombramiento de la doctora LUZ MARINA SAMIENTO CELIS, del cargo de Gerente Grado 03 en esa Gerencia.” (Fl. 88)

 

La Sala en forma reiterada ha sostenido que el oficio mediante el cual se comunica la decisión adoptada por una autoridad pública, no constituye un acto administrativo, en efecto, en sentencia de 10 de septiembre de 1995, Expediente 9980, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, expresó:

 

“Si el actor pretendía su reintegro al cargo, cualquier ataque contra la decisión de retiro debió dirigirlo contra los actos que realmente lo afectaron y no contra la comunicación de los mismos como lo fue el oficio acusado. No porque entre ellos se conformara un acto complejo, como lo afirmó el Tribunal, sino porque la Resolución de incorporación se expidió en virtud de la facultad que le fue otorgada al Gerente, la que a su vez se ajustó al Acuerdo 05 de 1993.”

 

En esas condiciones, el citado oficio no es enjuiciable debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ella resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto los actos que determinaron la declaratoria de insubsistencia de la accionante, toda vez que continuaría vigente, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado.

 

Naturaleza Jurídica de TELECOM y del Cargo Desempeñado por la Actora

Según lo previsto en el artículo 1° del Decreto 666 de 5 de abril de 1993, por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM[1], es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

 

El artículo 29 de los Estatutos de TELECOM, clasifica a los empleados, así:

 

“Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones –ITEC-, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de Empleado Público.” (Se resalta)

 

Como la demandante ocupaba un cargo público, corresponde ahora precisar si es de carrera o por el contrario se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, para lo cual es necesario tener en cuenta que el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 27 de 1992, en armonía con el artículo 5°, numeral 2°, literal a), inciso 2° de la Ley 443 de 1998, precisan que corresponde a un empleado de libre nombramiento y remoción.

 

Los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, de la misma manera que pueden ser designados también pueden ser removidos del servicio, todo en aras del buen servicio público, y tal atribución no se confiere para su ejercicio arbitrario. Además, el nominador -respecto de dicho personal- puede ejercer su facultad discrecional en cualquier tiempo, salvo limitación legal que se debe alegar y demostrar.

 

Conforme al régimen jurídico aplicable al personal sin estabilidad en el servicio (de libre nombramiento y remoción, en este caso) el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa en el mismo;  ahora, si la administración decide incluir tal motivación, lo puede hacer, pero debe ajustarse a derecho.

 

Sobre la excepción al principio general de motivar los actos administrativos, en especial la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Meja, concluyó:

 

“(…) 4. De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario.

 

4. Excepciones al principio general de motivación de los actos administrativos. (…)

 

“Excepción

“Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

 

“Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.

 

(...)

 

“Y, en el caso concreto de las competencias del Presidente de la República, la propia Constitución en el artículo 189, numerales 1º y 13 permite que “nombre y separe libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamentos administrativos” y “nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley” (subrayas fuera de texto). (...)”[2]

 

Con relación a la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución Política, ha decantado su jurisprudencia indicando que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-443 de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, dijo lo siguiente:

 

“(…) La estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.”[3]

 

“(....) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. “[4]

 

Conforme el acervo probatorio obrante en el proceso, se encuentra acreditado que la demandante se desempeñó como Gerente Regional de Caquetá, por lo que se trataba de un empleado público de libre nombramiento y remoción.

Desviación de Poder

La actora considera que el acto acusado se expidió con desviación de poder, porque a su juicio la verdadera razón de su retiro obedeció a su invalidez y no a la búsqueda de mejorar el servicio.

 

La Sala no comparte las anteriores afirmaciones, por las siguientes razones:

 

Como se indicó en el capítulo anterior el cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia la Entidad acusada en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 36 del C.C.A., podía retirarla en cualquier momento.

 

En éste caso la Administración procedió a declararla insubsistente en procura del mejoramiento en la prestación del servicio, pues la Gerencia Regional de TELECOM en el Departamento de Caquetá, había permanecido sin titular por casi dos (2) años, debido a los quebrantos de salud que padecía la demandante, lo que provocó un funcionamiento anormal de la administración que obligó a tomar medidas para superarla y poder encargar a una persona con la capacidad y experiencia necesaria, para que ejerciera las funciones inherentes al cargo y así conjurar una crisis y poder optimizar el servicio de la Entidad en dicha regional.

 

Ahora bien sobre a posibilidad de retirar del servicio válidamente a un empleado con una incapacidad superior a los 180 días, la Corte Constitucional en sentencia T-062 de 1° de febrero de 2007, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre el particular, dijo:

 

“(…) De acuerdo al análisis precedente, el empleador sólo puede recurrir válidamente a esta causal de despido cuando, una vez ha sido agotado el término de recuperación de 180 días, el cual, como ya fue señalado, puede ser prorrogado por períodos que en suma no deben superar el término inicial; la pérdida de capacidad laboral del trabajador supera el 50%, en cuyo caso tiene derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez mientras continúe en dicho estado. Sólo en esta hipótesis puede el empleador dar por terminada la relación laboral, dado que si la incapacidad no alcanza el mencionado porcentaje, éste tiene la obligación de reubicar al trabajador. (…)” (Se resalta)

 

Según se desprende de la jurisprudencia que se analiza y las pruebas aportadas al proceso, en el sub-lite las dos condiciones establecidas por la Corte Constitucional para que proceda válidamente el retiro de la funcionaria se cumplieron cabalmente, pues la actora permaneció incapacitada desde el 5 de julio de 2000 hasta el 6 de marzo de 2002, como lo demuestra el certificado expedido por la E.P.S. Sanitas (Fl. 32 C-3) y su incapacidad laboral superó el 80% según da cuenta el recurso de apelación, cuando expresa que: “(…) en la calificación de esa Junta Nacional, se determinó que el porcentaje de la pérdida de  la capacidad laboral en su totalidad, es de un 80.25% y como fecha de la estructuración de la incapacidad laboral, Julio 5 de 2002. (…)” (Fl. 262)

 

En conclusión no se demostraron los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse la actora favorecida por los beneficios de la Carrera Administrativa, no es posible admitir en el sub-exámine, que el acto censurado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la determinación de la insubsistencia no conlleva desbordamiento de poder en este caso.

 

Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; empero, la revocará en cuanto negó la pretensión respecto del Oficio No. 001354200-00517 de 18 de febrero de 2002, por el cual se comunicó la declaratoria de insubsistencia de la actora, pues se trata de una mera comunicación y no un acto administrativo posible de demandar ante esta Jurisdicción.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad del Oficio No. 001354200-00517 de 18 de febrero de 2002 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

 

CONFIRMASE la sentencia de 7 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Marina Sarmiento Celis contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ         VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDIAL

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

[1] Creada y organizada de acuerdo con las Leyes 6ª de 1943, y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992.

[2] Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[3] Sentencia C-443 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero

[4] Ibídem