ORGANIZACION DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Competencia de la Asamblea Departamental / ORGANIZACIÓN DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Para ejercer dicha competencia la Asamblea Departamental no requiere de la iniciativa de ningún funcionario

Respecto de la competencia de la Asamblea Departamental para expedir el acto de organización y reestructuración de la Contraloría Departamental, debe la Sala indicar que de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política, es atribución de la Asamblea Departamental organizar la respectiva Contraloría. El Despacho que sustancia la presente causa comparte plenamente lo expuesto en esa ocasión, y concluye que la competencia de las Asambleas Departamentales para la organización de las respectivas Contralorías, no requiere iniciativa de ningún funcionario, pues dicha exigencia se predica de lo determinado en el artículo 300, numeral 7 de la Constitución, ya citado. Por lo anterior, frente a la aplicación del artículo 3 de la Ley 330 de 1996, que le atribuye a las Asambleas Departamentales la competencia para determinar la estructura, planta de personal, funciones y escalas de remuneración de las correspondientes Contralorías, a iniciativa de los contralores, si bien se encontraba vigente al momento de la expedición de la Ordenanza previamente señalada, el mismo se torna inconstitucional por violentar los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, siendo pertinente su inaplicación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 272 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300

SUPRESION DE CARGO – Racionalización de gastos operativos

Ciertamente, obra la nómina de personal de los meses mayo, agosto y septiembre de 2001, la cual no permite verificar si hubo o no disminución de costos en el cargo que desempeñaba el actor, pues dicho documento no se encuentra discriminado por niveles ni cargos, lo que hace muy difícil saber, si con la supresión del cargo que desempeñaba el actor, la entidad ahorró gastos o no; sin embargo, la nómina de personal del mes de mayo, anterior a la fecha de reestructuración de la entidad, muestra un total general de pagos inferior al de los otros meses, lo que lleva a afirmar que sí hubo una reducción de costos en el pago de la nómina de la Contraloría Departamental, y si bien dicha reducción de costos fue mínima, existió, y significó para la entidad un ahorro en los gastos de mantenimiento y funcionamiento de la entidad. Así las cosas, la supresión del empleo del demandante obedeció a razones de índole técnica, no al capricho o decisión arbitraria de la entidad, que requería una racionalización en sus gastos operativos y una de las formas era introducir una reforma sustancial a la planta de personal, la que implicó suprimir empleos.

SUPRESION DE CARGO – Decisión judicial apartándose de criterio jurisprudencial. Independencia del Juez en sus decisiones / DECISION JUDICIAL – Independencia del Juez en sus decisiones / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.- Independencia de los jueces. Supresión del cargo

Respecto del cargo según el cual el a quo no motivó las razones por la cuales no compartió la sentencia allegada por el actor, debe decir la Sala que, como acertadamente lo expresó el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”. Lo que indica que el juez es libre e independiente al tomar sus decisiones y lo único a lo cual debe estar supeditado es a la Ley, por tanto, puede o no acoger un criterio jurisprudencial que se le allegue como soporte auxiliar, así lo ha reiterado esta Sección en varias oportunidades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 230

ESTUDIO TECNICO – Reestructuración de la planta de personal

La modificación de la planta de personal se debió contar con los estudios técnicos que previeran dicha reestructuración, como efectivamente se hizo, cumpliendo con las exigencias legales.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 41 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 148 / DECRETO 2504 DE 1998 – ARTICULO 9

SUPRESION DE CARGO – Disponibilidad presupuestal

Frente a la falta de disponibilidad presupuestal para la expedición del acto de retiro, debe aclarar la Sala que dicho requisito de orden presupuestal tiene por finalidad garantizar el pago de las indemnizaciones que se causen por la supresión de cargos, el cual se cumplió por parte de la Administración, por lo que, esta acusación no puede prosperar, pues a folio 110 reposa el certificado de disponibilidad presupuestal emitido el 30 de mayo de 2001 por el Director General de Presupuesto Departamental de acuerdo con la solicitud elevada por la Secretaría de Hacienda Departamental.

