25000-23-26-000-1995-01547-01(18272) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

CONSCRIPTO - Título de imputación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de conscripto / MUERTE DE CONSCRIPTO - Responsabilidad del Estado / HECHO DE LA VICTIMA - Suicidio. Inexistencia / SUICIDIO - Falta de prueba / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Menores de edad / MENORES DE EDAD - Servicio militar obligatorio. Servicio de apoyo. Auxiliares logísticos

 

Desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, de responder frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. En providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél. A lo largo de todo el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima. En relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado debe responder patrimonialmente por todos los daños que aquéllos sufran durante su permanencia en el servicio, salvo cuando esos daños sean imputables a la propia víctima, como sucede cuando éstos deciden libre y voluntariamente acabar con su propia vida, sin perjuicio de que sean imputables al Estado los daños que se autoinfligen los conscriptos, cuando estos se producen por motivaciones diferentes, por ejemplo, como reacción a los malos tratos de que son víctimas, o cuando se producen como consecuencia de su estado de incapacidad o perturbación síquica o emocional, cuando aquéllos que tenían a cargo el cuidado de su salud se abstuvieron de adoptar las medidas necesarias para protegerlos aún contra sí mismos, medidas entre las que se destaca el alejarlos del contacto con las armas. En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Ahora bien, frente al conflicto que puede presentarse en relación con los menores de edad que son llamados a prestar el servicio militar obligatorio, actividad que de por sí implica una exposición a múltiples riesgos, se advierte que tanto la ley como la jurisprudencia han ido desarrollando un criterio cada vez más garantista, que se inicia con la limitación de esa posibilidad sólo a los bachilleres y que culmina con exigir, aún en relación con éstos, su decisión de ingresar a las filas, avalada por sus padres y la prohibición de que se les destine a zonas en las cuales se desarrollen operaciones de guerra o se los emplee en acciones de confrontación armada. Para el momento en el cual ocurrió el hecho (20 de marzo de 1994) estaba vigente el decreto 2048 de 1993, que establecía la posibilidad de que los menores pudieran ser llamados a prestar el servicio militar obligatorio, sin que se requiriera su consentimiento, ni el aval de sus padres, pero ellos sólo podían ser destinados a actividades relacionadas con el servicio de apoyo, auxiliares logísticos, administrativos y de fines sociales. Si bien es cierto que se estableció con prueba técnica que la lesión que le causó la muerte al joven Castro González fue disparada con el fusil que se halló bajo su cuerpo, ese hecho por sí solo no permite concluir que él mismo hubiera disparado el arma, en especial, se reitera, porque el arma estaba asegurada, según lo verificó el funcionario que practicó la diligencia de levantamiento del cadáver, hecho que, se presume, debió realizarse con posterioridad al disparo. Si bien es cierto que el soldado Castro González, a pesar de ser menor de edad, podía haber sido llamado a prestar el servicio militar obligatorio, por su condición de bachiller, y que, en principio los daños que éste hubiera sufrido por su propia actuación no son imputable al Estado, en el caso concreto, lo único que se acreditó fue que el soldado falleció mientras prestaba el servicio, pero las circunstancias en las cuales se produjo su fallecimiento no fueron acreditadas por la entidad.

 

 NOTA DE RELATORIA: Sobre funciones de alto riesgo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12799. Sobre regímenes de responsabilidad del estado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de agosto de 2005, rad. 85001-23-31-000-0448-01 (16205), del 28 de abril de 2005, rad. 85001-23-31-000-1996-00282-01 (15445), del 26 de marzo de 2008, rad.16530 y de 15 de octubre de 2008, rad.18586. Sobre servicio militar obligatorio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de marzo de 1989, rad. 5290, del 25 de octubre de 1991, rad. 6465 y del 26 de septiembre de 2002, rad. 14122. Sobre culpa de la víctima, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de marzo de 2000, rad. 11401, del 30 de noviembre de 2000, rad. 13229 y del 25 de mayo de 200, rad. 11253. Sobre custodia por las entidades públicas, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de diciembre de 2004, rad. 14250 y del 11 de abril de 2002, rad. 13122.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01547-01(18272)

 

Actor: GRACIELA GONZALEZ

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-SENTENCIA-

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de febrero de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será revocada y, en su lugar, se accederá a dichas pretensiones.

 

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

 

1. Las pretensiones

 

Mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 1995 y corregido el 5 de diciembre del mismo año, la señora GRACIELA GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., y a través de apoderado judicial, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños que sufrió como consecuencia de la muerte de su hijo LEONARDO CASTRO GONZÁLEZ, ocurrida el 20 de marzo de 1994, en las instalaciones del Batallón Guardia, Presidencial, en Bogotá[1].

 

La indemnización que se solicitó en la demanda fue la siguiente: (i) a título de daño moral: el valor equivalente a 1.000 gramos oro; (ii) a título de daño material, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante en la cuantía que resulte probada en el proceso, y (iii) los intereses corrientes, aumentados en el incremento promedio del índice de precios al consumidor.

 

2. Los fundamentos de hecho

 

Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

 

(i) El joven Leonardo Castro González fue llamado a prestar el servicio militar obligatorio el 17 de julio de 1993, después de haber concluido sus estudios de bachillerato en el Colegio de la Universidad de Santiago de Cali a la edad de 17 años. Se graduó como el mejor bachiller de su promoción y ocupó el primer puesto en las pruebas del ICFES, en el departamento del Valle del Cauca, en 1993.

 

(ii) Fue escogido por sorteo para prestar su servicio militar obligatorio en la Fuerza Aérea, pero sin ninguna explicación fue transferido al Batallón Guardia Presidencial. Allí, el Subteniente Ricardo Lozano Chacón lo hizo objeto de maltratos físicos y sicológicos, persecuciones, acosos, ridiculizaciones y otros métodos denigrantes y humillantes, que no tenían otro fin que el de fastidiar y desesperar al joven soldado, sólo porque era obeso.

 

(iii) Uno de tales vejámenes consistió en no dejarlo desfilar con sus demás compañeros, en la ceremonia de juramento de bandera, a la cual asistió toda su familia, que venía desde distintos lugares del país, por no habérsele suministrado un uniforme de su talla y, en cambio, por orden del Subteniente Lozano Chacón tuvo que dedicarse en ese mismo momento a lavar los baños, hecho indignante y discriminatorio, por el que la familia elevó su voz de protesta ante los responsables de esa Guarnición, sin que se adoptara ninguna medida correctiva.

 

(iv) El 20 de marzo de 1994, el soldado fue sancionado por el Subteniente Lozano Chacón de manera pública y con sevicia, imponiéndosele la práctica excesiva de ejercicios, por haber perdido un distintivo del uniforme (una cucarda), que aquél le exigió encontrar en cinco minutos. El soldado salió indignado y desesperado a buscar la insignia y luego fue hallado muerto, en circunstancias aún no esclarecidas.

 

(v) Para el día de los hechos, el Subteniente Lozano Chacón no era oficial de la compañía a la que pertenecía el occiso, ni era oficial de servicios; sin embargo, fue hasta el sitio donde prestaba guardia el soldado Castro González sólo a hostigarlo imponiéndole una sanción que lo obligaba a abandonar su puesto de centinela.

