25000-23-31-000-1995-01557-01(16795) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-31-000-1995-01557-01(16795)

 

Actor: SOCIEDAD INPROYEC LTDA. INGENIEROS

 

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA CONTRATOS

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de abril de 1999, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso:

 

“PRIMERO: Deniéganse las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas (Fol. 143, c. ppal.)”.

 

1. ANTECEDENTES
2. La demanda.

 

Fue presentada el 3 de noviembre de 1995 por la SOCIEDAD INPROYEC LTDA., mediante apoderado y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

“1. Se declare que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, incumplió el Contrato Administrativo C-0173-91 de fecha diciembre 24 de 1991, celebrado con INPROYEC LTDA. INGENIEROS, como contratista, por no haber pagado oportuno (sic) al demandante de ambos o cualquiera de los siguientes conceptos:

 

1. a) El mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del Peso Colombiano con el Dólar, vigente al momento del pago de las cuentas de cobro correspondientes, y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

1. b) Las sumas que el contratante descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuesto de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

2. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento de la pretensión anterior, se condene a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM a pagar a la sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS, el valor de los perjuicios materiales ocasionado por el incumplimiento del contrato aludido, cuya discriminación es como sigue:

 

128. a) La suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON 84/100 ($ 7’128.579.84) m/cte., a que ascienden el mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del Peso Colombiano con el Dólar, correspondientes, y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

596. b) La suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($4’596.797), que el CONTRATANTE descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuesto de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

1. c) El valor de la actualización de las sumas indicadas en los literales anteriores, ya sea mediante el mecanismo de la corrección monetaria u otro procedimiento técnico que conduzca a compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de Enero de 1994, hasta el día en que se realice el pago de esos perjuicios.

 

1. d) El valor de los intereses de mora, liquidados a la tasa indicada por el artículo 884 del Código de Comercio para los eventos contractuales en que se ha pactado, sobre las sumas indicadas en los literales a) y b), durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de Enero de 1994, hasta el día probable en que efectivamente se realice el pago.

 

3. Se ordene que el pago de las cantidades liquidadas reconocidas en la Sentencia se realice según lo preceptuado por los Artículos 176 y 177 del C. C. A., indicando que las cantidades actualizadas devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la Sentencia y moratorios después de vencido ese término.

 

4. Se ordene a la entidad demandada, reconocer los gastos procesales en que incurra la demandante, para la prosperidad de sus pretensiones, según liquidación del crédito que deberá practicarse luego de la sentencia.

 

Como pretensiones subsidiarias solicitó:

1. A la primera principal:

Que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM es responsable de los daños de toda índole sufridos por la sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS, imputables a dicha Empresa por el no pago oportuno de ambos o cualquiera de los siguientes conceptos originados en el Contrato Administrativo C-0173-91 de fecha diciembre 24 de 1991, celebrado con INPROYEC LTDA. INGENIEROS, como contratista:

 

1. a) El mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del Peso Colombiano con el Dólar, vigente al momento del pago de las cuentas de cobro correspondientes, y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

1. b) Las sumas que el CONTRATANTE descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuesto de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

2. A la segunda principal:

 

Que como consecuencia de la aclaratoria de responsabilidad con respecto a los daños de toda índole, sufridos por la sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS, se condene a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM a pagar al demandante a titulo de indemnización, los siguientes conceptos:

 

128. a) La suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON 84/100 ($7’128.579.84) m/cte., a que ascienden el mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del Peso Colombiano con el Dólar, vigente al momento del pago de las cuentas de cobro correspondientes, y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

596. b) La suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (4’596.797), que el CONTRATANTE descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuesto de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

1. c) El valor de la actualización de las sumas indicadas en los literales anteriores, ya sea mediante el mecanismo de la corrección monetaria u otro procedimiento técnico que conduzca a compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de Enero de 1994, hasta el día en que se realice el pago de esos perjuicios.

 

1. d) El valor de los intereses de mora, liquidados a la tasa indicada por el artículo 884 del Código de Comercio para los eventos contractuales en que no se ha pactado, sobre las sumas indicadas en los literales a) y b), durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de enero de 1994, hasta el día probable en que efectivamente se realice el pago.

 

3. A la primera principal y primera subsidiaria:

 

Que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, se enriqueció sin causa legal alguna a expensas del patrimonio de INPROYEC LTDA. INGENIEROS, al haber ingresado al patrimonio de la entidad demandada, los siguientes valores originados en el Contrato Administrativo C-0173-91 de fecha diciembre 24 de 1991, celebrado con INPROYEC LTDA. INGENIEROS, como contratista, produciendo un empobrecimiento correlativo en el patrimonio del demandante:

 

1. a) El mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del Peso Colombiano con el Dólar, vigente al momento del pago de las cuentas de cobro correspondientes, y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

1. b) Las sumas que el CONTRATANTE descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuestos de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

4. A la segunda principal y segunda subsidiaria:

 

Que como consecuencia del enriquecimiento sin causa se condene a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM a rembolsar al demandante  INPROYEC LTDA. INGENIEROS, las siguientes sumas:

 

128. a) La suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON 84/100 ($7’128.579.84) m/cte., a que ascienden el mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del peso Colombiano con el Dólar, vigente al momento del pago de las cuentas de cobro correspondientes, y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

596. b) La suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($4’596.797), que el CONTRATANTE descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuesto de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

1. c) El valor de la actualización de las sumas indicadas en los literales anteriores, ya sea mediante el mecanismo de la corrección monetaria u otro procedimiento técnico que conduzca a compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de enero de 1994, hasta el día en que se realice el pago de esos perjuicios.

 

1. d) El valor de los intereses de mora, liquidados a la tasa indicada por el artículo 884 del Código de Comercio para los eventos contractuales en que no se ha pactado, sobre las sumas indicadas en los literales a) y b), durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir el trece (13) de enero de 1994, hasta el día probable en que efectivamente se realice el pago.