EMPLEADO DE CARRERA – Incorporación a la nueva planta de personal. No obligatoriedad / MEJOR DERECHO – Prueba

Ahora, sobre los derechos de carrera del demandante, la Sala ha reiterado que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los 6 meses siguientes a la supresión el empleado tendrá derecho a una indemnización. Si la pretensión del actor era la de ser incorporado en razón a su situación de escalafonamiento debió demostrar que tenía mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron luego de la expedición de la nueva planta de personal.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 20001-23-31-000-2001-01282-02(2155-07)

Actor: ADRIAN IVAN AMAYA MOLINA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR – CONTRALORIA DEPARTAMENTAL

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2006, por la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la demandada y negó las súplicas de la demanda instaurada por Adrián Iván Amaya Molina contra el Departamento del Cesar, Contraloría Departamental.

LA DEMANDA

ADRIÁN IVÁN AMAYA MOLINA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar declarar la nulidad de los siguientes actos:

Ordenanza No. 05 de 10 de marzo de 2001, emanada de la Asamblea Departamental, que modificó la planta de personal de la Contraloría Departamental.

Resolución No. 000174 de 30 de mayo de 2001, proferida por el Contralor General del Departamento del Cesar, por la cual se suprimieron algunos cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental, entre ellos el que desempeñaba el actor.

Comunicación sin número de 5 de junio de 2001, suscrita por el Contralor General del Departamento, por la cual le informó al demandante sobre la desvinculación del servicio.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente accionado a:

Reintegrarlo al cargo de Profesional Universitario, Grado 10, Código 340, o a otro igual o superior.

Pagar los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando se decrete su reintegro.

Disponer que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

Actualizar las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor.

Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Fue vinculado a la Contraloría General del Departamento, previo concurso de méritos, mediante Resolución No. 00046 de 21 de octubre de 1998 en el cargo de Profesional Universitario, el cual desempeñó hasta el 5 de junio de 2001, fecha en que se le comunicó su retiro de la institución.

Para la fecha del retiro el actor devengaba un salario de $1.345.864. Sin incluir los aumentos ordenados por la ley para los años 2000 y 2001.

El 28 de junio de 2000 fue realizada la última evaluación de desempeño laboral del período del 6 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2001, la cual arrojó una calificación satisfactoria.

El 10 de marzo de 2001 la Asamblea Departamental del Cesar expidió la Ordenanza No. 05 por la cual se modificó la planta de personal de la Contraloría Departamental, en su artículo sexto, facultó al Contralor para establecer el manual de funciones y requisitos de la nueva planta.

La Ordenanza No. 05 de 2001 fue debidamente publicada el 23 de marzo de 2001 y en su artículo tercero dispuso que la incorporación de los empleados a la planta de personal se efectuaría dentro de los 45 días siguientes a la fecha de su publicación, fecha que expiró el 31 de mayo de 2001.

El Contralor General del Departamento del Cesar emitió la Resolución No. 000174 de 30 de mayo de 2001, con la cual suprimió unos cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental.

El 5 de junio de 2001 mediante oficio sin número el Contralor Departamental le informó al actor la supresión de su cargo. Dicho acto de ejecución se efectuó 5 días después de haber expirado el plazo señalado por la Ordenanza No. 05 de 2001.

Mediante la Resolución No. 000191 de 7 de junio de 2001 el Contralor General del Departamento incorporó dentro del presupuesto de ingresos de la vigencia 2001, la suma de $392.310.085 para el rubro de pago de indemnizaciones, cesantías y demás prestaciones sociales, de donde se deduce que se desvinculó al actor sin existir la disponibilidad presupuestal para el pago de sus prestaciones e indemnización.

La Ordenanza No. 05 de 2001 suprimió tres cargos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 10, pero a su vez creó tres cargos de Profesional Universitario, Grado 02 y cinco de Grado 01, para un total de ocho, por lo que en lugar de suprimir lo que ocurrió en la práctica fue que se crearon cinco nuevos.

El 12 de junio de 2001 el Contralor General del Departamento del Cesar profirió la Resolución No. 000209, por la cual estableció el manual de funciones y requisitos de los cargos de la entidad, siendo las de Profesional Universitario las mismas que desarrollaba el actor.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 6, 29, 53, 125, 272, inciso 2 y 300.

De la Ley 330 de 1996, el artículo 3.

La Ley 443 de 1998.

Del Decreto 111 de 1996, el artículo 71.

Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 133 y siguientes.

Consideró el accionante que la Ordenanza No. 05 de 2001 abrió la brecha para que a través de ella se crearan una serie de vacantes para ser llenadas con personas de la conveniencia de los Diputados y del Contralor del Departamento, ya que los gastos de funcionamiento relacionados con el pago de la nomina del personal del mes de agosto son superiores a los de marzo, fecha en que se profirió la mencionada Ordenanza.

