20001-23-31-000-2001-01283-02(2197-07) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

PLANTA DE PERSONAL EN LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL –  Reestructuación. Competencia de la asamblea departamental / SUPRESION DE CARGOS EN LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Competencia de la Asamblea Departamental / PLANTA DE PERSONAL EN LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Fijación. No requiere iniciativa de Contralor. Inaplicación de la ley /  INAPLICACION DE LA LEY -  Artículo 3º de la Ley 330 de 1996. Iniciativa del contralor para determinar la estructura de la contraloría departemental

 

Esta Corporación ha concluido que la facultad atribuida a las asambleas para determinar la estructura de la administración departamental sólo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, mientras que la potestad para organizar las Contralorías se otorgó sin condición alguna, por lo cual se infiere que las asambleas pueden proferir la norma ordenanzal sin que para ello se requiera la iniciativa del gobernador. Atribución que según se infiere del texto constitucional 272, comprende, la facultad para reestructurar sus dependencias, ya que no podría entenderse excluida la acción de dar una nueva estructura a un ente para organizarlo, sin tener la potestad de reordenar o suprimir las partes que lo conforman. Consecuente con lo anterior, no se genera duda sobre la competencia de las asambleas departamentales para la organización de las contralorías departamentales y que implica la fijación de la planta de personal que a su vez lleva intrínseca la facultad de crear y suprimir empleos. Facultad constitucional que siendo autónoma no requiere iniciativa de ningún funcionario, haciéndose obligatorio para este evento inaplicar el artículo 3º de la Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 208 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, en cuanto prescribe la iniciativa del contralor para determinar la estructura de la contraloría, fijar la planta de personal, las funciones por dependencias y la escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. Inaplicación procedente en la medida en que contraría la preceptiva que otorga la facultad de organización de manera autónoma y que decreta el juez contencioso aún de oficio en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4º superior.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2721 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 208 / LEY 330 DE 1996 – ARTICULO 3

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION  SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009).

 

Radicación número: 20001-23-31-000-2001-01283-02(2197-07)

 

Actor: MAXIMILIANO GUAJE BLANCO

 

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE

 

 

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 19 de julio de 2006 que declaró impróspera la excepción propuesta por la Contraloría General del Departamento de Sucre y denegó las pretensiones de la demanda (Fol. 360-369).

 

ANTECEDENTES

 

La demanda. MAXIMILIANO GUAJE BLANCO (Fol. 126-136) por intermedio de apoderado, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad de la Ordenanza No. 05 del 10 de marzo de 2001 “Por medio de la cual se modifica la planta de personal de la Contraloría General del Departamento y se dictan otras disposiciones”; la Resolución No. 000174 del 30 de mayo de 2001 “Por medio de la cual se suprimen algunos cargos de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento del César”; la comunicación sin número del 5 de junio de 2001 suscrita por el Contralor del Departamento del Cesar a través de la cual se le informa al demandante que el cargo que venía desempeñando como jefe de departamento grado 12 código 280 fue suprimido de la planta de personal de la Contraloría.

 

A título de restablecimiento solicitó el reintegro al cargo desempeñado o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde cuando se produjo su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado a su empleo, así como la declaratoria de la no existencia de solución de continuidad, la actualización de los valores adeudados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Como sustentos fácticos informa la parte actora su vinculación con la Contraloría Departamental como empleado de carrera, en el cargo de Jefe del Departamento Examen de Cuentas. Que dicha vinculación se extendió desde el 23 de junio de 1999 hasta el 5 de junio de 2001 cuando se le comunicó su retiro de la institución por supresión de cargo dispuesta en la Resolución No. 000174 del 30 de mayo de 2001 suscrita por el Contralor General del Departamento del César en cumplimiento de lo previsto en la Ordenanza 05 del 10 de marzo de 2001.

 

A los actos demandados se le atribuyen como causales de anulación:

 

• Violación de la Constitución, porque según lo dispone el artículo 300 superior, los actos departamentales que impliquen modificación o reforma de los servidores públicos de la administración departamental deben proferirse a iniciativa del gobernador y para el caso la Ordenanza 05 cuya nulidad se solicita, no contó con dicha iniciativa.

 

Agrega que se vulneró también el artículo 3º de la Ley 330 de 1996, que establece que las Asambleas son las competentes para determinar la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, a iniciativa de los contralores, pero ello no indica que dicha atribución se trasmita íntegramente al contralor despojándose la asamblea de sus funciones legales y constitucionales.

 

En cuanto a los derechos laborales del actor le fueron desconocidos los previstos en la Ley 443 de 1998 que otorga al empleado escalafonado la estabilidad y la posibilidad de ascenso.