 

Se afirma en la demanda que la entidad incurrió en fallas del servicio que consistieron en la persecución, el hostigamiento y la violación de los derechos humanos del soldado Leonardo Castro González por parte del Subteniente Lozano Chacón y la negligencia de los oficiales superiores directos que no le brindaron la protección que requería, violaciones que se sucedieron desde el inicio de la prestación del servicio militar hasta el día en que el joven soldado falleció por causas aún no probadas, ni justificadas, pero en todo caso relacionadas con esas fallas. Ese hecho, además, permitió a la opinión pública conocer la persecución, la discriminación y los tratos crueles que sufren los bachilleres que son llamados a prestar el servicio militar obligatorio, por parte de los suboficiales del Ejército.

 

3. La oposición de la demandada

 

LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que en el caso concreto se acreditó que el soldado Castro González se quitó la vida. Esa acción se produjo por la decisión exclusiva y personal del mismo agente y no por negligencia de la Administración. Al comprobarse esa situación en el proceso se configura la causal eximente de responsabilidad de la Nación, en tanto se rompe el nexo causal que debe existir entre la falla que se pretende atribuir a la demandada y el daño; en consecuencia, deberán negarse las súplicas de la demanda.

 

4. La sentencia proferida en primera instancia

 

El a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que lo único que se demostró en el proceso fue que con ocasión de la muerte de Leonardo Castro González, ocurrida en las instalaciones del Batallón Guardia Presidencial, cuando prestaba el servicio militar obligatorio, la Jurisdicción Penal Militar inició investigación preliminar contra el Subteniente Ricardo Lozano Chacón, la cual culminó con auto inhibitorio, por considerar que no existió el menor indicio de dolo en su conducta, tendiente a inducir al soldado Castro al suicidio y, en esos términos, no se acreditó hecho alguno imputable a la Administración.

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones concluyó que la muerte del soldado Castro González obedeció a su propia decisión de quitarse la vida, configurándose así la culpa exclusiva de la víctima, que exonera de toda responsabilidad patrimonial a la Administración.

 

5. El recurso de apelación

 

La parte demandante impugnó la sentencia con fundamento en que el daño es imputable a la Administración, porque:

 

(i) En el proceso se encuentra demostrada la negligencia por parte de la administración, que consistió en la ausencia de garantías dadas al joven Castro González para que prestara el servicio militar obligatorio, sin menoscabo de su dignidad, porque se le sometió a tratos discriminatorios y crueles, que consistieron en la omisión de proveerlo de un uniforme de su talla y destinarlo a asear los cuartos de baño durante esa ceremonia y los malos tratos que recibió del Subteniente Ricardo Lozano Chacón, quien de manera constante y obsesiva lo persiguió y lo convirtió en objeto de burlas, hecho que dio lugar a que se sancionara al oficial con represión severa, pero que no impidió que  continuara maltratándolo, hasta hacerse público el conocimiento del mal trato que recibían los bachilleres en el Ejército.

 

(ii) Hay una serie de hechos aún sin esclarecer relacionados con la muerte del joven Castro González, que consisten en: la falta de coincidencia entre el arma con la cual supuestamente se suicidó el soldado y el arma que le había sido asignada; el por qué el arma con la cual supuestamente se produjo el disparo quedó con el seguro puesto; el por qué portaba un arma cargada si al terminar la guardia habían pasado revista y los fusiles habían quedado descargados, y el por qué en el lugar donde quedó el cuerpo del soldado no estaba el soldado Moreno Arias, quien debía estar allí como centinela .

 

6. Actuación en segunda instancia

 

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandada, quien solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, por haberse demostrado que la muerte del soldado Castro González fue producto de su propia determinación de quitarse la vida.

 

Por otra parte, la Señora Consejera, doctora Myriam Guerrero de Escobar, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, el cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, impedimento que será aceptado por la Sala.

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

 

 

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la señora Graciela González, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, seguido contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en el cual se negaron las pretensiones formuladas, decisión que habrá de revocarse y, en su lugar, se accederá a las mismas, por considerar que el daño es imputable a la entidad demandada.

 

A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes y en los testimonios recibidos en el proceso; así como en los documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la indagación preliminar adelantada por el Juzgado 115 de Instrucción Penal Militar, pruebas que fueron remitidas al expediente en copia auténtica por el Comandante de la Décimo Tercera Brigada del Ejército (fls. 1-460 C-3), acatando lo dispuesto por el a quo en auto de 27 de mayo de 1999, mediante el cual se decretó, de oficio, el traslado de las pruebas que obraban en esa investigación. Vale destacar que la prueba testimonial que obra en la indagación preliminar sólo es oponible a la parte demandada, porque fue quien la practicó, pero no a la parte demandante, porque no pidió su traslado y, en esas circunstancias se requería su ratificación[2].

 

Cabe señalar que la parte demandante trajo copias simples de documentos que afirmó que correspondían a recortes de prensa, en los cuales se daba cuenta del trato que recibían en el Ejército el fallecido y los demás jóvenes bachilleres que debían prestar el servicio militar obligatorio; sin embargo, dichos documentos no tienen valor probatorio, de una parte, porque son copias simples y, de otra, porque aunque fueran auténticas, sólo dan cuenta de la existencia de la información.

 

 

En efecto, en relación con los artículos periodísticos, la Sala ha reiterado que los mismos carecen de valor probatorio[3], toda vez que su contenido no ha sido ratificado, ni pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial[4], porque carecen de las ritualidades propias de este medio de prueba, en tanto no han sido rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (art. 227 C.P.C.).

 

Los hechos que quedaron acreditados con dichas pruebas son los siguientes:

 

1. El daño: la muerte del joven Leonardo Castro González y los perjuicios sufridos por la demandante

 

1.1. El joven LEONARDO CASTRO GONZÁLEZ falleció el 20 de marzo de 1994, en Bogotá, según consta en: (i) el acta del levantamiento del cadáver practicado por la Dirección Seccional de Fiscalías - Unidad Primera Previa y Permanente de Bogotá (fls. 136-138 C-3); (ii) el protocolo de la necropsia médico legal practicada por el Médico Legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se concluyó lo siguiente: “hombre joven quien fallece por laceraciones extensas de masa encefálica por proyectil de arma de fuego…”  (fls. 161 C-5), y (iii) el registro civil de la defunción, en el cual se señala que la causa de la muerte fue “laceración extensa de masa encefálica, trauma craneoencefálico severo- proyectil arma de fuego” (fl. 7 C-2).

1.2. Está demostrado que ese hecho causó daños morales a la señora GRACIELA GONZÁLEZ, quien acreditó ser su madre, porque así consta en el registro civil del nacimiento de éste (fl. 6 C-2).

 

Ha considerado la jurisprudencia que la demostración del parentesco en los grados de madre, padre, hijo, hermano o nieto, o del matrimonio o unión permanente, entre una persona que hubiera muerto o sufrido lesiones, y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufren por el daño que aquél padeció, pero que, en todo caso, se trata de una inferencia que admite prueba en contrario.

 

En el caso concreto, la inferencia hecha por la Sala sobre el daño moral sufrido por la señora GRACIELA GONZÁLEZ con la muerte de su hijo LEONARDO no fue desvirtuada.

 

2. Al momento de su muerte, el joven Castro González estaba prestando el servicio militar obligatorio

 

 

2.1. El joven CASTRO GONZÁLEZ tenía la calidad de Soldado Bachiller del Ejército. Así se acreditó con la certificación expedida por el Jefe de Personal del Batallón Guardia Presidencial (fl. 101 C-3), en el cual consta lo siguiente:

 

 

“Que el extinto SLB CASTRO GONZÁLEZ LEONARDO…era orgánico de esta Unidad Táctica, dado de alta el 26-07-93, como soldado bachiller integrante del tercer contingente de 1993, orden del día No. 138, artículo 604.

