CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01853-01(35963)

 

Actor: CAJA DE VIVIENDA POPULAR

 

Demandado: MARIA CONSTANZA GOMEZ PARRA Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE REPETICION

 

 

 

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

 

1. Demanda.

 

El 11 de noviembre de 2000 la Caja de Vivienda Popular, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores Andrés Escobar Uribe, Ernesto Jorge Clavijo, María Constanza Gómez, Carlos Arturo Paredes Muñoz y la sociedad Constructora Ecuatorial Ltda. (Fols. 7 a 11 c. 1)

 

1.1. Pretensiones.

 

“PRIMERO.- Declarar que ANDRÉS ESCOBAR URIBE, ERNESTO JORGE CLAVIJO, MARÍA CONSTANZA GÓMEZ, CARLOS ARTURO PAREDES MUÑOZ, mayores de edad, identificados con cédula de ciudadanía… en el desempeño de los cargos de Jefe XII C Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico, Jefe XII B Jefe de la División Zona del Sur de la Unidad de Desarrollo Urbanístico y Profesional Universitario IX B Grado 11 Arquitecto de la División Zona Sur de la Unidad de Desarrollo Urbanístico, respectivamente, así como la CONSTRUCTORA ECUATORIAL LTDA., son responsables de los valores o sumas que Bogotá D.C. debió invertir en ‘implementar las medidas necesarias para trasladar a nuevas viviendas de interés social, a los demandantes ubicados en la urbanización El Trigal del Sur, quienes decían venir sufriendo la falla estructural de las viviendas.’, (sic) según lo indicado en Sentencia de primera instancia dentro de la A.P. 028 de 2000 y Sentencia de segunda instancia de Abril 3 de 2003. Consejo de Estado. (sic)

 

“SEGUNDO.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a: ANDRÉS ESCOBAR URIBE, ERNESTO JORGE CLAVIJO, MARÍA CONSTANZA GÓMEZ, CARLOS ARTURO PAREDES MUÑOZ, así como a la CONSTRUCTORA ECUATORIAL a pagar a LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR, por el detrimento patrimonial que sufrió, junto con el DISTRITO CAPITAL, por la suma de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CON TRESCIENTOS CINCO MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS ($1.584’305.057), según aparece en el listado de inversión por cada familia de la Urbanización El Trigal del Sur y certificación expedida por el director financiero de la Caja de la Vivienda Popular.

 

“TERCERO.- Que se condene a los demandados al pago de intereses moratorios a partir de la fecha del último pago, octubre de 2004 y hasta cuando se realice el pago total de la suma antes indicada.

 

“CUARTO.- Condenar a los demandados al pago de las costas del proceso.”

 

1.2. Hechos

 

En la demanda se expresaron, en resumen, los siguientes:

 

- Los habitantes de la Urbanización El Trigal del Sur interpusieron una acción popular en contra del Distrito Capital y de la Caja de Vivienda Popular, por las fallas estructurales que presentaron sus viviendas después de poco tiempo de su compra y que impedían que fueran habitables.

 

- La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 25 de octubre de 2002, al igual que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 3 de abril de 2003, accedieron a las pretensiones de la demanda, con base en que el Distrito Capital, a través de sus dependencias correspondientes, debió impedir que se construyera sin la licencia respectiva y, una vez expedida ésta, debió controlar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la Constructora, para de esta forma, evitar los problemas de estabilidad de la obra que se presentaron posteriormente.

 

- Por lo anterior, se le ordenó al Alcalde Mayor de Bogotá en coordinación con las demás autoridades distritales, implementar las medidas necesarias para la reubicación de los habitantes de la Urbanización del Trigal del Sur en otros programas de viviendas de interés social, y reinvertir el monto de los valores pagados por estas personas, en las nuevas soluciones de vivienda que fueran escogidas en concertación con aquellas.

 

- En cumplimiento de lo anterior, el Distrito Capital profirió la Resolución 154 de 2003 reformada por la Resolución 189 del mismo año, donde se ordenaron los estudios y acciones necesarias para darle cumplimiento a las providencias anteriores, lo cual tuvo como resultado una erogación pecuniaria de $1.583’305.057, cuyo reembolso se persigue de los demandados, quienes supuestamente participaron en la expedición de la licencia de construcción correspondiente a la Urbanización El Trigal del Sur.