 

5. A la segunda principal, segunda subsidiaria y cuarta subsidiaria:

 

Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento, el Honorable Tribunal proceda alternativamente a practicar (sic) liquidación del Contrato Administrativo C-0173-91 de fecha de diciembre 24 de 1991, celebrado con INPROYEC LTDA. INGENIEROS, como contratista, o a ordenar que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, efectúe la liquidación; en ambos casos, incluyendo en la liquidación, la obligación de la CONTRATANTE, de pagar al CONTRATISTA, como nivelación económica del contrato, además del precio pactado, los siguientes conceptos:

 

128. a) La suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON 84/100 ($ 7’128.579.84) m/CTE., a que ascienden el mayor valor causado a favor del contratista, al aplicar el tipo de cambio del peso colombiano con el dólar, vigente al momento del pago de las cuentas de cobro correspondientes y no el vigente al momento de presentación de las siguientes cuentas:

 

CTA      VALOR US   FECHA          FECHA

                                      RADICAC.    PAGO

11          28.141.75      03-06/92        15-06/92

8                        27.471.36      06-08/93        02-09/92 (SIC)

9                        15.744.29      22-10/93        10-11/93

10          829.05           23-12/93        06-01/94

11          33.669.40      16-12/93        11-01/94

12          829.05           07-12/93        04-01/94

13          51.256.70      01-03/94        04-04/94

 

596. b) La suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($4’596.797), que el CONTRATANTE descontó al CONTRATISTA como RETENCIÓN EN LA FUENTE del impuesto de renta e impuesto de giros y remesas al exterior, sobre el valor convenido para los bienes importados, que realmente la negociación no causó.

 

1. c) El valor de la actualización de la sumas indicadas en los literales anteriores, ya sea mediante el mecanismo de la corrección monetaria u otro procedimiento técnico que conduzca a compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de enero de 1994, hasta el día en que se realice el pago de esos perjuicios.

 

1. d) El valor de los intereses de mora, liquidados a la tasa indicada por el artículo 884 del Código de Comercio para los eventos contractuales en que no se ha pactado, sobre las sumas indicadas en los literales a) y b), durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió pagar dichos conceptos, es decir, el trece (13) de enero de 1994, hasta el día probable en que efectivamente se realice el pago.” (Fols. 2 a 9, c. 2).

 

La actora fundó sus pedimentos en los siguientes hechos que la Sala sintetiza así:

 

. La EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, emitió en mayo de 1991 solicitud de cotización para la adquisición de equipo transportable de microondas, multiplex, energía, materiales de instalación, equipos de radio digital de baja capacidad y elementos complementarios para atender situaciones de emergencia en sistemas de comunicaciones.

 

. La Junta directiva de TELECOM, en sesiones que constan en actas 1062 del 21 de noviembre 1991 y 1604 del 12 de diciembre 1991, emitió concepto favorable para contratar con la sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS la adquisición de los equipos y obras necesarias para atender situaciones de emergencia en sistemas de comunicaciones. Para tal efecto se celebró el contrato administrativo C-017391 del 24 diciembre de 1991 con base en el numeral 22 del artículo 43 del Decreto - Ley 222 de 1983.

 

. El objeto del contrato consistió en el suministro de electrogeneradores de A.C., transportables de 40 K.V.A., 100 K.V.A., y 350 K.V.A., para atender situaciones de emergencia en sistemas de comunicaciones, como también la capacitación correspondiente.

 

. El valor del contrato fue de: US $136.309,00 por concepto de bienes; US $257.941.60 por servicios de capacitación y US $55.767,70 por seguros, fletes e internación.

 

. Se estableció que TELECOM pagaría el valor del contrato, con recursos propios, de la siguiente forma: 1) bienes pagaderos en divisas: a) 10% del valor total del contrato por anticipo, mediante giro directo, dentro de los 66 días siguientes a la aprobación de la licencia de importación; b) 20% mediante carta de crédito pagadera, contra documento de cada embarque; c) 50% mediante carta de crédito pagadera contra presentación de la declaración de despacho para consumo; 20% mediante giro directo dentro de los 60 días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada del Acta de recibo definitivo; 2) bienes en divisas pagaderos en pesos colombianos a la tasa de cambio emitida por el Banco de la República el día de la presentación de las cuentas de cobro: a) 50% del valor total por anticipo dentro de los 60 días al perfeccionamiento del contrato, previa presentación de la cuenta de cobro; b) 30% dentro de los 60 días siguientes a la llegada de los bienes al sitio; c) 20% dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro; 3) Servicios de capacitación en Colombia: a) 50% pagadero dentro de los 60 días siguientes a la iniciación comprobada del servicio mediante certificación del interventor y la presentación de la cuenta de cobro; b) 50% pagadero dentro de los 60 días siguientes a la terminación satisfactoria del servicio y la presentación de la cuenta de cobro; 4) Seguros, transporte e internación se pagarán en moneda nacional de la siguiente manera: a) 20% por anticipo un mes antes de la fecha programada de embarque, para ello el contratista debe presentar la cuenta de cobro 2 meses antes a dicha fecha; b) 80% en la fecha de propuesta de embarque y se deberá presentar la cuenta de cobro 2 meses antes de la fecha de cobro.

 

. Se acordó que los bienes objeto del contrato se entregarían dentro de los 9 meses contados a partir del pago del anticipo, en un almacén de TELECOM ubicado en la calle 15 No. 59-23 de Bogotá.

 

. Mediante providencia del 6 de marzo de 1992, el Consejo de Estado declaró ajustado a derecho el contrato No. C-0173-91.

 

. En diciembre 10 de 1992 se celebró contrato modificatorio No. 1 AL C-0173-91, con el objeto de incluir en la cláusula tercera, los siguientes parágrafos: “1) del saldo del 20% del valor total en pesos colombianos de que trata el literal C, aparte 2 de la cláusula tercera, TELECOM descontará la retención en la fuente e impuestos por giros y cartas de crédito al exterior; y 2) en caso de retener los valores en exceso o indebidamente, se dará aplicación a lo dispuesto en el Art. 6 del Decreto 1189 de 1988.”

 

. En octubre 4 de 1993 se celebró contrato adicional No. 1 AL C-0173-91 que prorrogó el plazo del contrato C-0173-91 por el término de 30 días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo pactado en el contrato principal.

 

. Según el acta de recibo definitivo suscrito el 13 de enero de 1994, el contratista ejecutó la totalidad de la obra.