 

“Que el día 20 de marzo de 1994 estaba integrando la compañía Córdova de esta Unidad, encontrándose en servicio en el momento en que se produjo su muerte”.

 

 

2.2. También se acreditó que su fallecimiento se produjo mientras se hallaba prestando el servicio militar obligatorio. Así consta en la copia auténtica del expediente prestacional, seguido en el Ejército Nacional, en el cual obra entre otros documentos, el acta 362, de 26 de marzo de 1994, suscrita por el Comandante, el Jefe de Personal, el Oficial de Sanidad y el Contador Pagador del Batallón Guardia Presidencial (fls. 4-5 C-3), en la cual se concluyó que la muerte del soldado se produjo “en el servicio, pero no por causa y razón del mismo”. En relación con el deceso, se consignó:

 

 

“El 20 de enero de 1994, en la región de Batallón Guardia Presidencial, del municipio de Santafé de Bogotá, D.C…, fue encontrado muerto en la parte derecha del sótano al entrar, el SL. CASTRO GONZÁLEZ LEONARDO, presentando orificio de entrada parte derecha del cuello, debajo de la mandíbula inferior, la causa de su deceso fue laceración extensa de masa encefálica, trauma craneoencefálico severo, causado el anterior por proyectil arma de fuego”.

 

 

3. Sobre la responsabilidad del Estado por los daños que sufran las personas que prestan el servicio militar obligatorio

 

El artículo 216 de la Constitución establece el deber para todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan y defiere a la ley la regulación de ese deber. Dice la norma constitucional:

 

 

“Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

 

“La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.

 

 

 

El servicio militar obligatorio fue concebido en la Constitución como un deber, que desarrolla el principio de solidaridad ciudadana y, por lo tanto, no representa para quien lo cumple un castigo ni una vulneración de sus derechos individuales. Así lo ha destacado la Corte Constitucional al pronunciarse sobre las demandas de inexequibilidad formuladas contra las leyes que desarrollan ese deber y en las acciones de tutela que se han presentado con ocasión del llamamiento que se ha hecho a los accionantes a prestar dicho servicio:

 

 

“El servicio militar está instituido en el ordenamiento jurídico-político del Estado como un deber al cual están sometidos todos los ciudadanos para contribuir al mantenimiento del orden público, mediante su prestación temporal en beneficio de la sociedad civil; es una manera de participar el ciudadano corriente en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio colombiano. Siendo ello así, el servicio militar no debe mirarse como una vulneración a los derechos de los particulares, ni como un sacrificio, porque su esencia implica el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la sociedad (Cfr. Art. 95 No. 2o.). No hay derechos que se contrapongan a deberes irrenunciables; por ello las excepciones para prestar el servicio militar, o las causales para retirarse de él, deben ser motivadas por el mismo interés general, el cual, excepcionalmente, puede justificar la exoneración de una persona, atendiendo siempre al bienestar colectivo y no al interés particular”[5].

 

 

No obstante, al definir la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, la Sala ha considerado el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS[6], porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde, se insiste, al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”[7], para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).

 

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares[8], criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, de responder frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

 

Atendiendo a las condiciones concretas en que se hubiera producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[9]; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce[10].

 

Posición que es mantenida por la Sala. En providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél[11].

 

Ahora bien, a lo largo de todo el desarrollo jurisprudencial que se acaba de citar, la Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima:

 

 

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”[12].

 

 

Se reitera el criterio de la Sala conforme al cual el Estado no es patrimonialmente responsable de los daños sufridos por los miembros de las instituciones armadas cuando éstos se producen como consecuencia de la propia actuación de la víctima[13], salvo cuando existe el deber de custodia y protección de esas personas, por tratarse de menores de edad; o cuando su decisión no se produce de manera voluntaria sino como consecuencia de presiones ejercidas sobre ella, imputables a la administración; o cuando el hecho es producto de su estado de perturbación mental y la entidad obligada a atender su salud no le ha brindado la debida atención; o cuando se le suministra a quien se encuentra en situación de enajenación mental o emocional conocida instrumentos con los que pueda autoinfligirse el daño.

 

Es decir, tratándose de menores o de personas incapacitados mentalmente, que se encuentren bajo la custodia de las entidades públicas, corresponde a la mismas brindarles protección no sólo contra los abusos y agresiones que puedan ocasionarles los demás sino inclusive contra los daños que puedan causarse a sí mismos, dado que éstos por su incapacidad síquica o inmadurez se encuentran en situación de mayor indefensión y carecen de plena autonomía (art. 13 C.P.), lo cual se traduce en la obligación, para las entidades encargadas de su custodia, en un momento determinado, de impedirles, aún con medios coercitivos, que atenten contra su propia vida[14].

 

En este orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el daño causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro[15].

 

En síntesis, en relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado debe responder patrimonialmente por todos los daños que aquéllos sufran durante su permanencia en el servicio, salvo cuando esos daños sean imputables a la propia víctima, como sucede cuando éstos deciden libre y voluntariamente acabar con su propia vida, sin perjuicio de que sean imputables al Estado los daños que se autoinfligen los conscriptos, cuando estos se producen por motivaciones diferentes, por ejemplo, como reacción a los malos tratos de que son víctimas, o cuando se producen como consecuencia de su estado de incapacidad o perturbación síquica o emocional, cuando aquéllos que tenían a cargo el cuidado de su salud se abstuvieron de adoptar las medidas necesarias para protegerlos aún contra sí mismos, medidas entre las que se destaca el alejarlos del contacto con las armas[16].

 

Ahora bien, la Sala también ha reiterado que el daño es imputable a la propia víctima cuando su actuación lo causa, sin que para ello importe establecer si éste intervino causalmente de manera intencional, culposa o simplemente accidental, pues para que opere la causal de exoneración, basta con que su conducta sea causa determinante en la producción del daño y la misma sea ajena a la Administración.

 

Por lo tanto, en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

 

Cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

 

Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la Administración.

 

Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

 

Por lo tanto, cuando se pretende reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido.

 

 

Estas consideraciones son las que han permitido a la Sala afirmar que la valoración sobre la intervención causal de la víctima se puede declarar aún tratándose de menores de 10 años y de los dementes, quienes si bien no son susceptibles de cometer culpa, conforme a lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño. El aspecto de la culpa tendrá incidencia frente a la reclamación que pueda dirigirse contra los terceros o contra quienes ejerzan su custodia, según el caso[17]. Ha dicho la Sala:

 

 

“Se advierte que si bien es cierto los menores no incurren en culpa según el artículo 2346 del Código Civil, tal previsión lo es para efectos de definir la responsabilidad frente a ellos, caso en el cual la responsabilidad recae en quien detente su custodia, pero su conducta si puede ser analizada para considerarla como exonerante de responsabilidad. Es decir, que se examina la actuación del menor para verificar si incidió en el resultado y en qué grado, frente a la actividad de los demás posibles causantes del daño.