 

2. Contestación de la demanda.

 

2.1. Por parte de María Constanza Gómez Parra, se propusieron las siguientes excepciones de mérito o de fondo: (Fols. 40 a 48 c.1)

 

- Excepción innominada: Afirmó que ocupó el cargo de Jefe de la División Zona Sur del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y que en ejercicio de ello, participó en la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la Resolución No. 1382 del 15 de octubre de 1993, por el cual se expidió la licencia para urbanizar terrenos en el predio denominado El Trigal.

 

Que este trámite estaba regulado para la época de los hechos en el Decreto Distrital 572 de 1991, el cual establecía que el estudio de suelos era un procedimiento posterior a la radicación de la solicitud de licencia en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y estaba cargo del solicitante y de la Secretaría de Obras Públicas.

 

Con base en lo anterior, concluyó que no era atribución de los funcionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, verificar el buen estado del suelo en el cual se iba a construir, debido a que el trámite a su cargo estaba supeditado simplemente a que se allegara la documentación completa, legal y técnicamente aceptable. Ahora bien, respecto al control posterior del desarrollo de la construcción, se trataba de una tarea asignada a las Alcaldías Locales y a la Secretaría de Obras públicas.

 

Agregó que en la Resolución mencionada que otorgó la licencia, se hace referencia a un concepto técnico de la Secretaría de obras públicas, que hace parte integrante de tal acto y en el cual se dictaminó que el terreno era aceptable para ser urbanizado, por lo cual, Planeación obró de buena fe, respaldado por los estudios que le ordenaba la Ley.

 

- Excepción de prescripción: Afirmó que operó este fenómeno en el caso concreto, el cual es distinto a la caducidad de la acción de repetición, debido a que los hechos por los cuales se acusa a la señora Gómez Parra, sucedieron 12 años antes de la notificación de la demanda.

 

-  Excepción de vía de hecho: Se fundamentó en que no existió una declaración de responsabilidad anterior al ejercicio de esta acción, que obligara a los funcionarios públicos demandados, y que hubiera permitido que la entidad demandante repitiera lo pagado por la culpa de estos.

 

- Excepción de caducidad: Manifestó la demandada que si se interpretara que esta acción es una reparación indirecta, mediante la cual se pretende la declaración de responsabilidad del Estado y además la repetición de los funcionarios culpables, ésta ya se encuentra caducada, porque ya pasaron más de 2 años desde la expedición de la licencia de construcción, en cuya creación participó la demandada y que se alega como una de las causas del daño.

 

- Excepción de inoponibilidad de fallos proferidos en procesos ajenos a la demandada y de las pruebas practicadas allí sin oportunidad de contradicción: Al respecto, se sostuvo que las pruebas aportadas con la demanda corresponden a fallos de procesos en los que no fue parte la demandada ni tercero interviniente, por lo que no tuvo la oportunidad de contradecirlas.

 

2.2. Por parte de Andrés Escobar Uribe, mediante Curador Ad-Litem: (Fols. 88 a 91 c.1)

 

- Se propuso la excepción de mérito o de fondo “ausencia de culpa grave”, debido a que no se demostró el grado de participación del demandado en los hechos acusados, respecto del dolo o culpa grave.

 

2.3. Por parte de la sociedad Constructora Ecuatorial Ltda., mediante Curador Ad-Litem: (Fols. 95 a 97 c.1)

 

- Se manifestó que se atiene a lo que se pruebe en el proceso, en cuanto a los hechos y las pretensiones de la demanda.

 

2.4. Por parte de Carlos Arturo Paredes Muñoz (Fols. 99 a 110 c.1) y Ernesto Jorge Clavijo Sierra (Fols. 112 a 123 c.1), quienes en escritos separados presentaron las mismas excepciones de mérito o de fondo, de la siguiente forma:

 

- Excepción de falta de legitimación en la causa por activa: Se afirmó que la Caja de Vivienda Popular es una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio autónomo y que, por tanto, es un ente distinto al Distrito capital, el cual fue el demandado en el proceso de acción popular, junto con la Constructora Ecuatorial Ltda., y por ende, fue él quien resultó condenado a las actuaciones tendientes a la protección de los derechos colectivos.