La Ordenanza No. 05 de 2001 no fue proferida a iniciativa del Gobernador, como lo dispone el artículo 300, inciso 2 de la Constitución Política, por tanto este acto administrativo de carácter general se encuentra viciado por su origen. De la misma manera violenta el numeral 7 del mismo artículo, al facultar al Contralor Departamental para establecer el manual de funciones y requisitos de los empleos de la planta, pues dicha atribución es exclusiva de la Asamblea Departamental.

Lo manifestado en la comunicación de 5 de junio de 2001, es falso, por cuanto la Ordenanza no suprimió el cargo del actor, lo que hizo fue

crear cinco más con el grado 340, tal comportamiento de la administración es una clara desviación de poder.

La verdadera finalidad que tuvieron los tres actos demandados fue la de violentar la relativa estabilidad de los funcionarios de carrera adscritos a la Contraloría Departamental, para poder satisfacer los apetitos clientelistas y burócratas de la mayoría de los diputados y del contralor.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 19 de julio de 2006, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la demandada y negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 256 a 265):

En cuanto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el Departamento del Cesar, por cuanto no se especificó la cuantía de las pretensiones, no está llamada a prosperar, pues la parte actora subsanó dicho defecto, atendiendo a los requerimientos expuestos en el auto inadmisorio.

La facultad para determinar la estructura de las Contralorías Departamentales había sido atribuida a las Asambleas Departamentales, es decir que no se requería iniciativa de algún funcionario para ello; sin embargo, posteriormente dicha iniciativa fue atribuida legalmente al Contralor.

La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho que a pesar de que el Gobernador está facultado para crear,

suprimir y fusionar los empleos que requieran sus dependencias, no le es posible hacerlo respecto de la planta de personal de la Contraloría, debido a la autonomía administrativa con la que cuenta dicha entidad.

No existió falta de competencia de la Asamblea Departamental al expedir la Ordenanza No. 05 de 2001, pues para ejercer esa facultad se requería que ésta fuera propuesta por iniciativa del Contralor Departamental como efectivamente se hizo.

La afirmación de que la reestructuración de la entidad se hizo por motivos de tipo partidista, para la Sala carece de soporte probatorio, pues no obra en el plenario prueba alguna que permita inferir tal aserto.

No es posible determinar que el gasto de funcionamiento para el año 2001 era igual o superior para la época de la reestructuración, por cuanto no se allegaron las nominas correspondientes al año 2000.

En cuanto a la violación de las normas de carrera, si bien es cierto que dentro de las causales ordinarias de retiro previstas en la referida norma, no se encuentra la supresión de cargo, de la lectura del artículo 39 de la misma ley, se infiere que la supresión del cargo es otra causal de retiro.

Respecto de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar que pretende hacer valer la parte demandante, la Sala no comparte el criterio plasmado en dicha proveído, y además al tenor del artículo 230 de la Constitución los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Ley.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 267 a 268):

No era necesario aportar las probanzas correspondientes al valor de la nomina en el año 2000, porque para ese año no se había presentado el retiro del actor, en cuanto a las nominas del año 2001, sí existe la prueba documental, la cual está allegada al expediente y demuestra que antes de reducirse el gasto de funcionamiento en la entidad lo que se hizo fue aumentarlo constituyendo una desviación de poder y falsa motivación, pero al parecer el Tribunal no la tuvo en cuenta.

El juez de primera instancia no argumentó cuales fueron las razones para no compartir el criterio adoptado en la providencia allegada, lo que va en contra del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues no se explica cómo unos actos administrativos pueden tener eficacia para unas personas y para otras no.

La providencia no se refirió a la falta del Estudio Técnico de registro y de disponibilidad presupuestal para realizar la reestructuración de la entidad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, con los siguientes argumentos (Fls. 320 a 330):

La demanda incurre en indebida acumulación de pretensiones, pues se esta demandando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Ordenanza No. 05 de 10 de marzo de 2001, expedida por la Asamblea Departamental, acto administrativo de carácter general demandable en acción de simple nulidad y conjuntamente la Resolución No. 000174 de 30 de mayo de 2001 y su comunicación, actos administrativos de carácter particular y concreto demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que ha debido hacer el actor es solicitar la inaplicación de la Ordenanza e impetrar la nulidad de los otros actos administrativos.