 

. El artículo 75 parágrafo 2 del Decreto 222 de 1983, es imperativo y no se puede desconocer, razón por la cual el numeral 3.1.2. Capítulo III CONDICIONES ECONÓMICAS Y FINANCIERAS de la solicitud de cotización que viene a ser el pliego de condiciones viola tal disposición, ya que TELECOM consignó que para los bienes de origen nacional se tendría en cuenta el Art. 75 de dicho Decreto y al establecer para el pago de US$ 257.941.6 por bienes de origen nacional y servicios de capacitación, así como US$ 55.767.7 de seguros fletes e internación, ha debido aplicar la tasa de cambio vigente al día del pago de estas sumas y no, como se aplicó, la tasa de cambio vigente al momento de la presentación de las cuentas de cobro. Este último hecho implicó el pago de un valor inferior al contratista, que se originó en las diferencias de tasas de las dos fechas.

 

. El 13 de enero de 1994 se suscribió el acta de recibo definitivo y liquidación de sumas pendientes a favor del contratista; se estableció que el mayor valor causado y no pagado a la sociedad INPROYEC LTDA., ascendía a la suma de $7’128.579.84, dándose un incumplimiento por TELECOM al no ordenar su cancelación.

 

. Para obtener la cancelación de las cuentas de cobro según la tasa de cambio vigente al momento del pago, se interpusieron recursos por vía gubernativa y se insistió en ello al momento de suscribir el acta de recibo definitivo. Ante las negativas, INPROYEC LTDA., dejó una salvedad para reclamar dichos derechos por vía judicial.

 

. Para hacer el pago directo a las firmas extranjeras que le vendieron directamente a TELECOM los bienes importados, el último 20% contemplado en la letra d) del numeral 1 de la cláusula tercera del precio señalado en US$ 136.309, la entidad demandada impuso consignar a favor de la Tesorería de TELECOM la suma de $4’596.797 correspondiente a $3.440.098 como retención en la fuente por la compraventa y $1’146.699 como impuesto de remesas al exterior, que corresponden al 3% y 1% respectivamente del precio liquidado en esa época, a un cambio de $841.25 por dólar. TELECOM amenazó con no efectuar el pago del 20% si no se hacía la consignación, INPROYEC LTDA., accedió porque de no hacerlo se paralizaría el contrato y no se daría su ejecución en el término convenido.

 

. El demandante afirmó que el descuento por retención en la fuente es injusto, ya que la compraventa la realizó TELECOM directamente con las firmas extranjeras y fue la entidad demandada la que figuró como importador de los bienes en los trámites de nacionalización.

 

. Así, sin que pueda hacerse retención en la fuente a un proveedor extranjero sin representante ni domicilio en el país, y por ende sin ser contribuyente en Colombia, y tampoco se cause impuesto de giros o remesas por la importación de mercancías de proveedores en las mismas circunstancias, la retención en cuantía de $4’596.797 que por estos conceptos hizo TELECOM a INPROYEC LTDA. INGENIEROS, resulta ilegal y violatoria de las obligaciones contractuales surgidas del Contratos C-0173-91.

 

. En estas dos formas, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, incumplió los términos del Contrato Administrativo No. C-0173-91 de diciembre 24 de 1991, al no haber pagado a INPROYEC LTDA. INGENIEROS, la totalidad de la contraprestación económica o precio convenido por la ejecución del objeto material del contrato.

 

. Al no realizar oportunamente los pagos, la entidad demandada causó al contratista perjuicios que no estaba obligado a soportar. Por ello procede la indemnización derivada de la responsabilidad civil de TELECOM.

 

El contratista, en primer lugar, no ha visto ingresar a su patrimonio las sumas de dinero que le debió pagar TELECOM, lo cual constituyó el daño emergente y, en segundo lugar, se ha visto impedido de percibir los frutos civiles que normalmente deben producirle esas cantidades de dinero en su poder, lo que constituye el lucro cesante.

 

. El daño emergente consiste en la suma de $7’128.579.84, más la suma de $4’596.797, para un total de $11’725.376.

 

Tratándose de la mora en el pago de una suma líquida de dinero, la indemnización corresponde a los intereses de mora sobre la suma adeudada, por el lapso de tardanza.

 

. La sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS, es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con matricula mercantil No. 205.507 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Por esta naturaleza comercial del contratista y en consideración a que la tasa de interés de mora no fue pactada, deben aplicarse supletoriamente los artículos 883 y 884 del Código de Comercio

 

. Cuando empezó el lapso de la mora estaba vigente la Resolución 4457 del 29 de diciembre de 1993 de la Superintendencia Bancaria que, para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, fijó el interés bancario corriente en el 35.02%.

 

. Por lo anterior, los intereses de mora sobre la suma de $7’128.579.84, desde el día de la suscripción del acta de recibo definitivo hasta la fecha, asciende a más de $9’086.087.85. Igualmente, los intereses de mora sobre la suma de $4’596.797, desde el día de la suscripción del acta de recibo definitivo, hasta la fecha, ascienden a más de $5’859.077.44 (Fol. 9 y 18, c.2).

 

2. Actuación procesal en primera instancia.

 

2.1. La demanda se admitió por auto del 17 de noviembre de 1.995, el cual fue notificado a TELECOM el día 27 de febrero de 1996 (fols. 33 y 35 c.2).

 

2.2 La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM contestó la demanda mediante escrito en que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos de la demanda, manifestó estarse a lo que resulte probado respecto de otros y negó la ocurrencia de los restantes. Afirmó:

 

. El presidente de TELECOM celebró el contrato C-0173-91 con la sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS como consta en las actas 1602, 1604 y 1252 de 1991, con base en lo previsto en el Decreto - ley 222 de 1983.

 

. El plazo del contrato se prorrogó por 30 días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo pactado en el contrato principal.

 

. INPROYEC Ltda., ejecutó la totalidad de la prestación a su cargo.

 

. No se produjo la violación de las disposiciones legales invocada por la demandante.