 

De esta forma, las condenas judiciales proferidas en contra del Distrito Capital, no involucran a las entidades del sector descentralizado como a la Caja de Vivienda Popular, por lo que ésta no tiene legitimación en la causa por activa, para reclamar por los valores solicitados en la demanda.

 

- Excepción de improcedencia de la acción de repetición: Se dijo por los demandados que la acción de repetición sólo se puede incoar cuando el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños antijurídicos, por lo que es necesario que exista un reconocimiento indemnizatorio a cargo de una entidad pública, con ocasión de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario público.

 

Que la Caja de Vivienda Popular ejerció la presente acción con fundamento en una acción popular donde no se condenó al Distrito Capital al pago de suma de dinero, pues la decisión no dispuso pago alguno, sino que ordenó al Alcalde Mayor que, en coordinación con otras dependencias distritales y la Constructora Ecuatorial Ltda., implementara las medidas necesarias para lograr la reubicación de las viviendas de los demandantes.

 

Adicionalmente, se afirmó que la acción popular tiene una finalidad preventiva y que dentro de ella sólo se pueden ordenar el pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable, que tenga a cargo el derecho o interés colectivo objeto del daño. En síntesis, como la sentencia que supuestamente condenó al demandado no ordenó directamente el pago de una indemnización de perjuicios, es improcedente la acción de repetición promovida en el caso concreto.

 

- Excepción de inexistencia de culpa grave o dolo del demandado: título bajo el cual se argumentó que la condena en la acción popular mencionada se dio bajo el argumento de la falta de vigilancia de las autoridades de control durante el desarrollo de las obras de la Urbanización El Trigal Sur, de lo cual, no se puede deducir una actuación dolosa o gravemente culposa de los funcionario del Departamento de Planeación Distrital.

 

4. Sentencia apelada.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (Fols. 174 a 208 c.ppal.)

 

- Se encuentra demostrada la falta de legitimación en la causa por la parte activa, debido a que la Ley 678 de 2001 señala que la acción de repetición la debe ejercer la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada, con el pago de una suma de dinero; por tanto, siendo la persona jurídica condenada en la acción popular sobre la cual se fundamenta la presente reclamación, el Distrito Capital, no podía la Caja de Vivienda Popular, como establecimiento público con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, incoar la presente acción.

 

Si bien, mediante las Resoluciones 154 y 189 de 2003, el Alcalde Mayor delegó el cumplimiento de la sentencia a este establecimiento, el dinero invertido en dicha labor salió del presupuesto de la administración central, por lo que la entidad demandante ni siquiera patrimonialmente se vio afectada por la condena que sirvió de sustento para el ejercicio de la presente acción.

 

- Se encontró probada también la excepción de improcedencia de la acción de repetición, debido a que este instrumento procesal parte de la base de una erogación a cargo de la entidad pública que resultó condenada a una indemnización de perjuicios, es decir, se busca un reembolso de los dineros que debió pagar el Estado como consecuencia de una orden judicial. Mientras que en el caso concreto se trató de una acción popular que tiene un carácter preventivo, más no indemnizatorio y así se evidencia en las órdenes adoptadas por el Tribunal de instancia y el Consejo de Estado, que se dirigen a evitar la violación de los derechos colectivos en conflicto.

 

- Por último, señaló el Tribunal que adicional a todo lo anterior, no existió prueba del pago efectivo de las prestaciones contenidas en la sentencia, debido a que no existe un recibo, consignación, paz y salvo o cualquier otro comprobante de egreso, suscrito por los beneficiarios de la condena que demuestre el detrimento patrimonial sufrido.

 

 

5. Recurso de apelación.

 

Inconforme con la decisión anterior, la Caja de Vivienda Popular interpuso recurso de apelación oportuno, con el fin de que se revocara la sentencia de instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (Fols. 221 a 225 c.ppal.)