En tratándose de la modificación de la estructura administrativa de las Contralorías Departamentales, por ser un ente autónomo, independiente y con personería jurídica, administrativa y presupuestal, no depende nominal, ni jerárquicamente de la Gobernación del Departamento, por ello no requiere de dicha iniciativa para que proceda la modificación del organismo, máxime cuando la entidad demandada agotó el procedimiento formal y sustancial correspondiente en la expedición de los actos administrativos.

En cuanto al cargo consistente en que se violentó la relativa estabilidad de los funcionarios de carrera de la Contraloría Departamental, con el fin de ubicar a funcionarios de la misma filiación política, no obra en el expediente prueba alguna de ese orden.

En el escrito de apelación, el demandante sin argumentación alguna endilga a los actos acusados los cargos de falta de estudio técnico y registro de disponibilidad presupuestal, cuando lo cierto es que obran la solicitud de disponibilidad presupuestal y la entrega del mismo con fecha 30 de mayo de 2001, lo que significa que al 28 de junio de 2001,

fecha en que se le reconoció y pagó al actor la indemnización por supresión de cargo, la administración contaba con el rubro correspondiente, así mismo obra copia autentica del estudio técnico que justifica la modificación de la estructura administrativa de la entidad.

No se logró demostrar el desvío de los fines del Estado en la expedición de los actos acusados, pues se evidencia por parte de la administración la reducción del gasto público a nivel departamental.

Cuando la Administración por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública suprime cargos de su planta de personal, es legítimo que el Estado lo haga sin que por ello puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deberán ceder ante el interés general.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si se respetaron los derechos del demandante con la supresión del cargo de Profesional Universitario, Grado 10, Código 340, de la contraloría Departamental del Cesar.

Para tales efectos se deberá examinar la legalidad de la Ordenanza No. 05 de 10 de marzo de 2001, emanada de la Asamblea Departamental, que modificó la planta de personal de la Contraloría Departamental; de la Resolución No. 000174 de 30 de mayo de 2001, proferida por el Contralor General del Departamento del Cesar, por la cual se suprimieron algunos cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental, entre ellos el que desempeñaba el actor; y de la

comunicación sin número de 5 de junio de 2001, suscrita por el Contralor General del Departamento, por la cual se le informó sobre la desvinculación del servicio.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

Según certificación suscrita por la Encargada de la Oficina de Talento Humano de la Contraloría General del Departamento del Cesar, el actor prestó sus servicios a la entidad del 23 de octubre de 1998 al 5 de junio de 2001, al momento del retiro se desempeñaba como Profesional Universitario, con una asignación mensual de $1.345.864. (Fl. 10).

Mediante la Ordenanza No. 05 de 10 de marzo de 2001, la Asamblea del Departamento del Cesar, modificó la planta de personal de la Contraloría General del Departamento, suprimiendo entre otros tres empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 10. (Fls. 23 a 26).

El Contralor General del Departamento del Cesar, por medio de la Resolución No. 000174 de 30 de mayo de 2001, suprimió unos cargos de la planta de la Contraloría del Departamento, reiterando lo establecido por la Ordenanza No. 05 de 2001. (Fls. 20 a 21).

El 5 de junio de 2001 mediante oficio sin número, el Contralor General del Departamento le comunicó al actor que, de conformidad con la Resolución No. 000174 de 2001, el cargo que venía desempeñando había sido suprimido, por tanto le asistía la opción de ser incorporado a un cargo equivalente o de recibir una indemnización, al tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998. (Fl. 3).

El actor interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 000174, el cual fue resuelto por la entidad, indicando que por tratarse de un acto de ejecución, contra él no procede recurso alguno. (Fls. 4 a 5 y 6).

Mediante la Resolución No. 000209 de 12 de junio de 2001, el Contralor General del Departamento estableció el manual de funciones y requisitos de los empleos de la Contraloría Departamental. (Fls. 37 a 72).

La Contraloría Departamental del Cesar realizó el estudio técnico para la reestructuración de la misma. (Fls. 197 a 207).

El Director General de Presupuesto Departamental entregó el certificado de disponibilidad presupuestal a la Contraloría Departamental para el pago de indemnización, cesantías y prestaciones sociales de los funcionarios afectados con el proceso de reestructuración de la entidad. (Fl. 110).