 

. La División de Estudios y Conceptos Jurídicos de TELECOM, mediante concepto 0015100-519 del 8 de octubre de 1993, manifestó que en el pliego de condiciones no se abordó el tema referido a divisas y tasa de cambio aplicables al momento del pago; que el contratista, en la letra b, punto III de su propuesta económica alternativa No. 2 fue quien propuso la fórmula consistente en que el pago se haría en pesos colombianos “a la tasa oficial de cambio dada por el Banco de la República el día de la presentación de la cuenta” y que TELECOM acogió dicha propuesta para la forma de pago que consta en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato C-173-91.

 

. Resulta improcedente que el contratista busque dejar sin efecto las estipulaciones contractuales que las partes de común acuerdo y en forma voluntaria determinaron, máxime cuando fue él quien planteó la utilización de la tasa de cambio del día de la presentación de la cuenta.

 

. Según concepto que consta en el oficio 00210000-1647 del 3 de septiembre de 1992, “cuando el contrato corresponde a un contrato de suministro y el contratista es una sociedad colombiana, la totalidad de su valor es fuente nacional, por lo que la retención debe efectuarse a tarifas de nacionales o residentes, que son: 3% de impuesto de renta, tanto en pagos al exterior como en el país; como complementario de remesas el 1% sobre el valor de los giros al exterior. Como TELECOM figura como importador y los gastos de nacionalización se cancelan como reembolso, éste valor no esta sujeto a retención respecto del contratista”.

 

. INPROYEC LTDA., es el beneficiario de los pagos inherentes al contrato y como tal es el sujeto de retención en la fuente de acuerdo con las normas tributarias (fols. 43 a 49 c.2).

 

3. Sentencia de Primera Instancia

 

El Tribunal negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

. El oferente presentó una propuesta en la que consta que el pago de los bienes se haría en pesos colombianos a la tasa de cambio vigente al momento de presentar la respectiva cuenta de cobro. Una vez aceptada la propuesta, se firmó el contrato y se acordó que los pagos en pesos colombianos se harían según la tasa de cambio ofrecida. Está por tanto demostrada la manifestación de voluntad del contratista de aceptar pagos con una tasa diferente a la establecida en la norma, por ende, no puede ahora pretender un pago con tasa diferente “pues se estaría cambiando el valor que se presentó en la propuesta.”

 

. No prospera el reintegro del valor pagado por el contratista por concepto de retención en la fuente y de remesas al exterior, porque las sociedades nacionales son gravadas tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, como las que se originan en fuentes externas. Son también sujetos pasivos de impuestos de remesas. El estatuto señala además como obligación la de realizar la retención a quienes efectúen pagos o abonos en cuentas que impliquen situaciones o recursos en el exterior.

 

Es por lo anterior que la sociedad INPROYEC INGENIEROS LTDA., como vendedora de bienes importados que deben ser pagados en cuentas del exterior, tenía obligación de cancelar el impuesto de renta y complementario por los ingresos recibidos. El contratista se comprometió a vender bienes de origen nacional y extranjero, a cambio de lo cual pactó como contraprestación el pago de una suma de dinero. Consta en el contrato que INPROYEC INGENIEROS LTDA., sería vendedor y TELECOM comprador; este último se comprometió a realizar los trámites de nacionalización de los bienes, pero se advierte que el contratista conservaba sus obligaciones contractuales.

 

Finalmente, el Tribunal negó también las pretensiones subsidiarias con sustento en que la Administración no se aprovechó de las sumas que relaciona la demanda (fols. 128 a 144 c. ppal.).

 

4. Recurso de Apelación

 

En oportunidad, la sociedad INPROYEC LTDA. INGENIEROS interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se acojan las súplicas de la demanda. Dijo:

 

“Con un análisis superficial, y sin ninguna consideración se hace caso omiso de la obligatoriedad de las normas de contratación administrativa contenidas en el Decreto 222 de 1.983, vigentes en la época en que se celebró y ejecutó el contrato C-0173-91 que ha dado origen a la demanda.

 

En efecto, la sentencia impugnada con la simple afirmación que se pactó por las partes en contra de lo normado por el Artículo 75 del citado estatuto contractual, considera que dejó sin aplicabilidad la norma.

 

Esta consideración apresurada, resulta in jurídica, pues deja sin aplicación la categoría de ‘CLAUSULAS OBLIGATORIAS’ que le es propia a todas las normas del Capítulo III, donde está contenida la disposición del artículo 75 del Decreto 222 de 1.983.

 

Si la norma puede dejarse sin aplicación tan ‘olímpicamente’, el legislador no se habría tomado el trabajo de imprimirle categoría legal, y menos aplicarles el adjetivo de OBLIGATORIAS, como claramente lo dice el título del capítulo III.”

 

Afirmó finalmente que se negaron sin justificación las pretensiones subsidiarias sin considerar que hubo retardo en el pago de las cuentas que debieron ser objeto de conversión a pesos colombianos, mientras que TELECOM sí dispuso de los bienes que fueron entregados por INPROYEC LTDA. INGENIEROS (fols. 153 a 154 c. ppal.).

 

5. Actuación en segunda instancia

 

5.1 El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 23 de septiembre de 1999 y por auto de 22 de octubre de 1999 se dispuso traslado para alegatos de conclusión.

 

5.2 La parte demandada se pronunció mediante escrito a través del cual reiteró lo expuesto en las anteriores oportunidades procesales; dijo:

 

. El demandante presentó una oferta de forma unilateral, libre y voluntaria en la cual estableció que la forma de pago de los bienes y servicios en divisas se haría en pesos colombianos a la tasa oficial de cambio dada por el Banco de la República para el día de presentación de la cuenta; esto demuestra que el acuerdo sobre el pago nació por la voluntad del entonces oferente, quien decidió apartarse de lo establecido en el correspondiente pliego de condiciones.

 

. Respecto del presunto reintegro por concepto de retención en la fuente y de remesas en el exterior, está claro que las normas contenidas en el Estatuto Tributario, que se aplicaron al contrato, se ajustan al mismo (fols. 160 a 164 c. ppal.).

 

5.3 La parte demandante y la Procuraduría Delegada guardaron silencio (fols. 164 c. ppal.).

 

CONSIDERACIONES

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, Sociedad Inproyec Ltda., Ingenieros, en juicio de dos instancias[1], con el objeto de que revoque la sentencia desestimatoria de las pretensiones que adoptó el Tribunal a quo y en su lugar se declare la responsabilidad de TELECOM por el incumplimiento del contrato.