 

- Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, que se consideró demostrada por el Ad-quem, de acuerdo a los artículos 53 y 54 del Decreto-Ley 1421 de 1993, el Alcalde Mayor de Bogotá ejerce sus funciones a través de los entes del nivel central y descentralizado, razón por la cual, si estos han asumido el cumplimiento de alguna obligación en específico, se subrogan en los derechos que envuelven el desarrollo de dicha labor.

 

- Por tanto, teniendo en cuenta que el Alcalde Mayor le entregó a la Caja de Vivienda Popular el cumplimiento de la acción popular mencionada, ésta se encontraba legitimada para incoar la acción de repetición en contra de los funcionarios responsables de tal condena, puesto que fue ésta quien cumplió las obligaciones ordenadas por la Jurisdicción.

 

- Además de lo anterior, manifestó la recurrente que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1214 de 2002, que estableció las funciones de los comités de conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998, el ordenador del gasto al día siguiente del pago total de una condena, conciliación u otro crédito surgido de la responsabilidad del Estado, deberá remitir el respectivo acto administrativo y sus antecedentes al comité de Conciliación; el cual, dentro del caso concreto, recomendó iniciar la presente acción.

 

5. Trámite en segunda instancia.

 

5.1. El recurso fue admitido el 11 de febrero de 2009 y el 9 de marzo siguiente se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales. (Fols. 227 y 229 respectivamente c. ppal.)

 

5.2. Dentro de esta oportunidad, la señora María Constanza Gómez Parra y los señores Ernesto Jorge Clavijo Sierra y Carlos Arturo Paredes Muñoz, presentaron escritos separados en los que solicitaron que se sostuviera el fallo de primera instancia, con base en que es evidente la falta de legitimación en la causa por activa, debido a que la persona jurídica que fue condenada en el proceso de acción popular, es diferente de la que ejerció la presente acción.

 

Adicional a lo anterior, insistieron los demandados en la falta de la prueba del dolo o culpa grave en las actuaciones que supuestamente dieron origen a la condena de la entidad pública en la acción popular que dio origen a esta acción. (Fols. 230 a 236 y 237 a 245 c. ppal.)

 

5.3. La entidad pública demandante, en su escrito de alegatos, repitió los argumentos del recurso. (Fols. 247 a 252 c. ppal.)

 

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

Por ser competente y en atención a la prelación acordada por la Sala en sesión de mayo 5 de 2005, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

El problema jurídico planteado en el recurso de apelación interpuesto, se refiere a la legitimación en la causa por parte activa, como requisito de procedibilidad de la acción de repetición, que en el caso concreto, implica la verificación de si la Caja de Vivienda Popular podía ejercer esta acción, teniendo en cuenta que la condena judicial que le sirve de sustento, fue impuesta a una persona jurídica distinta.

 

Dentro de las acciones de repetición, la legitimación está expresamente regulada en la Ley 678 de 2001 en el artículo 8, de la siguiente forma:

 

“Artículo 8o. Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley. (Subrayado fuera del texto)

 

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición:

 

1. El Ministerio Público.

 

2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional.

 

Parágrafo 1o. Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.

 

Parágrafo 2o. Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución.

 

Artículo 9o. Desistimiento. Ninguna de las entidades legitimadas para imponer la acción de repetición podrá desistir de ésta.”

 

Se advierte entonces, que la norma exige para que pueda incoarse la acción de repetición, los siguientes requisitos: (i) que se trate de una persona jurídica de derecho público, (ii) que ésta haya sido directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero, (iii) y que dicha obligación sea consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

 

Respecto del primer requisito, se encuentra que la Caja de Vivienda Popular, fue creada mediante el Acuerdo Distrital No. 20 de 1942, “Por el cual se aprueba el contrato celebrado entre la Nación y el Municipio de Bogotá”, el cual tenía por objeto un préstamo de $ 1´200.000.oo, para la construcción de Barrios Populares Modelos, en cuya cláusula décima séptima se dijo[1]:

 

Décima séptima.- La Caja de la Vivienda Popular será una persona jurídica autónoma, que tendrá a su cargo el servicio público de suministro de viviendas a los trabajadores, de conformidad con las leyes 46 de 1918, 99 de 1922, 19 de 1932, 61 de 1936, 23 de 1940 y el Decreto Extraordinario 380 de 1942.