 

• Falta motivación de la Resolución 000174 del 30 de mayo de 2001 y de la comunicación sin número fechada el 5 de junio de 2001. La primera por haberse soportado en la Ordenanza 05 y la segunda porque es un acto de simple ejecución que igualmente consigna una situación contraria a la realidad, porque no fue la Ordenanza 05 la que suprimió el cargo que el actor desempeñaba al interior de la entidad.

 

• Desviación de poder porque la supresión de los cargos que implicó despido masivo de trabajadores no disminuyó los gastos de funcionamiento sino que por el contrario éstos aumentaron en un período de dos meses.

 

• Falta de competencia del Contralor Departamental para emitir el acto de desvinculación.

 

Contestación a la demanda (Fol.  150-153),  la entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones afirmando que la supresión de los empleos se dispuso en la Ordenanza 05 de marzo 10 de 2001 y los actos suscritos por el Contralor son de ejecución, es decir, de cumplimiento del mandato establecido en el acto departamental que estuvo precedido en necesidades del servicio derivada de las conclusiones del estudio técnico con ocasión de la racionalización del gasto público ordenado por la Ley 617 de 2000. Como excepciones plantea la “falta de causa para pedir”  que dice se probará en el curso del proceso.

 

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

         

El Tribunal Administrativo del Cesar el 19 de julio de 2006 (Fol. 360-369), declaró impróspera la excepción propuesta por la entidad y denegó las pretensiones. Analizó cada uno de los cargos atribuidos a los actos demandados encontrando que la falta de competencia de la Asamblea para expedir la Ordenanza 05 de 2001, no se verifica al tenor de los artículos 272 y 300 constitucionales que otorgan a dichos entes departamentales la facultad para reestructurar las dependencias de las Contralorías Departamentales. Facultad reiterada por la Ley 330 de 1996 que desarrolla el artículo 208 constitucional, que incluye la iniciativa de los Contralores para estos efectos.

 

La desviación de poder y la falsa motivación para el Tribunal, no aparecen demostradas, como tampoco la vulneración de derechos de carrera máxime cuando no se aportó el documento que indique la inscripción en el escalafón.

 

Finalmente considera el Tribunal que no es posible fundar la decisión en el fallo proferido dentro de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho por el Tribunal de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en el que se anuló la Ordenanza 05 de 2001 y la Resolución No. 000174 del 2001[1], porque, de una parte no se comparte el criterio plasmado en dicho proveído y de otra, porque el retiro del mundo jurídico de los citados actos no implica que el proceso deba decidirse en el mismo sentido, “pues los fallos proferidos en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen efectos solamente entre las partes que intervinieron en el proceso, sin que puedan extenderse a otro caso aunque los actos demandados sean los mismos”.

 

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

 

El recurrente a folios 371-372 solicita la revocatoria de la sentencia, afirmando que el argumento que descarta la falsa motivación y la desviación poder alegadas como causales de nulidad, contiene una doble equivocación porque no era necesario aportar las probanzas correspondientes al valor de la nómina en el año 2000 porque en dicho año no se había presentado la controversia; y, porque,  existe la prueba documental referida a las nóminas de mayo y agosto de 2001 a través de las cuales se demuestra que antes de reducirse el gasto de funcionamiento en la Contraloría General del Departamento del Cesar, lo que se hizo fue aumentarlo.

 

Considera el impugnante que la Sala desconoció el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 al no atender sin ningún sustento los criterios plasmados en la providencia que retiró de mundo jurídico los actos demandados, esto es, la Ordenanza 05 y la Resolución 000174 del 30 de mayo de 2001. Agrega que la decisión no hizo mención alguna al estudio técnico que precedió la reestructuración de la entidad.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Problema jurídico. Deberá esta instancia determinar sí los actos demandados se encuentran inmersos en las causales de anulación que se les atribuye. Es decir, si fueron expedidos por funcionario incompetente, con falsa motivación, desviación de poder y vulnerando derechos de carrera.

 

ACTOS DEMANDADOS

 

Ordenanza No. 05 de marzo 10 de 2001 “Por medio del cual se modifica la planta de personal de la Contraloría General del Departamento y se dictan otras disposiciones”  que en sus artículos primero y segundo dispuso (Fol. 59-62):

 

“…Suprímase a partir de la firma de la presente ordenanza los siguientes empleos de la planta de personal de la Contraloría Departamental:

 

NIVEL EJECUTIVO

No. de empleos	Denominación	Código	Grado
Uno (1)	Jefe Dpto. Examen de cuentas	280	12

 

ARTICULO SEGUNDO: Las funciones propias de la Contraloría General del Departamento, serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación: (…)

 

ARTICULO TERCERO: La incorporación de los empleados a la planta de personal establecida en el artículo 2º de la presente ordenanza, se efectuará dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha de su publicación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 1173 de 1999 y demás normas vigentes sobre la materia.