 

1. Lo probado.

 

Mediante la valoración de los medios de prueba legalmente aportados al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes para la decisión:

 

1.1. En mayo de 1991 la sociedad INPROYEC INGENIEROS LTDA., presentó propuesta para el suministro de equipos transportables de microondas múltiplex, energía, materiales de instalación, equipo de radio de baja capacidad y elementos complementarios para atender situaciones de emergencia de telecomunicaciones; en la misma solicitud, en el capítulo III, numeral 3.1.2, estableció que la moneda que se acepta para la oferta es dólares de los Estados Unidos de América o pesos colombianos con observación del artículo 75 del Decreto - ley 222 de 1983. (Fols. 8 a 117 c. 2).

 

1.2. La Sociedad INPROYECT LTDA., en el numeral III, letra b de la propuesta económica alternativa N° 2 manifestó:

 

“b-. BIENES Y SERVICIOS EN DIVISAS PAGADEROS EN PESOS COLOMBIANOS

BIENES

50%      Del valor  total en pesos Colombianos pagaderos a tasa oficial de cambio dada por el Banco de la República el día de presentación de la cuenta, en calidad de anticipo, dentro de los SESENTA (60) días siguientes al perfeccionamiento del contrato previa la presentación de la cuenta de cobro correctamente elaborada.

 

30%      Pagadero a tasa oficial de cambio dada por el Banco de la República el día de la presentación de la cuenta, dentro de los SESENTA (60) días siguientes a la llegada de los bienes al sitio de destino, previa presentación de la cuenta de cobro correctamente elaborada acompañada de la correspondiente certificación del interventor y del informe de recepción de materiales.

 

20%      Del valor total en pesos a tasa oficial de cambio dada por el Banco de la República el día de presentación de la cuenta, al recibo definitivo, dentro de los SESENTA (60) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro correctamente elaborada acompañada del Acta de Recibo Definitivo suscrita por el interventor.

 

SERVICIOS:

50%      Pagadero dentro de los SESENTA (60) días siguientes a la iniciación del servicio comprobada, mediante certificación que debe expedir el interventor y la correcta presentación de la cuenta de cobro.

 

50%      Pagadero dentro de los SESENTA (60) días siguientes a la terminación satisfactoria del servicio, comprobada mediante certificación que debe expedir el interventor y a la correcta presentación de la cuenta de cobro.” (Fols. 304 c. 2).

 

1.3 El 24 de Diciembre de 1991, INPROYEC LTDA. INGENIEROS y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES  – TELECOM celebraron contrato No. 173-91. De sus cláusulas la Sala destaca las siguientes:

 

“PRIMERA OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con TELECOM en Modalidad Sitio de Destino, a suministrar electrogeneradores de A.C. transportables de 40 KVA, 100 KVA y 350 KVA para atender situaciones de emergencia de sistemas de Telecomunicaciones; cuya descripción y cantidades están contenidas en los Anexos Técnicos No. 1, 3 y 5. Igualmente se obliga a efectuar la capacitación de conformidad con lo descrito en el Anexo No. 10.  PARAGRAFO: Forman parte integrante del presente contrato en orden de prioridad: a) Los siguientes anexos firmados por el Vicepresidente Técnico, el Jefe de la Sección de Ingeniería de Transmisión y EL CONTRATISTA. Anexo No. 1: Descripción del sistema. Anexo No.2: Resumen de Precios. Anexo No. 3 Discriminación de Precios. Anexo No. 4: Fórmula de variación de precios. Anexo No. 5: Especificaciones técnicas. Anexo No. 6: Interventoría y pruebas de aceptación. Anexo No.7: Cronograma para la ejecución del contrato. Anexo No. 8: Repuestos. Anexo No. 9: Gastos Cif. Anexo No. 10: Capacitación y Anexo No. 11: Documentación. b) La Solicitud de Cotización contenida en el oficio No. 010000-001174 de junio 21/91. c) La Oferta de EL CONTRATISTA de agosto 15, adicionada en septiembre 27 de 1991. En caso de discrepancias, dudas o vacíos el orden de prelación será: Contrato, Solicitud de Cotización y Oferta, ésta en cuanto no contradiga lo estipulado en este Contrato. d) Todos los documentos en donde consten cambios o nuevas condiciones que se convengan entre las partes, en desarrollo del contrato. e) Las garantías debidamente constituidas y aprobadas.

 

CLÁUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO: TELECOM pagará a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato con recursos propios, de la siguiente forma: 1) BIENES PAGADEROS EN DIVISAS: a) El diez por ciento (10%) del valor del total, en calidad de anticipo, mediante giro directo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la aprobación de la licencia de importación, se pagará previa presentación de la cuenta de cobro acompañada de la licencia de importación la cual deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la obtención de dicha licencia. Este anticipo se pagará siempre y cuando sea requisito indispensable para la fabricación de los bienes. b) El veinte por ciento (20%) mediante carta de crédito pagadera contra documentos de cada embarque. c) Cincuenta por ciento (50%) mediante, carta de crédito pagadera contra presentación de la declaración de despacho para consumo. PARÁGRAFO: Las cartas de crédito se abrirán dos (2) meses antes de la fecha programada de pago y permanecerán abiertas un (1) mes más a partir de dicha fecha. Los Gastos de apertura, prórrogas imputables a EL CONTRATISTA y costos de financiación desde la utilización hasta la presentación a TELECOM de los documentos para efectuar el reembolso correrán por cuenta de EL CONTRATISTA. d) Veinte por ciento (20%) mediante giro directo dentro de los sesenta (60) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada del Acta de recibo definitivo; 2) BIENES EN DIVISAS PAGADEROS EN PESOS COLOMBIANOS: a) Cincuenta (50%) del valor total en calidad de anticipo dentro de los sesenta (60) días siguientes al perfeccionamiento del contrato, previa presentación de la cuenta de cobro correctamente elaborada; b) El treinta por ciento (30%) dentro de los sesenta (60) días siguientes a la llegada de los bienes al sitio. Previa presentación de la cuenta de cobro debidamente elaborada, acompañada de la correspondiente certificación del interventor y del informe de recepción de materiales y c) Veinte por ciento 20% dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro correctamente elaborada, acompañada del acta de recibo definitivo suscrito por el interventor. PARAGRAFO: Las cuentas de cobro se pagarán a la tasa de cambio emitida por el Banco de la República el día de la presentación de las mismas. 3) SERVICIOS DE CAPACITACIÓN EN COLOMBIA: a) Cincuenta por ciento (50%) pagadero dentro de los sesenta 60 días siguientes a la iniciación del servicio comprobada mediante certificación que deberá expedir el interventor y a la presentación de la cuenta de cobro; b) Cincuenta por ciento (50%) pagadero dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación satisfactoria del servicio, comprobada mediante certificación que debe expedir el interventor y a la correcta presentación de la cuenta de cobro. SEGUROS, TRANSPORTE E INTERNACIÓN: Los gastos por estos conceptos se pagarán en moneda nacional, de la siguiente manera: a) Veinte por ciento (20%) en calidad de anticipo, un (1) mes antes de la fecha programada de embarque. Para ello es necesario que EL CONTRATISTA presente la cuenta de cobro correctamente elaborada, tres meses antes de la citada fecha; b) Ochenta por ciento en la fecha propuesta de embarque, para lo cual es necesario que EL CONTRATISTA presente la cuenta de cobro correctamente elaborada dos (2) meses antes de la citada fecha. PARAGRAFO PRIMERO: Para obtener el desembolso de los recursos anteriores, es requisito indispensable que TELECOM haya aprobado previamente las cotizaciones sobre fletes, seguros, bodegajes, agenciamiento, transporte interno y demás gastos de internación. PARAGRAFO SEGUNDO: No se reconocerá gastos de administración y será necesaria la constitución de una garantía de Manejo y Buena Inversión del Anticipo en cada caso en que éste se conceda. PARAGRAFO TERCERO: La legalización de los anticipos se hará con base en las cotizaciones que hayan sido aprobadas por TELECOM, contra presentación de las facturas canceladas y si existieren diferencias a favor de EL CONTRATISTA, se cancelará dentro de los sesenta (60) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro correspondiente. Si la diferencia es a favor de TELECOM, EL CONTRATISTA hará la devolución en el momento de la legalización.

 

CUARTA: PLAZO Y SITIO DE ENTREGA: EL CONTRATISTA entregará los bienes objeto del presente contrato dentro de los nueve (9) meses contados a partir del pago del anticipo. En el almacén de TELECOM, ubicado en la Calle 15 No. 59 – 23 Santafé de Bogotá D.C. (…)

 

CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA. IMPUESTOS: Serán por cuenta de EL CONTRATISTA y se consideran incluidos como parte del  precio, todos los impuestos, derechos, tasas y contribuciones que se originen en desarrollo del contrato, bien sean de carácter municipal, distrital, departamental o nacional. Las obligaciones asumidas por EL CONTRATISTA en este sentido, son las vigentes a la fecha de presentación de la Oferta. En consecuencia, si durante los trámites de perfeccionamiento y ejecución del contrato los impuestos incluidos en la oferta aumentan, TELECOM asumirá la diferencia y si disminuyen, se pagarán sobre lo efectivamente causado. TELECOM descontará a EL CONTRATISTA el valor que la ley determine por concepto de retención en la fuente. (Folios 359 a 374 c. 2.)

 

1.4. El 2 de octubre de 1992, mediante oficio 00281000-0872, TELECOM informó a INPROYEC LTDA., que por su condición de sociedad colombiana y por tratarse de la totalidad de su valor de renta nacional, debía asumir la retención a tarifas de nacionales o residentes, correspondiente al 3% a título de impuesto de renta en pagos al exterior y en el país. Como también de remesas el 1% (Fol. 384 c. 2).

 

1.5. Por medio del oficio IN 62392.C del 14 de octubre de 1992, INPROYEC LTDA., comunicó a TELECOM su desacuerdo por la retención en la fuente y el impuesto de remesas. Adujo que fue “TELECOM quien importó los equipos correspondientes a la parte de bienes pagaderos en divisas, pues es TELECOM quien figura como importador en las licencias de importación, es quien con sus propios recursos paga a los exportadores a través de giros directos y cartas de crédito y a quien finalmente se acreditan los documentos de estas importaciones”. Invocó el concepto No 21375  del 29 de Julio de 1992 de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales que estableció “que no es posible considerar la venta en el exterior, como efectuada en Colombia por el contratista, debido a que (…) todos los documentos que respaldan la nacionalización lo acreditan como propietario, además es quien puede disponer del bien adquirido en el exterior. En este orden de ideas no se puede presumir que la venta se efectuó en el país aunque sea derivada de un contrato firmado en el territorio nacional.” INPROYEC LTDA., aceptó la retención en la fuente en cuanto a las ventas de carácter nacional previstas en el contrato que comprende bienes pagaderos en pesos colombianos (fols. 385 a 387 c. 2).

 

1.6. El 27 de agosto de 1992 INPROYEC LTDA., mediante oficio IN 49792.C, envió a TELECOM copia de las licencias de importación Nos. 005444, 005445 y 005446 (Fols. 394 a 395 c. 2).

 

1.7. El 13 de noviembre de 1992, a través del oficio 01274, TELECOM ratificó su concepto sobre la procedencia de la retención en la fuente; afirmó:

 

“De acuerdo con lo previsto en el art. 13 del estatuto tributario, las sociedades y entidades nacionales son gravadas tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como de las que se originan de fuente fuera de Colombia en concordancia con esta disposición, el estatuto Tributario otorgó la gobierno en sus Art. 365 y 366 facultades para establecer retenciones en la fuente, desarrolladas a través de varios decretos reglamentarios. De la misma manera, el articulo 417 ibídem señala la obligación de efectuar retenciones en la fuente de impuesto de remesas por pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior directa o indirectamente, por conceptos de rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional.

 

En el contrato suscrito con ustedes, está claramente definido que quien lo firmó obró en su condición de representante legal debidamente facultado para el efecto a nombre y representación de la firma INPROYEC LTDA. INGENIEROS, constituida en Colombia bajo las leyes de este país. Se trata en consecuencia de un contrato firmado por TELECOM con una sociedad Colombiana. En ningún caso señala el contrato que INPROYEC INGENIEROS LTDA actúa a nombre o en representación de una sociedad extranjera.”