 

“Sobre el tema la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse:

 

“A más de advertirse, conforme a lo ya dicho, la insuficiencia del argumento para efectos de construir un nexo de causalidad entre la conducta de la madre del niño y el daño causado, encuentra la Sala otra inconsistencia en el planteamiento del a quo, fundada en la interpretación equivocada del artículo 2.346 del Código Civil. En efecto, es claro que, dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no.  Por la misma razón, es claro que la norma citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia[18].

 

“No sobra insistir, por lo demás, en que, en el caso planteado, no puede reconocerse el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad y tampoco como causal de reducción de la obligación de indemnizar, pero no por la incapacidad del menor de cometer delito o culpa, sino porque, conforme a lo explicado antes, es claro que la circunstancia alegada no podría ser considerada, de ninguna manera, como causa eficiente del resultado[19]”[20].

 

 

En pocos términos, en materia de responsabilidad estatal, para que la decisión sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, para que surja el derecho a la indemnización, pues, además, se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo y no cuando dicha causa lo sea el hecho de la víctima, sin importar la capacidad o incapacidad de ésta para incurrir en culpa.

 

En ese orden de ideas, en principio, la sola edad de la víctima no es razón suficiente para imputar el daño a la Administración, dado que lo que importa es establecer el hecho que constituya su causa determinante. No obstante, dicho factor sí tendrá incidencia para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la actuación de la víctima no sea ajena a la Administración, como ocurre en los eventos en los cuales encomienda a personas sin madurez ni capacidad, como los menores de edad, el ejercicio de actividades peligrosas, como lo son todas aquellas actividades relacionadas con la confrontación armada.

 

A propósito de la posibilidad de que los menores sean llamados a prestar el servicio militar obligatorio, se destacan las respuestas que frente a ese cuestionamiento han dado la ley y la jurisprudencia:

 

El primer desarrollo que tuvo el artículo 216 de la Constitución fue la ley 48 de 1993. En esa ley se excluyó de la prestación del servicio militar obligatorio a los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica (art. 27); en relación con las mujeres señaló que podían prestar el servicio de manera voluntaria y que sólo sería obligatorio cuando las circunstancias del país lo exigieran y el Gobierno Nacional lo determinara, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente (art. 10), y estableció la obligación para todo varón de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad y hasta el día que cumpla los 50 años.

 

Para el cumplimiento de ese deber señaló la norma como requisito previo, la inscripción dentro del lapso del año anterior a aquel en el que el varón cumpla la mayoría de edad, lapso dentro del cual podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. No obstante, precisó que los estudiantes de bachillerato deberán definir su situación militar cuando obtengan su título de bachiller, para lo cual deben inscribirse durante el transcurso del último año de estudios secundarios, sin importar la edad, por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la dirección de reclutamiento y control, reservas del Ejército.

 

La norma que prevé la prestación del servicio militar para los menores de edad (art. 10) fue demandada ante la Corte Constitucional, que la declaró exequible, mediante sentencia C-511 de 1994, en la cual se reiteró el criterio que había sostenido sobre el tema esa misma Corporación en las sentencia de unificación de tutela presentadas sobre el tema:

 

“…si la Constitución atribuyó a la ley, como se ha visto, la facultad  de regular todo lo relacionado con la prestación del servicio militar y de establecer los casos generales de exención a tal deber, no resulta, en principio, contrario a la Constitución, que la ley ordene a los bachilleres definir su situación militar una vez concluyan sus estudios, pues ninguna norma de jerarquía constitucional ha dispuesto que antes de la mayoría de edad no se puede cumplir con dicha obligación”[21].

 

 

En el parágrafo 2 del artículo 8º del Decreto 2048 de 1993, por medio del cual se reglamentó la ley 48 de ese mismo año, se estableció que

 

 

“Para efectos de los bachilleres menores de edad que sean incorporados al servicio militar, serán destinados a las áreas de: Servicio de Apoyo, Auxiliares Logísticos, Administrativos y de fines sociales. A menos que el menor manifieste voluntad expresa de prestar el servicio en otra área y que poseyendo aptitudes para ello se considere conveniente asignarle ese servicio”.

 

Posteriormente se expidió la ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, que estableció la posibilidad de que los menores bachilleres prestaran el servicio militar obligatorio, pero de manera voluntaria y con el consentimiento de sus padres. El artículo 13 de dicha ley previó:

“Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad, excepto que voluntariamente y con la autorización expresa y escrita de sus padres, opten por el cumplimiento inmediato de su deber constitucional. En este último caso, los menores reclutados no podrán ser destinados a zonas donde se desarrollen operaciones de guerra ni empleados en acciones de confrontación armada[22].

El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-340 de 1998, “en el entendido de que los menores que se recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar si tienen más de quince años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y se los destina exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en zonas que no sean de orden público, siempre sobre la base de la total espontaneidad de su decisión”. Dijo la Corte:

 

“La Corte no encuentra vulnerado ni amenazado el derecho a la vida de los menores a quienes se refiere la norma acusada, toda vez que, por una parte, no resulta obligatoria para ellos la prestación del servicio militar -por el contrario, se prohíbe que tal obligación se les haga exigible antes de los dieciocho años- y, por otra, se estatuye que los menores reclutados, a partir del supuesto de su vinculación voluntaria, avalada por los padres, no puedan ser destinados a zonas en las cuales se desarrollen operaciones de guerra ni empleados en acciones de confrontación armada.

…

“El servicio militar no representa per se que la persona a él vinculada quede expuesta sin protección alguna a los riesgos inherentes al conflicto armado, puesto que los dos conceptos no pueden confundirse. Y si los mandos militares cumplen a cabalidad la disposición que se examina -no se olvide que la misma norma contempla las transgresiones a sus mandatos como causales de mala conducta sancionables con destitución-, habrán de respetar la limitación del servicio militar que prestan los menores voluntariamente reclutados a actividades inofensivas, no riesgosas para sus vidas y su integridad personal”.

 

 

Al revisar las normas relacionadas con la prestación del servicio militar obligatorio por menores de edad, la Corte ha confrontado tales disposiciones con los contenidos de los Convenios suscritos por el Estado, como el Protocolo I, adicional a los  Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de los conflictos armados internacionales, aprobado por la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1911, en su artículo 77 No. 2o., que protege a los niños de la siguiente forma:

 

"Las partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince (15) años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas militares. Al reclutar personas de más de quince (15) años pero menores de dieciocho (18) años, las partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad".

 

Lo anterior se confirma en el Protocolo II, adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, que en su artículo 3o., literal c, declara que:

 

"Los niños menores de quince (15) años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades".

 

 

 

Y ha concluido esa Corporación que tales disposiciones excluyen a los niños del reclutamiento armado, no tanto por la incompatibilidad sino por la inhabilidad, es decir, por no ser aptos para el adecuado desempeño que la sociedad requiere, por razones de falta de madurez, física y emocional, para afrontar con eficacia el compromiso[23].

 

En resumen: ha considerado la Sala que en principio no hay responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales la víctima, sin importar su edad o condiciones síquicas se causa a sí mismo el daño, bien sea de manera voluntaria o accidental, a menos que ese acto no sea el efecto de la actuación de la propia víctima sino que se hubiera producido como consecuencia de una actuación u omisión del Estado, porque, finalmente, de lo que se trata es de establecer cuál fue la causa eficiente del daño.