Mediante Resolución No. 000335 de 14 de agosto de 2001, el Contralor General del Departamento del Cesar, ordenó el pago a favor del actor de sus prestaciones sociales y de la indemnización por supresión de su cargo. (Fl. 125).

La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto:

272 de la Constitución Política, es atribución de la Asamblea Departamental organizar la respectiva Contraloría, textualmente el citado artículo señala:

“Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.”.

De la misma manera, el artículo 300 de la Carta Superior prescribe:

“Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de Ordenanzas:

(…)

Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(…)

Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador.”.

Esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en dos casos de similares características[1], sobre la competencia de las Asambleas

Departamentales, en los cuales se dijo:

“De la comparación de los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, se infiere claramente que mientras la facultad atribuida a las Asambleas Departamentales para determinar la estructura de la administración departamental, solo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, la potestad señalada para organizar las Contralorías Departamentales, es sin condición alguna. Significa lo anterior que para determinar la organización de las Contralorías Departamentales, la potestad radica en cabeza de la Asamblea Departamental, sin que sea necesario para proferir la norma ordenazal, iniciativa de funcionario alguno.

No podrá ser otro el sentido de las anteriores previsiones constitucionales, una posición contraria, como pretende la libelista, sería desconocer un claro mandato constitucional especial que rige para el caso de la organización de las Contralorías Departamentales.

Y no puede ser aplicable en su caso la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sección Primera de la Corporación que cita como fundamento de su pretensión, porque el fallo no contempla en manera alguna el caso debatido, pues no se refiere a las atribuciones de las Asambleas para determinar la estructura de las Contralorías. Como se lee en la providencia, el problema jurídico giró en torno a la facultad que tenía la duma departamental para designar auditores internos. Además, es pertinente señalar que el fallo en mención tuvo fundamento jurídico en la Constitución Política de 1886.

De otra parte, tampoco puede ser aplicado el artículo 3° de la ley 330 de diciembre 11 de 1996, ya que para la fecha de expedición del acto acusado, no había entrado en vigencia dicha preceptiva. Como se observa a folio 41 cdno. ppal. la Ordenanza acusada es de julio 24 de 1995. Pero aún en el supuesto de haber sido proferida bajo la vigencia de la citada ley, se impondría la inaplicación del artículo 3°, por ser contrario al mandato constitucional del artículo 272.

En este orden de ideas, no existe falta de competencia de la Asamblea Departamental en la expedición de la ordenanza 020 de 1995, pues para ejercer dicha facultad no requería que ésta fuera propuesta por iniciativa del Contralor Departamental.”.

El Despacho que sustancia la presente causa comparte plenamente lo expuesto en esa ocasión, y concluye que la competencia de las Asambleas Departamentales para la organización de las respectivas

Contralorías, no requiere iniciativa de ningún funcionario, pues dicha exigencia se predica de lo determinado en el artículo 300, numeral 7 de la Constitución, ya citado. Por lo anterior, frente a la aplicación del artículo 3 de la Ley 330 de 1996, que le atribuye a las Asambleas Departamentales la competencia para determinar la estructura, planta de personal, funciones y escalas de remuneración de las correspondientes Contralorías, a iniciativa de los contralores, si bien se encontraba vigente al momento de la expedición de la Ordenanza previamente señalada, el mismo se torna inconstitucional por violentar los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, siendo pertinente su inaplicación.

Considera el actor que con la modificación de la planta de cargos de la entidad en lugar de reducir los gastos de funcionamiento lo que se hizo fue aumentarlos, constituyendo una desviación de poder y falsa motivación del acto de retiro.

La supresión de cargos, y en si, la reestructuración de cualquier entidad implica un replanteamiento de las funciones que se venían desarrollando, de manera que muchas veces no es necesaria la reducción efectiva de cargos de la antigua planta sino que basta con un reajuste en grados y códigos de los mismos cargos, lo que representa en muchas ocasiones un ahorro significativo para la entidad. De la misma manera la administración, si lo considera necesario porque de esa forma atiende mejor el servicio, puede optar por suprimir empleos de una determinada remuneración o empleos que desarrollaban especificas funciones para adjudicarlas a otros empleos, pues el ejercicio de la función pública comprende la potestad de variar la modalidad como la administración resuelve sus propias necesidades de

funcionamiento, buscando asegurar condiciones financieras adecuadas.