(…)

ARTICULO QUINTO: Los empleados de Carrera Administrativa a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente ordenanza tendrán derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en la ley 443 de 1998, y en los decretos 1572 de 1998 y 1173 de 1999, con sujeción a procedimiento establecido en el decreto 1568 de 1998.

 

ARTICULO SEXTO: Facúltese al Contralor Departamental para establecer el manual de funciones y los requisitos mínimos de los empleos de la planta de personal fijada en esta ordenanza por un término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación. (…)”

 

Para la Sala este acto es el que define la situación laboral del actor en la medida en que según se infiere de la Resolución No. 000410 de septiembre 18 de 1998 [2] anexa a los folios 73 a 125, en la planta de personal de la Contraloría Departamental del César existía un solo cargo de Jefe de Dpto. Examen de Cuentas. Código 280 grado 12 (Fol. 82), desempeñado por el hoy demandante y suprimido por la Ordenanza 05 demandada.

 

Resolución No. 000174 del 30 de mayo de 2001 (Fol. 5-6) “Por medio de la cual se suprimen algunos cargos de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento del César”. Este acto expedido por el Contralor Departamental en ejercicio de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 1º de la Ordenanza No. 05 del 10 de marzo de 2001, resolvió en su artículo 1º:

 

“…Suprímase de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento del Cesar los siguientes cargos:

No. Empleos	Denominación	Código	Grado
NIVEL EJECUTIVO Uno (1)	Jefe Dpto. Examen de Cuentas	280	12

 

 

N

ARTICULO SEGUNDO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias. (…)”.

 

Comunicación fechada el 5 de junio de 2001 (Fol. 7), suscrita por el Contralor General del Departamento del Cesar y dirigida al señor Maximiliano Guaje Blanco en los siguientes términos:

 

“…la Honorable Asamblea del Departamento del Cesar, mediante la Ordenanza 05 del 10 de marzo del año en curso, modificó la Planta de Personal de la Contraloría General del Departamento del Cesar, y en tal virtud este despacho expidió la Resolución No. 000174 de Mayo 30 de 2001, y como consecuencia de lo anterior el Artículo Primero de le mencionada Ordenanza suprimió el cargo que usted venía desempeñando como Jefe Dpto. Examen de Cuentas Grado 12 Código 280.

En estas circunstancias, conforme con lo dispuesto en el Artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, se le comunica el derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización señalada en los Artículos 37 y siguientes del Decreto 1572 de 1998 o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo (…)”.

 

De esta manera para la Sala es claro que el acto que le define la situación laboral al actor, es la Ordenanza 05 de 2001, en cuanto contiene la voluntad supresora del empleo de Jefe Dpto. Examen de Cuentas que desempeñaba al interior de la Contraloría Departamental. La Resolución No. 000174 de mayo de 2001 no hizo otra cosa que ejecutar dicha voluntad supresora que se haría efectiva a partir de la fecha de su emisión, esto es, a partir del 30 de mayo de 2001, y la comunicación del 5 de junio no tiene connotación distinta a la de informar o comunicar una decisión contenida en otro acto.

 

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

 

Competencia de las asambleas para expedir actos de organización y reestructuración de Contralorías.

 

En los términos del inciso 3º del artículo 272 de nuestra Carta Política, que radica el control fiscal en los entes territoriales a las contralorías departamentales, corresponde a las asambleas organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

 

Así mismo, el artículo 300 igualmente constitucional, le otorga a la entidad departamental la facultad de

 

“…7º) Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta…

(…)

Las ordenanza a que se refieren los numerales … 7º de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador (…).

 

 

Sobre estas preceptivas la jurisprudencia de esta Corporación[3] ha concluido que la facultad atribuida a las asambleas para determinar la estructura de la administración departamental sólo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, mientras que la potestad para organizar las Contralorías se otorgó sin condición alguna, por lo cual se infiere que las asambleas pueden proferir la norma ordenanzal sin que para ello se requiera la iniciativa del gobernador. Atribución que según se infiere del texto constitucional 272, comprende, la facultad para reestructurar sus dependencias, ya que no podría entenderse excluida la acción de dar una nueva estructura a un ente para organizarlo, sin tener la potestad de reordenar o suprimir las partes que lo conforman.