 

Ahora bien, frente al conflicto que puede presentarse en relación con los menores de edad que son llamados a prestar el servicio militar obligatorio, actividad que de por sí implica una exposición a múltiples riesgos, se advierte que tanto la ley como la jurisprudencia han ido desarrollando un criterio cada vez más garantista, que se inicia con la limitación de esa posibilidad sólo a los bachilleres y que culmina con exigir, aún en relación con éstos, su decisión de ingresar a las filas, avalada por sus padres y la prohibición de que se les destine a zonas en las cuales se desarrollen operaciones de guerra o se los emplee en acciones de confrontación armada.

Para el momento en el cual ocurrió el hecho (20 de marzo de 1994) estaba vigente el decreto 2048 de 1993, que establecía la posibilidad de que los menores pudieran ser llamados a prestar el servicio militar obligatorio, sin que se requiriera su consentimiento, ni el aval de sus padres, pero ellos sólo podían ser destinados a actividades relacionadas con el servicio de apoyo, auxiliares logísticos, administrativos y de fines sociales.

 

4. En el caso concreto se acreditó que el conscripto murió mientras prestaba el servicio militar y no se demostró que se hubiera suicidado

 

Como antes se señaló, quedó acreditado en el expediente que el soldado Leonardo Castro González murió en servicio, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. La parte demandada adujo que su muerte fue causada por la misma víctima. La parte demandante cuestionó ese hecho, señaló los hechos que, en su criterio, lo desvirtuaban y, adicionalmente, manifestó que en caso de que así hubiera sido, el daño era imputable a la demandada porque, en tal caso sería el resultado del mal trato que se le había dado al joven soldado.

 

Considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente, susceptibles de valoración y oponibles, respectivamente, a cada una de las partes, no permiten obtener certeza sobre el suicidio del soldado. En efecto:

 

4.1. Obra el Informativo Administrativo por Muerte, suscrito el 28 de marzo de 1994, por el Comandante del Batallón Guardia Presidencial (fl. 10 C-3), en el cual la Unidad Táctica emitió el siguiente concepto:

 

“El 20 de marzo de 1994, siendo aproximadamente las 15:00 se escuchó un disparo producido por arma de fuego, en los sótanos del batallón, más concretamente, en los garajes cubiertos y como resultado de esto, se encontró muerto el SLB. CASTRO GONZÁLEZ LEONARDO…, con un impacto de bala con orificio de entrada en el maxilar superior del lado izquierdo, con salida por el occipital, con exposición de tejido óseo y masa encefálica, sin que hasta la fecha se tenga conocimiento exacto de los hechos” (subraya fuera del texto).

 

 

Se destaca que aún para la misma entidad demandada, no se tenía certeza sobre las circunstancias exactas en las cuales falleció el soldado Castro González.

 

 

4.2. Para esclarecer esas circunstancias, el Juzgado 115 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar, a la cual fue vinculado mediante versión libre y espontánea el Teniente Ricardo Lozano Chacón, en consideración al hecho de haberse manejado la hipótesis de que el soldado Castro González se suicidó como reacción al trato que le daba dicho suboficial del Ejército.

 

En la indagación preliminar se recibió testimonio a varios militares que prestaban sus servicios en el Batallón Guardia Presidencial, quienes se refirieron a las órdenes que frecuentemente le daba el Teniente Lozano Chacón al soldado Castro González de realizar ejercicios físicos, particularmente, el día de su muerte; al trato desobligado que el suboficial le daba al soldado, por su contextura física; al golpe en la espalda que le había dado en alguna oportunidad, que motivó la formulación de una queja que, finalmente, llegó a oídos del Comandante de ese batallón, quien le impuso al suboficial una sanción de amonestación verbal; al temor que el soldado le tenía al Teniente. También se acreditó el trato discriminatorio dado al soldado el día de la ceremonia de juramento de bandera, a la cual no se le permitió asistir por no habérsele dotado de un uniforme de su talla y al hecho de que durante el transcurso de dicha ceremonia se le había destinado a lavar los baños del batallón.

 

Así, el Sargento Viceprimero Luis Carlos Bolaños Mompotes declaró (fls. 72-73 C-3), que cuando se hallaba como Comandante de Guardia observó que el ST. Ricardo Lozano Chacón amonestó al soldado Castro González por hallarse mal presentado y le ordenó hacer ejercicios; que al terminarlos le ordenó que se presentara de nuevo con las botas emboladas y las cucardas brilladas; que le diera vueltas a la plaza de armas; y que entre 5 y 10 minutos después de que éste terminara tales ejercicios se produjo el hecho que causó la muerte al soldado. Agregó que ese día, aproximadamente a las 9:30 a.m., mientras el soldado se hallaba de centinela, fue sorprendido recibiendo de unas personas ajenas al batallón, unos comestibles, hecho que estaba prohibido y por eso fue retirado un momento de su puesto para llamarle la atención.

 

El Soldado Víctor Mario Rentería Martínez (fls. 78-79 C-3), se refirió a ese mismo hecho y al trato que el Teniente le daba al soldado Castro González, en estos términos:

 

“Al soldado le faltaban el fichero y la cucarda del lado derecho y mi teniente le dijo que hiciera 22 flexiones de pecho…, el soldado cumplió la orden…y mi teniente LOZANO lo corrigió para que hiciera las flexiones en forma correcta, luego le ordenó 22 flexiones de piernas, este ejercicio se cumplió en un tiempo de 10 minutos aproximadamente y luego le dijo que le fuera a dar una vuelta al batallón…Mi Teniente le decía al soldado…‘gordo lepra’ dale unas vueltas a la Plaza de Armas haber (sic) si adelgazas”.

 

 

El soldado Jhon Edward Osorio Grisales (fls. 87-88) también se refirió a los ejercicios ordenados al soldado por el Teniente Lozano y a la pérdida de la cucarda y el fichero, mientras daba la vuelta ordenada; también se refirió a los malos tratos de palabra que le daba el Teniente, quien se refería a él como “gordo lepra, maldito cerdo”; relató que en alguna ocasión, mientras el soldado Castro se hallaba haciendo formación para recibir el almuerzo, el Teniente se le acercó y le dio un golpe con la mano en la espalda, y que el soldado a veces estaba deprimido y lloraba, muy aburrido porque por su gordura lo molestaban mucho.

 

El soldado Jorge Orlando Agredo Chambo (fls. 89-90 C-3) habló de los ejercicios (flexiones y la vuelta al batallón) que le había puesto el Teniente Lozano al soldado el día de los hechos y de la pérdida de las insignias del uniforme. También al trato que el Teniente le daba al soldado, a quien llamaba “gordo lepra”.

 

El soldado Luis Alfonso Urrea Alegría (fls. 116-117 C-4), manifestó que cuando el Teniente Lozano estaba de oficial de servicios preguntaba por el soldado Castro para ponerlo a hacer ejercicios (flexiones y a trotar); lo llamaba “maldito cerdo”, aunque ese trato también se lo daba a otros soldados, y en una ocasión se enteró que lo había levantado del alojamiento, en hora no reglamentaria y que a su parecer el soldado Castro le tenía miedo al Teniente Lozano.

 

El soldado Víctor Hugo Rentería Martínez (fls. 155-157 C-2), también se refirió a los ejercicios y a la pérdida de las insignias del soldado el día de los hechos.