Ciertamente, obra la nómina de personal de los meses mayo, agosto y septiembre de 2001 (Fls. 119 a 124), la cual no permite verificar si hubo o no disminución de costos en el cargo que desempeñaba el actor, pues dicho documento no se encuentra discriminado por niveles ni cargos, lo que hace muy difícil saber, si con la supresión del cargo que desempeñaba el actor, la entidad ahorró gastos o no; sin embargo, la nómina de personal del mes de mayo, anterior a la fecha de reestructuración de la entidad, muestra un total general de pagos inferior al de los otros meses, lo que lleva a afirmar que sí hubo una reducción de costos en el pago de la nómina de la Contraloría Departamental, y si bien dicha reducción de costos fue mínima, existió, y significó para la entidad un ahorro en los gastos de mantenimiento y funcionamiento de la entidad.

Así las cosas, la supresión del empleo del demandante obedeció a razones de índole técnica, no al capricho o decisión arbitraria de la entidad, que requería una racionalización en sus gastos operativos y una de las formas era introducir una reforma sustancial a la planta de personal, la que implicó suprimir empleos.

En cuanto a que la reestructuración de la entidad se hizo por motivos de tipo partidista, tal afirmación no se probó en el curso del proceso.

jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”. Lo que indica que el juez es libre e independiente al tomar sus decisiones y lo único a lo cual debe estar supeditado es a la Ley, por tanto, puede o no acoger un criterio jurisprudencial que se le allegue como soporte auxiliar, así lo ha reiterado esta Sección en varias oportunidades[2].

Afirma el actor, que no se realizaron los estudios técnicos correspondiente que sustentaran la reestructuración de la entidad.

Encuentra la Sala que la Ley 443 de 1998, aplicable al caso que se estudia, reguló en su artículo 41 la reforma de plantas de personal. El texto de la norma es el siguiente:

LEY 443 DE 1998.

“ARTÍCULO 41. Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que implique supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditadas, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional incluidos sin excepción los establecimientos públicos, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

(...)”

El Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la mencionada ley, en su artículo 148 reiteró las exigencias contempladas en la norma transcrita, así:

DECRETO 1572 DE 1998.

“ARTÍCULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren.”.

Ahora bien, el Decreto No. 2504 de 1998, que modificó algunos artículos de la anterior norma, en su artículo 9 dispuso:

DECRETO 2504 DE 1998.

“Artículo 9º.- Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Artículo 154º.- Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.
Evaluación de la prestación de los servicios.
Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.".

De los artículos transcritos se deduce que para la modificación de la planta de personal se debió contar con los estudios técnicos que previeran dicha reestructuración, como efectivamente se hizo, cumpliendo con las exigencias legales.

Por tanto, en criterio de la Sala, no le asiste razón a la parte demandante, pues se advierte a folio 200 que la Administración los realizó explicando los motivos de la supresión de los cargos. En dicho documento aduce: “La Ley 617 de 2000, sobre racionalización del gasto público, establece que las Contralorías Departamentales deberán ajustar sus gastos de funcionamiento a los limites establecidos según los porcentajes de los ingresos corrientes anuales de libre destinación del respectivo departamento. Si bien es cierto, la norma establece un período de transición entre el año 2001 y 2004 para los gastos de Contralorías, desde la vigencia de 2001 debe iniciarse la operación de ajuste. Esta situación demanda necesariamente, la obligatoriedad de adelantar un proceso de disminución de los gastos de personal de nómina y otros gastos de funcionamiento, de manera tal que hagan factible o viable la operación del organismo dentro de los limites establecidos. Este proceso demanda una redefinición funcional y de organización interna de la Contraloría, y adelantar un ajuste a la planta de personal.”.

reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los 6 meses siguientes a la supresión el empleado tendrá derecho a una indemnización.

Efectivamente la entidad cumplió con su deber resarcitorio al indemnizar al actor mediante Resolución No. 000335 de 14 de agosto de 2001. (Fl. 125). Quien en ningún momento manifestó a cuál de las dos opciones de carrera se acogía, lo que a la luz de la norma impone concluir que optaba por la indemnización.

Si la pretensión del actor era la de ser incorporado en razón a su situación de escalafonamiento debió demostrar que tenía mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron luego de la expedición de la nueva planta de personal.