 

1.8. El 4 de diciembre de 1992, por medio del oficio IN 74292.C, INPROYEC LTDA., manifestó aceptar la modificación del contrato C-173-91, respecto de la retención en la fuente de bienes importados. Afirmó que, mientras se aclara si estas retenciones proceden, pueden ser efectuadas por TELECOM siempre que el valor de las mismas sea deducido posteriormente de los saldos de pago pendientes en pesos colombianos. Precisó que, en caso de que las retenciones sean improcedentes, TELECOM devolverá el valor de las mismas según lo previsto en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1189 de 1988 (Fol. 388 c.2).

 

1.9. El 10 de diciembre de 1992, INPROYECT y TELECOM suscribieron contrato modificatorio No. 1 AL C-0173-91 cuyas cláusulas son las siguientes:

 

“PRIMERA el presente contrato tiene por objeto incluir en la cláusula tercera los siguientes parágrafos, PARÁGRAFO PRIMERO: del saldo del 20% del valor total en pesos colombianos de que trata el literal C, aparte 2 de la cláusula tercera, TELECOM descontará la retención en la fuente y los impuestos que se causen por pagos que se efectúen mediante giros o cartas de crédito al exterior. PARÁGRAFO SEGUNDO: en caso en que se retengan valores en exceso o indebidamente se dará aplicación a lo dispuesto en el articulo 6 del Decreto 1189 de 1988.” (Fol. 376 a 377 c. 2).

 

1.10. El 4 enero  de 1993, las partes suscribieron el acta de iniciación del contrato C-0173-91. (Fol. 380 c.2).

 

1.11. El 4 de octubre de 1993, las partes celebraron contrato adicional No. 1 AL C-0173-91 que tuvo por objeto prorrogar el Contrato No. 173-91 por el término de 30 días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo pactado en el contrato inicial. (Fol. 375 c. 2).

 

1.12. El 5 de noviembre de 1993, en documento final, TELECOM certificó que los bienes objeto del contrato fueron entregados en su totalidad y a satisfacción, como también que el valor total pagadero en pesos colombianos era de $ 205’026.80 y por seguros transporte e internación $38’830.491.83.

 

El contratista dejó a salvo el derecho a reclamar el pago del mayor valor originado con la diferencia de la tasa de cambio del dólar frente al peso. (Fols. 380 a 383 c.2).

 

1.13 El 13 de enero de 1994 las partes suscribieron acta de recibo definitivo en la cual consta el desarrollo del contrato, la entrega a satisfacción de los bienes, los pagos realizados y la autorización de pagos finales (fols. 479 a 484 c. 2).

 

1.14. Por medio del oficio No. 1162 del 27 de mayo de 1994, TELECOM informó que descontaría retención en la fuente en una suma de $4’166.589 del saldo del 20% del valor total en pesos colombianos (Fol. 390 c. 2).

 

2. La materia apelada.

 

La parte actora impugnó el fallo desestimatorio de sus pretensiones, con fundamento en que está claramente demostrado el incumplimiento de la entidad por realizar el pago en moneda colombiana mediante la liquidación del valor acordado en moneda extranjera a la tasa vigente al momento de la presentación de la correspondiente cuenta de cobro.

 

Se advierte entonces que la materia relativa a la retención en la fuente practicada al contratista, no fue cuestionada por la vía del recurso de apelación, razón por la cual este análisis se limitará al tema relacionado con el cumplimiento de la obligación pactada en moneda extranjera,

 

Previo a la Resolución de las cuestiones planteadas, la Sala analizará la legalidad de la cláusula de pago, toda vez que el actor cuestionó reiteradamente su validez con fundamento en que sería contraria a lo previsto en el artículo 75 del Decreto - ley 222 de 1983.

 

3. La alegada nulidad de la cláusula de pago

 

La parte actora afirmó que la cláusula de pago contenida en el contrato contraría lo previsto en el artículo 75 del Decreto - ley 222 de 1983. Los argumentos expuestos al efecto conducen a considerar que el actor alega la invalidez parcial del contrato, con fundamento en los supuestos del objeto ilícito.

 

Con el propósito de atender los cuestionamientos que formula la sociedad actora contra la referida cláusula, conviene tener en cuenta lo dispuesto en la ley respecto de la nulidad total o parcial del contrato, en especial lo relativo a la causal de nulidad absoluta por violación de la ley.

 

Previamente conviene considerar también que los contratos del Estado son válidos en tanto se ajusten al ordenamiento jurídico; que, como ha señalado la jurisprudencia[2], no cualquier transgresión acarrea la nulidad de los mismos; que sólo se configura la nulidad cuando se demuestran la irregularidades señaladas expresamente por el legislador y se produzca la correspondiente declaratoria del juez.

 

Así se ha pronunciado la Sala:

 

“(...)la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial.[3]” [4]

 

Las causales de nulidad del contrato quedaron reguladas en el Decreto ley 222 de 1983, que rige el contrato objeto de análisis en el caso concreto, así:

 

“Articulo 78. De  las causales de Nulidad Absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos:

1. a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.
2. b) Cuando contravengan normas de derecho público.
3. c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal.
4. d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder.

PARAGRAFO. Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes.”

 

Y las disposiciones vigentes del Código Civil a que alude el precitado artículo son las siguientes:

 

 “ARTICULO 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

 

La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

 

“ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

 

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces.

 

Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

 

Y respecto del objeto ilícito establece el mismo ordenamiento:

 

“ARTICULO 1519. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.”

 

“ARTICULO 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.”

 

Por su parte, sobre la materia el Código de Comercio determina:

 

“Art. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz

 

La nulidad que, mediante la interpretación de la demanda, deduce la Sala como propuesta por el actor, exige el cumplimiento de las condiciones que hacen procedente la causal contemplada en la letra b) del citado artículo 78: “b) Cuando contravengan normas de derecho público.”