 

El Dragoneante Héctor Cruz Arias (fls. 199-200 C-3), manifestó que cuando el Teniente Lozano estaba como oficial de servicios, el soldado Castro no salía a formar ni a comer, se quedaba encerrado en el cuarto de aseo que se le había asignado, porque sabía que lo iba a poner a hacer ejercicios; que en una oportunidad el Teniente le dio un puño al soldado y por esa razón éste le pasó parte y que aquél le decía a éste “bola de grasa”.

 

El soldado Roberto Mauricio Villalobos Petro (fls. 308-311 C-3), aseguró que en alguna oportunidad se hallaba con el occiso y que por cortesía militar saludaron al Teniente Lozano, quien se dirigió al soldado Castro y le dijo “ya sabe gordo cuál es la dosis” y el soldado comenzó a hacer flexiones de pecho; que al parecer, el Teniente “se la tenía montada”, porque el soldado era obeso; que también le decía “perro culo”, y que el soldado le tenía temor, porque sabía que lo ponía a hacer ejercicios: flexiones y a darle vueltas a la plaza.

 

La señora María Isabel Cruz (fls. 211-213 C-3), aseguró ser muy cercana a la familia Castro González, por lo cual los acompañó el día de la ceremonia de juramento de bandera, pero que Leonardo no estuvo en la misma, por lo que la familia indagó por él y les informaron que su ausencia se debía a que no le servía ningún uniforme; que durante dicha ceremonia había sido designado para hacerle aseo a los baños y patios, y haciendo esos oficios lo hallaron por lo que tanto él como su familia estuvieron muy tristes; que el joven se sintió muy avergonzado ante su familia, porque él era muy susceptible.

 

Afirmó que cuando fue a visitarlo el 22 de julio de 1993, él le comentó que el Teniente Lozano le había dado golpes en la espalda y en los hombros porque no le quedaba el uniforme, y otros soldados le comentaron que el Teniente era buena persona, pero que cuando se la dedicaba a alguien era de temer; que al salir le comentó el hecho a su esposo, que a su vez pidió ayuda a la Teniente Jackeline Barbosa, quien en la declaración que rindió en el proceso penal (fls. 227-228 C3) afirmó que, efectivamente, el señor Santiago Latorre, periodista, le solicitó intervenir ante el Comandante del Batallón Guardia Presidencial a favor del joven Leonardo Castro, quien le aseguró que procedería a investigar el hecho y a tomar las medidas correspondientes.

 

Ese hecho, a su vez, fue confirmado por el Teniente Coronel Carlos Ignacio Pinzón Uribe (fls. 233-235), quien aseguró que, en efecto, la Teniente Barbosa le había manifestado que el Teniente Lozano había estado molestando a un soldado recluta, por lo que él le llamó la atención al Teniente, en especial porque éste no tenía nada que ver con los reclutas, dado que no era orgánico de ninguna de esas unidades. Aclaró que ese llamado de atención, conforme al Código Disciplinario podía ser considerado como una represión simple y verbal.

4.3. Estas pruebas permiten inferir a la Sala que el trato denigrante y discriminatorio que de manera notoria y reiterada le dio el Teniente Lozano al soldado Leonardo Castro González, aún el mismo día de su muerte, debió afectar su estado emocional. Sin embargo, estas pruebas no son suficientes para concluir que el soldado se suicidó.

 

El mismo Juzgado 115 de Instrucción Penal Militar que adelantó la indagación preliminar, mediante providencia de 5 de mayo de 1994 (fls. 406-421 C-3), se abstuvo de iniciar proceso penal en contra del Subteniente Ricardo Lozano Chacón, por considerar que su conducta fue atípica, en tanto no podía ser calificada, por su ineficacia como inducción al suicidio:

 

“Del análisis de las pruebas que obran en las diligencias encontramos que CASTRO GONZÁLEZ en ningún momento hizo manifestaciones públicas ni privadas de la más remota idea de querer suicidarse.

 

“Es también cierto, que en las pruebas allegadas y estudiadas no se rumora al menos que el Teniente LOZANO en sus diversos encuentros o actuaciones frente al soldado CASTRO haya dicho algunas palabras relacionadas al SUICIDIO y menos que sus ejercicios o palabras hayan estado encaminados a buscar en su subalterno la ideación de llevarlo a concebir ese hecho, es decir, de seducirlo, lo cual es improbable y, por ende, imposible de sindicarlo como inductor en el presente plenario, menos de llegar a prestarle una ayuda eficaz…”.

 

 

En el acta de la diligencia de levantamiento del cadáver se recibió el testimonio al Cabo Primero David Bernardo Rubio Rondón (fls. 139-140 C-3), quien se refirió al occiso como un soldado sin problemas de comportamiento y muy colaborador:

 

“Era un soldado normal, su comportamiento era normal, le tenía bastante aprecio, ya que era una persona respetuosa, a él lo habían mandado a prestar servicio en Hato Grande y el día de ayer llegó de la Base Militar Hato Grande…, siempre era persona útil a la comunidad y su estado general era normal, él nunca nos comentó de ninguna clase de problemas…”

 

 

En el folio disciplinario que se le siguió al soldado durante el período que prestó sus servicios en la base de Hato Grande (fls. 111 C-3), se consignó la sanción por un acto de indisciplina que consistió en jugar con una granada, pero también dos felicitaciones por su buen comportamiento, su espíritu de cuerpo y su consagración al trabajo:

 

 

“04-II-94: Felicitación: En la fecha es felicitado por el Comando de la base de Hato Grande por su excelente espíritu de cuerpo y consagración al trabajo, puestos de manifiesto al realizar un excelente polígono…

 

“28-03-94: Sanción: En la fecha es sancionado por el Comando de la base militar de Hato Grande por falta de responsabilidad al jugar con las granadas de mano, de dotación, con una represión simple.

 

“11-03-94: Felicitación: en la fecha es felicitado por el Comando de la base de Hato Grande por su excelente espíritu de cuerpo y colaboración puestos de manifiesto al realizar con dedicación el aseo a la Unidad en su área correspondiente….”.

 

 

Esos hechos dan cuenta de que el soldado Castro González era un joven tranquilo, apreciado por sus compañeros, colaborador, aunque por su edad, un poco inconsciente, actitudes que se oponen a la determinación de suicidarse sin causa seria alguna como lo plantea la entidad demandada.

 

Aún más, la última persona que dijo haberlo visto pocos minutos antes de su muerte no advirtió en él alteración  emocional, que pudiera llevarlo a tomar la decisión de quitarse la vida. En efecto, el señor Florencio Vanegas Mosquera (fls. 85-86 C-3), quien afirmó ser el fotógrafo del Batallón Guardia Presidencial relató ese último encuentro, así:

 

“Yo lo saludé porque lo encontré en el cárcamo paseando de un lado para otro solo, como buscando algo, yo le dije ‘qué hubo Castro’, lo saludé porque yo lo conocía antes, él me contestó ‘qué más Vanegas’, yo le dije ‘qué hace usted por aquí solo’ y él me contestó ‘estoy buscando una cucarda que se me perdió’ y yo le dije ‘y por aquí’ y él me contestó ‘si, era que yo venía corriendo y se me cayó’, se sentía como cansado y se sentó en la silla que ocupa el centinela de transportes, cuando yo salí él estaba sentado en la silla y no me dijo nada, yo lo vi normalmente…Transcurrieron entre 4 y 5 minutos cuando sucedió el hecho…Desconozco totalmente cuál haya sido el motivo o las causas por las cuales este soldado resultó muerto allí pues él no me comentó nada de su situación y cuando habló conmigo lo noté normal…”.