 

Posteriormente, mediante el Acuerdo 15 de 1959 se reorganizó la Caja de Vivienda Popular en cuyo artículo 1, se estableció[2]:

 

Artículo 1º.- A partir de la terminación del contrato celebrado entre la Nación y el Municipio de Bogotá, aprobado mediante Acuerdo 20 de 1942 la Caja de la Vivienda Popular continuará prestando su servicio como persona jurídica autónoma de conformidad con los términos de la Resolución Ejecutiva 62 del 4 de julio de 1942, y las disposiciones del presente Acuerdo.

 

Adicionalmente, dentro del expediente se observa el Decreto Distrital No 001 del 1 de enero de 2004, en donde se nombra el Gerente General de la “…Entidad Descentralizada Código 034 Grado 03 de la Caja de Vivienda Popular.” (Fols. 2 a 5 c.1)

 

De esta forma, no existe ninguna duda de que la Caja de Vivienda Popular es una entidad pública descentralizada del nivel distrital, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonial, diferente por tanto, de la persona jurídica Distrito Capital.

 

En cuanto al segundo y tercer requisito, es decir, que la Caja de Vivienda Popular haya sido directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero, y que ésta sea consecuencia de una condena judicial, se advierte lo siguiente:

 

- Mediante el proceso de acción popular AP-00-028, iniciado por el señor Manuel José Pérez y otros, se demandó al Distrito Capital, al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Dirección de Prevención de Emergencias, a la Constructora Ecuatorial Ltda., a Granahorrar y a las Cajas de Compensación Familiar Cafam, Confenalco y Compensar, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos vulnerados por la construcción en terrenos no aptos para ello de viviendas de interés social, que fueron adquiridas por los demandantes y que al poco tiempo de ser habitadas, comenzaron a agrietarse en su estructura, fachada, pisos, techos, etc.

 

- Mediante la sentencia del 25 de octubre de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, concedió el amparo de los derechos colectivos y, como consecuencia, condenó a los demandados a llevar a cabo las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria[3]:

 

“SEGUNDO. En orden a la protección de los citados derechos se dispone que en primer término el Alcalde mayor en coordinación con la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, el Departamento Administrativo de Planeación y la Secretaría de Obras Públicas y la Constructora Ecuatorial Ltda.., (sic) implementar las medidas necesarias con el fin de lograr la nueva ubicación de las viviendas de los demandantes de manera concertada con éstos últimos. Para ello deben elaborar y adoptar un plan de coordinación para control del uso del suelo en el que se van a ubicar en forma definitiva a los demandantes; e iniciar los trámites requeridos para el traslado de estos con sus respectivos estudios técnico-ambientales, así como la elaboración del plan de manejo de los suelos, las aguas, la situación geotécnica particular de los suelos etc., en fin teniendo en cuenta la zona en que se hará efectiva su nueva ubicación; actividades que se ejecutarán de manera inmediata.

 

“TERCERO. Como consecuencia del amparo de los derechos e intereses colectivos, SE ORDENA al señor Alcalde Distrital de Bogotá y la Constructora Ecuatorial Ltda.., (sic) proceder a hacer los traslados de las viviendas de los demandantes de la siguiente forma: A) Trasladar de manera inmediata en una vivienda temporal a los demandantes que tengan sus viviendas en la zona de alto riesgo de acuerdo con el Mapa de Zonificación geotécnica del Distrito Especial de Bogotá reseñado en el estudio de INGEOMINAS, estudio que hace parte integrante de la presente providencia, mientras se culmina el Programa de Reubicación de las viviendas y el proceso de concertación a que se ha hecho referencia en el numeral segundo de esta resolutiva (sic). B) Ubicar en forma definitiva a los demandantes que tengan sus viviendas en la zona de alto riesgo y a los demandantes que tienen sus viviendas en zona de riesgo intermedio de acuerdo con lo consignado y constatado en el estudio de INGEOMINAS en forma gradual pero dentro de un plazo que no excederá de seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para lo cual se observará el nivel de riesgo que presenten estas, dando prelación para hacer la nueva ubicación a aquellos demandantes que ocupan viviendas cuyo peligro o amenaza a sus vidas sea más inminente, prosiguiendo con aquellos que habiten unidades en menor nivel de riesgo…