 

Consecuente con lo anterior, no se genera duda sobre la competencia de las asambleas departamentales para la organización de las contralorías departamentales y que implica la fijación de la planta de personal que a su vez lleva intrínseca la facultad de crear y suprimir empleos. Facultad constitucional que siendo autónoma no requiere iniciativa de ningún funcionario, haciéndose obligatorio para este evento inaplicar el artículo 3º de la Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 208 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, en cuanto prescribe la iniciativa del contralor para determinar la estructura de la contraloría, fijar la planta de personal, las funciones por dependencias y la escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.

 

Inaplicación procedente en la medida en que contraría la preceptiva que otorga la facultad de organización de manera autónoma y que decreta el juez contencioso aún de oficio en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4º superior.

 

ANALISIS DE CARGOS Y DE LAS PRUEBAS

 

Falta de competencia, sustentada como ya se dijo, en la falta de iniciativa del Gobernador para la expedición de la Ordenanza 05. Sobre este aspecto, se tiene al folio 328 oficio suscrito por el secretario general de la Asamblea en el que se informa sobre la ausencia de iniciativa del representante departamental, la cual según el texto de este documento radicó en el contralor departamental. Textualmente consigna el documento aludido:

 

“…revisados los archivos (…) se pudo constatar que la Ordenanza No. 05 del 10 de marzo de 2001 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, no fue iniciativa del señor Gobernador del Cesar, sino del Señor Contralor General del Departamento del Cesar de la época, (…)”

 

Ahora, del contenido del acto demandado infiere esta Corporación, que al expedir el acto acusado, la asamblea invoca las facultades constitucionales y legales que para ello le otorgan el numeral 7º del artículo 300, el artículo 272 de la Constitución, el inciso segundo del artículo 65 y el artículo 66 de la Ley 42 de 1993. Normas estas según las cuales la facultad de la organización de las contralorías radica en las asambleas de manera autónoma, sin que para su ejercicio se haga necesaria la iniciativa del gobernador o del contralor departamental, tal y como quedo visto en el marco normativo y jurisprudencial reseñado en el acápite precedente.

 

Así las cosas, el cargo de falta de competencia no prospera y por ende la sentencia impugnada deberá ser confirmada.

 

Falta de motivación y desviación de poder que el actor le atribuye a la Resolución No. 000174 del 30 de mayo de 2001, no serán materia de estudio en esta instancia porque como se concluyó, este acto es de mera ejecución en tanto la voluntad supresora del cargo desempeñado por el actor está contenido en la Ordenanza 05 de 2001, que ya se estudió.

 

Consecuente con lo anterior se modificará la decisión denegatoria de la anulación de la Resolución No. 000174 de 2001 y de la comunicación sin número fechada el 5 de junio de 2001, para en su lugar declarar que al no contener la primera la decisión supresora y la segunda no ser acto administrativo susceptible de enjuiciarse ante esta jurisdicción, no es procedente estudio de fondo de las mismas sino fallo inhibitorio. En este sentido se modificará la sentencia recurrida.

 

Finalmente y como el recurrente censura la no aceptación por parte del juez de primera instancia de los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal de Descongestión para Santander, Norte de Santander y César, que condujeron a la anulación de la Ordenanza 05 de 2001 en un asunto similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, es necesario precisar que los efectos de la sentencia en comento son inter partes dado que tuvo su génesis en una acción de nulidad con restablecimiento del derecho en la cual se discute una situación particular de un servidor y a pesar de que los hechos que generaron la interposición de la acción son similares y contenidos en los mismos actos que aquí se están demandando, no resulta aplicable, máxime cuando la referida decisión no constituye precedente obligatorio.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO.   MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del César el 19 de julio de 2006 en el sentido de declararse la inhibición para conocer sobre la legalidad de la Resolución No. 000174 del 30 de mayo de 2001 y la comunicación sin número del 5 de junio de 2001.

 

SEGUNDO.  INAPLICASE para el presente evento la frase “A INICIATIVA DE LOS CONTRALORES” contenida en el artículo 3º de la Ley 330 de 1996.

 

TERCERO.  CONFIRMASE en los demás términos la sentencia impugnada.

 

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

 

 

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

 

[1] Expediente No 2001-1276. Actor. Martha Florez Ríos contra la Contraloría General del Departamento del César. Sentencia del 31 de mayo de 2005.

[2] “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la contraloría general del Departamento, se establece su estructura orgánica y funciones, se fijan los requisitos mínimos, se desarrolla la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”

[3] Consejo de Estado. Sección Segunda “Subsección A” C. P. Dr. Alberto Arango Mantilla. Sent. del 26 de octubre de 2000.  No. Interno 14992. Actor. Jonh Jairo Peláez Fernández