 

 

4.4. Las demás pruebas técnicas o documentales que obran en el expediente tampoco permiten concluir que el soldado se hubiera suicidado. Así en el acta de la diligencia de levantamiento del cadáver practicada por la Unidad Primera de Investigación Previa y Permanente de Bogotá (fls. 136-140 C-2), sólo se describieron el sitio anatómico y la dimensión de las heridas sufridas por el occiso:

 

 

“Presenta herida abierta de 2 cms de diámetro bordes irregulares en comisura derecha y 4 cms de la línea media. 2) Presenta herida abierta de 2 cms en comisura izquierda. 3) Presenta 3 heridas abiertas en labio inferior. 4) Presenta fractura de maxilar inferior y superior. 5) Presenta herida abierta de 2 cms de diámetro de ángulo interno del globo ocular izquierdo. 6) Presenta herida abierta con exposición de tejido blando y óseo, como también exposición de masa encefálica en región occipital parte media y superior. 7) Presenta nasorragia bilateral. 8) Bucorragia y otorragia derecha”.

 

 

En la descripción de las lesiones observadas por el funcionario que practicó la diligencia de levantamiento del cadáver no se identificaron los orificios de entrada y salida del proyectil ni las características de esos orificios, aspecto sobre el cual hubiera podido obtenerse información de gran utilidad con los datos aportados en la necropsia médico legal.

 

Sin embargo, el protocolo de la necropsia aparece incompleto en el expediente. Sólo obra la primera página (fl. 161 C-3), en la cual se remite al aparte de la descripción de las heridas por arma de fuego, hoja que no figura entre las copias que se trajeron del expediente penal. Por lo tanto, dicha prueba no brinda información útil a este proceso, a partir de la cual pudiera inferirse, al menos, la distancia desde la cual fue disparado el proyectil.

 

4.6. En la diligencia de la necropsia médico legal se señaló que el fusil G3FS-20275 HK9170 “fue hallado debajo de los miembros inferiores del occiso”, y que fueron enviados al laboratorio de balística los siguientes elementos:

 

 

“UN FUSIL, con número de identificación: G3FS20275 HK9170, marca G3, cacha de color verde oliva y color metal cromado. Dicha arma se remite como se encontró con el seguro puesto. Favor determinar si ha sido disparada recientemente, si el funcionamiento de la misma es correcto, o si adolece de alguna falla especificarla. De igual manera, el fusil fue hallado sin el proveedor. Se remiten 4 proveedores con 60 cartuchos calibre 921MI49. Fragmentos de cráneo, una vainilla percutida calibre 762 y un fragmento de blindaje para proyectil” (subraya fuera del texto).

 

 

Se destaca que el arma con la cual se causó la muerte al soldado Castro González se hallaba con el “seguro puesto” al momento de la diligencia de levantamiento del cadáver; sin embargo, no se justifica en el expediente el hecho de que un arma asegurada pudiera haber sido disparada por la propia víctima, ni las circunstancias en las cuales el arma fue asegurada después del disparo, hecho que, por obvias razones, no realizó el fallecido. Esa verificación, sin embargo, contribuye a afianzar las dudas que se presentan en relación con el suicidio del soldado.

 

4.7. Cabe señalar que en la diligencia de inspección judicial practicada por la Unidad Primera y Permanente (fl. 162 C-3) se verificó que el arma encontrada bajo el cuerpo del occiso le había sido asignada al mismo; no obstante, se verificó la existencia de una contradicción entre los documentos en los cuales se asignó el arma:

 

 

“…el libro de asignación de armamento de la Compañía Córdova-Batallón Guardia Presidencial, estableciéndose en el listado de fusiles G-3, que a folio nro. 6, en el renglón nro. nueve (9), numeral 140 se encontró la siguiente anotación: Grado: soldado, apellidos y nombres: CASTRO GONZÁLEZ L, nro de arma 20287…Llama la atención del Despacho que en el mismo folio, en el renglón nro. 7 se encontró anotación del nro de fusil 20275, relacionado bajo el numeral 138, al soldado CERÓN MÉNDEZ DANNY, coincidiendo en todas las demás anotaciones al anterior…en dicha oficina, colgada en una de las paredes aparece una cartelera con acetato transparente, que corresponde al cuadro de material de guerra –Ejército Nacional- Compañía Córdova, estableciendo que a renglón nro. 24 escrito en marcador de tinta roja aparece la siguiente anotación: Grado SL., apellidos y nombres: CASTRO GONZÁLEZ LEONARDO, clase de arma G-3, nro. de arma 20275…”.

 

 

No obstante, ese hecho para la Sala carece de relevancia, habida consideración de que fuera o no el fusil identificado con el número 20275 el asignado al soldado Castro González, lo cierto es que esa sí fue el arma con la cual se causó la muerte de éste.

 

En efecto, en el dictamen rendido por el técnico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 425-426 C-3), se concluyó la identidad entre los proyectiles disparados con el fusil relacionado en el acta de levantamiento del cadáver y el aquél hallado en la diligencia junto a su cadáver:

 

 

“Montados en el microscopio de comparación para balística y cotejados tanto la vainilla como el fragmento de proyectil incriminados con los obtenidos como patrón al disparar el fusil marca HECKLER & KOCH calibre 7.62…, distinguida con el serial 20275 se estableció lo siguiente:

 

“La vainilla calibre 7.62 x 51 mm es idéntica con los patrones del arma mencionada anteriormente…

 

“Lo anterior basados en las marcas producidas por la aguja percusora y la contrarecámara del fusil al producirse los disparos.

 

“El fragmento de proyectil calibre 7.62 mm remitido con acta de levantamiento coincide en cuanto al número, sentido de rotación y anchura de las estrías y macizos del precitado fusil, sin embargo, debido a la insuficiencia de puntos característicos originados por las deformaciones y pérdida de material no se puede establecer plena identidad”.

 

 

En conclusión, si bien es cierto que se estableció con prueba técnica que la lesión que le causó la muerte al joven Castro González fue disparada con el fusil que se halló bajo su cuerpo, ese hecho por sí solo no permite concluir que él mismo hubiera disparado el arma, en especial, se reitera, porque el arma estaba asegurada, según lo verificó el funcionario que practicó la diligencia de levantamiento del cadáver, hecho que, se presume, debió realizarse con posterioridad al disparo.

 

En conclusión, si bien es cierto que el soldado Castro González, a pesar de ser menor de edad, podía haber sido llamado a prestar el servicio militar obligatorio, por su condición de bachiller, y que, en principio los daños que éste hubiera sufrido por su propia actuación no son imputable al Estado, en el caso concreto, lo único que se acreditó fue que el soldado falleció mientras prestaba el servicio, pero las circunstancias en las cuales se produjo su fallecimiento no fueron acreditadas por la entidad, razón por la cual deberá resarcir los perjuicios que ese hecho le causó a la demandante.

 

 

5. La indemnización de perjuicios

 

5.1. Por perjuicios morales.

 

Como se señaló antes, la señora GRACIELA GONZÁLEZ demostró ser la madre del joven LEONARDO CASTRO GONZÁLEZ, prueba a partir de la cual se considera acreditado el dolor moral que sufrieron con la muerte de éste.

 

Para establecer el valor de la indemnización a reconocer por el daño moral, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales. Así las cosas, se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales a su favor una indemnización equivalente a 100 SMLMV.