 

CUARTO. Con el fin de que se cumpla a cabalidad lo dispuesto en esta providencia SE ORDENA a Bogotá D.C., que a través de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, ejerza un monitoreo permanente sobre las viviendas ubicadas en la zona de riesgo intermedio el que se extenderá hasta cuando se logre el total traslado de los demandantes.

 

QUINTO. SE ORDENA a BOGOTÁ D.C., y a la CONSTRUCTORA ECUATORIAL LTDA., debidamente identificada con el NIT08605348348 reinvertir el total de los valores cancelados por los demandantes tanto a la Constructora ECUATORIAL LTDA., como al Banco GRANAHORRAR, por concepto de cuota inicial, de cuotas mensuales e intereses, para el Programa de reubicación de Viviendas, el cual se cumplirá previa concertación de las entidades condenadas, con los demandantes, en cuanto a ubicación, área y demás especificaciones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.”

 

(…)

 

- Esta decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 3 de abril de 2003, la cual confirmó en todas sus partes el resuelve de la sentencia de primera instancia[4].

 

- Con el objeto de darle cumplimiento a la decisión judicial anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., profirió la Resolución No. 154 de 2003, adicionada posteriormente por la Resolución No. 189 del mismo año, cuyo artículo primero estableció:

 

“Ordénese a la Secretaría de Gobierno – Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, a la Caja de la Vivienda Popular de conformidad con lo establecido en el Decreto Distrital 230 de 2003, a la Secretaría de Obras Públicas y al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, según sus competencias y obligaciones a su cargo, dar cumplimiento a la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 3 de abril de 2003… por medio de la cual se confirmó la sentencia del 25 de octubre de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda…” (Subrayado fuera del texto)

 

- La Caja de Vivienda Popular en cumplimiento de la función que le fue delegada, pagó $1.584’305.057 por concepto de reposición de vivienda[5], dinero que se tiene noticia de que fue transferido por parte del Distrito Capital a dicha entidad descentralizada, de acuerdo a la manifestación expresa del Doctor Álvaro Mejía Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad, dentro de su intervención consignada en el Acta No. 41 del Comité de Conciliación, que para mayor claridad se transcribe[6]:

 

“Así, para el caso que nos ocupa y como aparece en los estudios inicialmente citados, en el acápite de antecedentes, la Acción Popular no se instauró contra la Caja de la Vivienda Popular y en ningún momento fue vinculada al proceso. Y, en la sentencia correspondiente, se condenó solidariamente al Distrito Capital y la (sic) Constructora Ecuatorial.

 

“En cumplimiento de la Sentencia, el Distrito Capital comisionó a la Caja de la Vivienda Popular, para adelantar los trabajos y reubicaciones que le fueron ordenados y ordenó la transferencia de los recursos correspondientes. (Subrayado fuera del texto)

 

“Entonces, no es la Caja de Vivienda Popular, la persona jurídica de derecho público la directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de la condena, quedando de esta manera sin legitimación en la causa. Lo que significa que su comité de conciliación tampoco está legitimado para decidir sobre la iniciación o no de acción de repetición.”[7]

 

Con base en todo lo anterior, se concluye que los requisitos mencionados para que la Caja de Vivienda Popular estuviera legitimada para ejercer la presente acción de repetición, no se configuraron; ello, de acuerdo a los siguientes argumentos:

 

La entidad pública demandante no fue condenada en el proceso que le sirvió de base para iniciar la presente acción; en efecto, dentro de la acción popular AP-00-028, se condenó al Alcalde mayor, a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, al Departamento Administrativo de Planeación y a la Secretaría de Obras Públicas, todas entidades vinculadas al proceso cuya representación legal se encuentra en cabeza del Alcalde Mayor de Bogotá, como cabeza del Distrito Capital[8].