En cuanto a la indebida acumulación de pretensiones señalada por el Ministerio Público, debe advertir la Sala que no comparte lo expuesto por el agente fiscal, por cuanto cada proceso de supresión de cargos presenta peculiaridades y es diferente de los demás, lo que lleva a analizarlo según sus propias particularidades, siendo inadecuado definir a primera vista qué actos pueden afectar la situación jurídica concreta del particular, pues casi siempre es un acto general el que contiene la decisión de suprimir unos cargos sin especificar quiénes serán retirados del servicio, lo que lleva a que el nominador por medio de un acto concreto defina quiénes son retirados y a quienes incorpora en la nueva planta, siendo adecuado en ciertas ocasiones, entablar una misma

demanda contra el acto de carácter general, cuando tiene la capacidad de afectar una situación concreta y el acto de carácter particular, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. Al respecto la Sección Segunda de la Corporación dijo[3]:

“Ahora bien, es preciso también recordar que esta situación específica que apareja actos de contenido general o abstracto y actos de contenido particular o concreto conllevó en tiempos pasados a que varios de los jueces de lo contencioso administrativo consideraran que al demandarse esos dos tipos de actos mediante una misma acción se generaba una indebida acumulación de acciones y pretensiones, ante lo cual inadmitian la demanda. Ante esta disparidad de criterios puede consultarse las providencias del 19 de abril de 1977, expediente 10015 y la de 2 de mayo de 1994, expediente S-313, ambas proferidas por esta Corporación.

Frente a la contradicción jurisprudencial planteada en este punto y ante la dificultad de hacer una distinción nítida de cuándo se estaba en presencia de una indebida acumulación de acciones o ante una indebida acumulación de pretensiones, el Consejo de Estado a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la decisión el 25 de agosto de 1998, dentro del proceso S-802, en el que se decidía un asunto de supresión de cargos donde se acusaban en el mismo libelo actos de carácter general y actos creadores de situaciones particulares y concretas, determinó que el Tribunal A-quo, debía admitir la demanda teniendo en cuenta que se estaba en la fase inicial del trámite y no al momento de fallarlo.

Posteriormente a este fallo de Sala Plena, la sección Segunda de la Corporación afianzó la tesis allí señalada en un sin número de providencias donde se ha precisado que cuando “se acumulan en la misma demanda actos de contenido general y actos de contenido particular, dicha acumulación no es óbice para admitir la demanda, pues la Sala ha aceptado, tratándose únicamente de actos de incorporación a la nueva planta de una entidad, que si el acto, en principio, de contenido general, lesiona el interés individual, es pasible de ser demandado junto con el acto particular mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por ello en este asunto no se presenta indebida acumulación de acciones, por haber demandando la actora conjuntamente las dos clases de actos. El ejercicio de tal acción, como es sabido, debe intentarse dentro del término de caducidad previsto por el artículo 136 del C.C.A.” (M.P. Ana Margarita Olaya Exp. 1515/01)

Para terminar esta breve reseña en torno a los actos generales que se demandan con actos particulares, se concluye que la tesis generalizada de la Corporación es la de tramitar y fallar los procesos de nulidad y restablecimiento iniciados con ocasión de reestructuraciones administrativas donde implica supresión de cargos, sin importar que se controviertan dentro del litigio actos de carácter general.”.

De lo expuesto de concluye que si el acto de carácter general afecta un interés individual puede demandarse conjuntamente con el acto particular mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que ello implique una indebida acumulación de pretensiones.

Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Confírmase la sentencia de 19 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la demandada y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Adrián Iván Amaya Molina contra el Departamento del Cesar, Contraloría Departamental.

Reconócese personería a la abogada Blanca Katiusca Sánchez Jiménez, identificada con cédula de ciudadanía No. 49’795.936 y tarjeta profesional No. 129613 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la entidad demandada, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 332.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de octubre de 1998, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 16347, actora: Fabiola Inés Gómez Cuartas; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admnistrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2000, Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, expediente 14992, actor: Jonh Jairo Peláez Fernández.

[2] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 13 de julio de 2006, expediente No. 5116-05, actor: Lucrecia Pinzón Neira; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 21 de junio de 2007, expediente No. 0381-06, actor: Héctor Julio Garzón Vivas.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 23 de agosto de 2007, expediente No. 2228-04, actor: Mario Alberto Prada Corredor.

20001-23-31-000-2001-01282-02(2155-07) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]