 

 

 

4.2. La indemnización por perjuicios materiales

 

Se reconocerá la señora GRACIELA GONZÁLEZ una indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, correspondiente a la contribución económica que hubiera hecho su hijo para el sostenimiento del hogar, durante el tiempo que le faltaba para cumplir los 25 años de edad, esto es, 7 años (84 meses), liquidada con base en el salario mínimo legal mensual vigente, que equivale a $496.900, suma que se incrementará en un 25%, por prestaciones sociales, lo que arroja un valor de $621.125, de la cual se reducirá el 50% que se presume era la porción que el occiso dedicaba a sus propios gastos, para un resultado final de $310.562,5, como base de liquidación.

 

Liquidación:

 

 

La indemnización se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

 

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

i

 

Donde:

 

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual: $310.562,5

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses a indemnizar: 84

 

 

S= $310.562,5 (1 + 0.004867)⁸⁴  - 1

0.004867

 

 

S= $32.132.151

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

F A L L A:

 

 

ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

 

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de febrero de 2000 y, en su lugar se dispone:

 

PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por la muerte del joven LEONARDO CASTRO GONZÁLEZ, ocurrida el el 20 de marzo de 1994, en las instalaciones del Batallón Guardia, Presidencial, en Bogotá.

 

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL deberá reconocer y pagar a la señora GRACIELA GONZÁLEZ las siguientes cantidades: CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales, y treinta y dos millones ciento treinta y dos mil ciento cincuenta y un pesos ($32.132.151), por perjuicios materiales.

 

TERCERO.  Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

CUARTO. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

QUINTO. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ               RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

[1] Debe aclararse que si bien en la demanda se afirmó que la señora Graciela González actuaba en nombre propio y en representación de su esposo LEONARDO CASTRO JARAMILLO y de su hija CLAUDIA PATRICIA CASTRO GONZÁLEZ, conforme al poder conferido, se aprecia que dicho poder fue otorgado sólo a título personal por aquélla, para obtener la indemnización por los perjuicios que había sufrido en su condición de madre del fallecido. Además, no se afirmó en la demanda que ésta tuviera la representación de aquéllos ni puede entenderse que el apoderado actuara como curador ad litem de esas personas, porque ni así lo afirmó, ni cumplió las exigencias previstas en el art. 47, inciso 2º del C. de P. C., norma conforme a la cual se puede promover demanda en nombre de persona ausente o impedida para hacerlo, aunque no se tenga poder para tal efecto, para lo cual el agente oficioso deberá afirmar tales circunstancias bajo la gravedad del juramento, el cual se considera prestado con la presentación de la demanda y, además, deberá prestar caución dentro de los diez siguientes a la notificación del auto que admita la demanda, con el fin de garantizar que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Vale señalar que al momento de admitir la demanda se señaló que lo era la interpuesta por la señora Graciela, providencia contra la cual la parte demandante no interpuso recurso alguno. Por lo tanto, las pretensiones formuladas en la demanda en relación con los señores Leonardo Castro Jaramillo y Claudia Patricia Castro González carecen de eficacia.

 

[2] Ha considerado la Sala que cuando las partes aceptan que una prueba haga parte del acervo probatorio, no puede luego invocar las formalidades legales para su admisión cuando la misma les resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad, que en tal evento no tendría por objeto la protección del derecho sustancial (art. 228 C.P. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 16 de febrero de 2001, exp: 2881 (12.622), de 31 de agosto de 2006, exp. 19.432 entre muchas otras.

 

[3] En modo alguno se les puede dar igual tratamiento que al Diario Oficial que por su autoría tiene valor probatorio. Sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación de 27 de junio de 1996, Rad. 9255.

 

[4] En ocasiones la jurisprudencia los ha tratado como documentos privados provenientes de terceros no ratificados y desprovistos de todas las ritualidades previstas en la ley (arts. 252 a 254 y 277 del C. de P. C.). Así, la Sala, en sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338, señaló: “las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (art. 228 C.P.C.), pues por el contrario, éste tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial.” En el mismo sentido, sentencia de 10 de noviembre de 2000, exp. 18.298. A juicio de la Sala Plena: “Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario "El Tiempo" y de la revista "Cambio" no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será el mérito o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocará la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del Diario y Revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”. Providencia de 20 de mayo de 2003, Rad. PI-059. En otras providencias ha señalado que la información periodística sólo en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario. Sentencia de 30 de mayo de 2002, Rad. 1251-00.

 

[5] Sentencia T-224 de 1993.

[6] Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799.

[7] Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993.

[8] Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras.

[9] En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

[10] En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el  de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar *) el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado - o por su destinación o por su estructura -; *) el daño antijurídico; y *) el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

[11] Por ejemplo, en sentencias de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530 y de 15 de octubre de 2008 Exp. 18.586

 

[12] Sentencia de 2 de marzo de 2.000, expediente 11.401.

 

[13] En sentencia de 30 de noviembre de 2000, exp: 13.229, dijo la Sala: “En principio, el tema del suicidio pone de relieve concepciones meramente éticas que comprometen el fuero interno de las personas, pero que deben permanecer al margen del derecho, dado que éste sólo puede regular la conducta de las personas en cuanto interfieran con los demás y no los deberes que éste tiene para consigo mismo. Por esto, la tentativa de suicido no puede ser objeto de represión penal en un Estado que conciba a la persona “como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo…limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir”. Esta concepción de la persona como autónoma en tanto que digna, implica inevitable e inescindiblemente dejar que sea “la propia persona (y no nadie por ella) quien deba darle sentido a su existencia, y en armonía con él un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena”[13]. Desde esta concepción, el Estado no está habilitado para exigir a la persona una forma determinada de conducta para consigo mismo y por lo tanto, no puede obligarlo a que cuide de su salud, que se someta a un tratamiento médico ni por su puesto que prolongue su existencia si ésta considera que debe ponerle fin a la misma, pues sólo un Estado totalitario puede asumirse como dueño y señor de la vida de las personas. En otros términos, aunque las autoridades públicas están instituidas para proteger la vida de las personas (arts. 2 y 46 C.P.), ese deber se limita cuando el autor del daño es la persona misma, pues “si yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme”.

 

[14] Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias de 14 de diciembre de 2004, exp: 14.250 y de 11 de abril de 2002, exp: 13.122.

[15] A este respecto ver, por ejemplo, sentencias de 30 de noviembre de 2000, exps: 11.182 y 13.329

 

[16] Sobre el tema ver, entre otras, sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122

[17] “La culpa del tercero tendrá importancia para efectos de una posterior demanda, bien sea por parte del demandante inicial, quien fracasó en el primer proceso contra el demandado que alegó y probó el hecho del tercero, o bien por parte del demandado que al pagar a la víctima se subroga contra los coautores”. Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Bogotá, Ed. Legis, 2007, 2ª. ed., págs. 131-132.

 

[18] Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 15 de marzo de 1941, G.J. L, p. 787; 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, p. 677; 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, p. 901.

[19] Sentencia del 25 de mayo de 2000, Exp. 11.253.

[20] Sentencia de 18 de abril de 2002, exp. 13.446.

[21] SU-277 de 1993,

[22] El   artículo fue modificado por el art. 2, de la Ley 548 de 1999 y prorrogada su vigencia, en forma sucesiva, por el art. 1 de la Ley 782 de 2002 y por el art. 1, Ley 1106 de 2006.

[23] T-224 de 1993.