 

Por tanto, esta obligación no vinculaba de ninguna forma a la Caja de Vivienda Popular, persona jurídica autónoma, o a su patrimonio.

 

La condena contenida en las providencias judiciales mencionadas, no ordena el pago de una suma de dinero, sino el cumplimiento de unas obligaciones de hacer que no sólo estaban a cargo del Distrito sino también del particular demandado Constructora Ecuatorial Ltda.; lo cual tiene su razón de ser, porque se trató de un proceso de acción popular que, como bien lo anotó el Tribunal de instancia, tiene por finalidad la protección de los derechos colectivos, la cual cumple por medio de la prevención de su daño o, por medio de la restitución del mismo[9].

 

La acción de repetición se ejerce con base en acciones de naturaleza indemnizatoria, cuya parte resolutiva es de naturaleza pecuniaria, por lo que cuando se acceden a las pretensiones de la demanda, se advierte una parte resolutiva que determina concretamente el valor de la condena o la hace determinable[10]. Dentro de la acción popular sólo excepcionalmente se ordena una condena pecuniaria, a favor de la entidad pública encargada de la protección del derecho colectivo de que se trate, siempre y cuando aquella no haya tenido culpa en la amenaza o vulneración del derecho en litigio[11]; únicamente en este caso, sería viable una acción de repetición en contra del funcionario público que dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a tal condena.

 

Además de lo anterior, la entidad pública demandante, si bien le fue otorgada la función de cumplir con la condena impuesta por la acción popular al Distrito, no sufrió ningún perjuicio patrimonial en el cumplimiento de esta obligación, debido a que el dinero con el cual llevó a cabo tales gastos, fueron transferidos por parte del patrimonio del Distrito, como lo manifestó el Director Jurídico de tal entidad.

 

En vista de lo anterior, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente al decir que sí se encontraba legitimado para interponer la presente acción de repetición, debido a que no cumple los presupuestos que la misma Ley 678 de 2001 fijó para ello, normatividad que desarrolla en su totalidad el ejercicio y la procedibilidad de la acción de repetición[12].

 

Finalmente, la Sala advierte una cuestión adicional referida a la sustentación del recurso de apelación en el caso concreto, que impide, aún de proceder los argumentos expuestos en esa oportunidad, revocar la decisión de instancia.

 

En efecto, se observa que la sentencia objeto del recurso, declaró probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, referidas a la falta de legitimación en la causa por activa y la improcedencia de la acción de repetición; al declarar cualquiera de éstas era necesario que el Tribunal negara las pretensiones de la demanda.

 

No obstante lo anterior, se encuentra que el recurso de apelación únicamente se detiene a desvirtuar la procedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, y guarda silencio respecto de la segunda excepción declarada; lo cual tiene como consecuencia natural que, aún cuando se hubiera reconocido que la Caja de Vivienda Popular estaba legitimada para iniciar la presente acción, habría que confirmar la decisión de instancia porque la segunda excepción no fue impugnada.

 

Se debe recordar que la competencia material del Consejo de Estado en segunda instancia, está determinada por el recurso de apelación; de esta forma, sólo es motivo de decisión por parte del Ad-quem, aquello que expresamente fue objeto de crítica en el recurso. Así se dispone en el artículo 357 del C.P.C. que establece, a saber:

 

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” (Subrayado fuera del texto)

 

(…)

 

La primera parte del artículo, referida a que el recurso se entenderá interpuesto en lo desfavorable al apelante, se debe entender de acuerdo con lo que dice a continuación la misma norma, es decir con que “…no se podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso…”, siendo lo señalado allí, lo que determina la finalidad del recurso. Una consideración diferente, implicaría otorgarle al Juez una potestad inquisitiva que no le es dada por la Ley.

 

Es por esta razón, que tanto el Código Contencioso Administrativo como el Código de Procedimiento Civil, establecen que la falta de sustentación del recurso de apelación, implica que éste se declare desierto (art. 212 inc. 2 C.C.A. y art. 352 par. C.P.C.); por cuanto que no se puede resolver tal recurso, sin que previamente sea fijado el objeto del mismo.

 

Por las razones anotadas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no sólo porque tuvo razón al considerar que existía falta de legitimación en la causa por activa, sino porque además no fue motivo de apelación la segunda excepción declarada, referida a la improcedencia de la acción de repetición.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, el 4 de junio de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

Segundo: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

PRESIDENTE

 

 

   RUTH STELLA CORREA PALACIO          MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

 

          ENRIQUE GIL BOTERO            MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

[1] Acuerdo Número 20 del 13 de marzo de 1942, fue consultado el 2 de julio de 2009 en la página de Internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4755.

[2] Acuerdo Número 15 de febrero 9 de 1959, fue consultado el 2 de julio de 2009 en la página de Internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3496

[3] Copia auténtica de la sentencia, folios 43 a 107 del cuaderno de pruebas.

[4] Copia auténtica de la sentencia, folios 103 a 153 del cuaderno de pruebas.

[5] Certificación del Director Financiero de la Caja de Vivienda Popular, visible a folio 15 del cuaderno de pruebas.

[6] Copia auténtica del Acta No. 41, folios 1 a 12.

[7] No obstante la opinión del Jefe de la Oficina Jurídica, el Comité concluyó: “…se ordena dar traslado de las actuaciones a la abogada externa, Doctora LEYLA PINZON para que inicie las acciones correspondientes.”

[8] Decreto 1421 de 1993. “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”. Artículo.- 35. Atribuciones principales. El alcalde mayor de Santafé de Bogotá es el jefe del gobierno y de la administración distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital. Como primera autoridad de policía en la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2006, expediente: 250002327000-2002 (AP-02832) 01, actor: Ángel Custodia Molano Díaz, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Al respecto de la naturaleza de la acción popular se dijo en esta oportunidad: “Finalidad y objeto, semánticamente, tienen un mismo significado, pues hacen referencia a “aquello que se busca con algo en específico”, sin embargo, su diferenciación puede ser muy útil a la hora de explicar un concepto si se parte de la base que “finalidad”, responde al “por qué” de una cosa y “el objeto”, responde al “para qué” de ésta.

“En este orden de ideas, la finalidad de la acción popular radica en la protección a aquellos derechos e intereses de naturaleza indivisible que el ordenamiento jurídico colombiano ha ido incorporando paulatinamente, de forma más acentuada después de la Constitución de 1991. Derechos de los consumidores y usuarios (Art. 78 C.P.), derecho a un ambiente sano (Art. 79 y 80 C.P.), derecho a la integridad y destinación del espacio público (Art. 82 C.P.), son derechos que el constituyente incluyó expresamente en la Carta Política (obviamente sin ser taxativos), con el ánimo de reforzar la materialización de estos derechos y de crear un mecanismo más de participación ciudadana.

“En cuanto al objeto de las acciones populares, es decir, el “para qué” de éstas, el legislador, con muy buen criterio, determinó en la ley 472 de 1998 artículo 2°, que son aquellas que se establecen para evitar un daño contingente (peligro o amenaza de violación de derechos e intereses colectivos), lo que le imprime a esta acción un carácter preventivo; hacer cesar la vulneración o el agravio de tales derechos e intereses, devolviendo las cosas al estado anterior cuando ello es posible, lo cual le da un carácter restitutorio y adoptando un carácter indemnizatorio , lo cual es excepcional, en el evento en que no sea posible el mencionado efecto restitutorio.”

[10] Por ejemplo, en las acciones de repetición que se inician cuando se condena al Estado a pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por un funcionario, si bien no se determina un monto exacto, se dan las bases que hacen esta condena determinable.

[11] Ley 472 de 1998. Artículo 34. Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

[12] No sirve el fundamento alegado por esta parte, referido a que existía legitimación para actuar porque el Decreto reglamentario 1214 de 2002 en su artículo 12, ordena que al día siguiente del pago de la condena judicial respectiva, la entidad pública deberá enviar al comité de conciliación los actos mediante los cuales ejecutó ésta, para que se discuta la interposición de la acción; no obstante, este decreto reglamentario parte de la base de que la entidad pública que paga la condena es la que fue condenada y, por tanto, la legitimada para actuar en los términos establecidos en la Ley 678 de 2001.