 

Respecto de la contravención de las normas de derecho público, ha dicho la Corporación:

 

“(…) está viciado de objeto ilícito el contrato que se celebra contraviniendo el derecho público, como ocurre cuando un ente público se obliga a entregar un bien de uso público a un particular para su uso y goce, con desconocimiento del derecho constitucional y legal que le asiste a todo administrado, de conformidad con lo previsto en lo artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5 de la ley 9 de 1989.” [5]

 

El Derecho Público de la Nación a que alude el artículo 1519 del Código Civil, comprende el conjunto de normas imperativas que determinan la estructura del Estado; en general, de las personas, entidades y órganos que lo conforman; como también las que regulan las relaciones de estos entre sí y con los particulares.

 

En contratación estatal existen normas imperativas de obligatorio cumplimiento, comoquiera que se inspiran en la noción de orden público, entre las cuales se encuentran las que regulan los procedimientos de selección de contratistas, la existencia y ejecución del contrato, como también el ejercicio de poderes excepcionales.

 

Para diferenciar entre una norma imperativa y una supletiva de la voluntad, resulta pertinente determinar la finalidad esencial de cada precepto; así, cuando se trata de normas que protegen el orden público, el interés social y las buenas costumbres, deben considerarse como de carácter imperativo. En los demás eventos serán dispositivas, en la modalidad de supletivas, cuando regulan únicamente la actividad de los particulares en relación con sus propios intereses patrimoniales, que sólo comprometen facultades individuales y dejan a salvo el interés general protegido por las normas imperativas.

 

En este sentido se tiene que son imperativas en relación con la regulación legal del contrato, las normas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su existencia y su validez. En cambio, no tienen igual categoría las normas que definen los elementos naturales o accidentales del mismo; las que aluden a los derechos patrimoniales de las partes o a la modalidad de las obligaciones, pues estas materias son reguladas en normas supletivas que operan sólo ante el silencio de las partes. Así lo ha manifestado la Sala:

 

“Desde el punto de vista específico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio); los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulación de las partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y 1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio; y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente.[6]

 

Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las cláusulas que estimen pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definición, naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato.”[7] (Se subraya ahora).

 

Con fundamento en lo anterior la Sala precisa que la causal de nulidad del contrato o de una de sus estipulaciones a que alude la letra b), artículo 78 del Decreto - ley 222 de 1983[8], contentiva del vicio denominado objeto ilícito, regulado también en el artículo 1519 del Código Civil, exige la vulneración de una norma imperativa, que además debe tener rango de ley en sentido formal[9].

 

3.1 La oposición o vulneración que alega la sociedad actora.

 

La parte actora, en todas las oportunidades procesales, adujo que el parágrafo de la cláusula tercera del contrato en C-173-91 sería abiertamente contrario a lo previsto en el artículo 75 del Decreto - ley 222 de 1983.

 

El texto de la citada estipulación es la siguiente:

 

CLÁUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO: “TELECOM pagará a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato con recursos propios, de la siguiente forma: (…) 2) BIENES EN DIVISAS PAGADEROS EN PESOS COLOMBIANOS (…)PARAGRAFO: Las cuentas de cobro se pagarán a la tasa de cambio emitida por el Banco de la República el día de la presentación de las mismas;” (Se subraya)

 

Y el texto del citado artículo 75 del Decreto ley 222 de 1983, reza así:

 

“Del pago en moneda nacional o extranjera -  Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los contratos serán en moneda nacional.

 

Las obligaciones que conforme a la ley se contraigan en moneda o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda nacional, conforme a las prescripciones legales y tipo de cambio vigentes al momento de hacer el pago.

 

En toda licitación internacional los oferentes nacionales podrán señalar el valor de sus propuestas en moneda extranjera. En tal evento, cuando se realicen los pagos, el monto en moneda nacional de los mismos se liquidará utilizando la tasa de cambio vigente en el momento del pago.”

 

La Sala considera que la precitada norma regula varias materias y que su naturaleza en cuanto a la posibilidad de acordar el tipo de moneda, es supletiva, conforme se advierte desde su primer inciso, en el cual consta que las partes pueden estipular pagos en moneda extranjera y que cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se convengan en los contratos regulados por ese estatuto de contratación administrativa, serán en moneda nacional.

 

De acuerdo con el texto de la norma legal transcrita, las partes pueden, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acordar el pago en moneda extranjera o en moneda nacional, lo cual indica con claridad que se trata de un elemento de la naturaleza del contrato, que no de su esencia. Por esta razón se infiere claramente que esta regulación corresponde a una norma supletiva, no imperativa, pues su efectividad pende de la inexistencia de acuerdo o convención de las partes sobre la materia.

 

Prevé también la norma aludida, lo siguiente:

 

.- La obligación “que conforme a la ley” se contrae en moneda o divisa extranjera, debe cubrirse en la moneda o divisa estipulada si fuere legalmente posible.

 

.- Si no es legalmente posible cubrir la obligación en la moneda o divisa estipulada, “se cubrirán en moneda nacional.”

 

.- Si corresponde cumplir la obligación en moneda nacional, deberá obrarse con sujeción “a las prescripciones legales y tipo de cambio vigentes al momento de hacer el pago.”

 

Advierte la Sala de las anteriores disposiciones que si bien resulta legalmente facultativo para las partes escoger el tipo de moneda en la que habrá de cumplirse la obligación contractual, dicho acuerdo, una vez logrado, debe sujetarse a las normas que regulan las obligaciones dinerarias en moneda extranjera, vigentes al momento de hacer el pago. En este punto importa resaltar que la disposición en cita alude a la norma vigente al momento del pago, que no a la tasa de cambio vigente para ese instante.

 

Procede entonces la Sala a verificar el régimen legal de las obligaciones que se contraen en moneda extranjera, para establecer las normas que resultan aplicables al caso concreto y resolver la ilegalidad que alegó la parte actora.

 

3.1.1 Obligaciones que se contraen en moneda extranjera

 

La materia relativa a la circulación de moneda extranjera en Colombia, en cuanto forma parte del denominado Derecho Público Económico, está regulada en forma estricta, mediante normas proferidas por el Congreso y por el Banco de la República, según corresponda y están reglamentadas por los órganos del ejecutivo competentes. Dichas normas, que velan por la estabilidad del valor de la moneda, que disciplinan la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento del sistema de pagos internos y externos de la economía son imperativas, esto es, de obligatorio cumplimiento.

 

Dentro del conjunto normativo correspondiente, cabe destacar, en primer término los artículos que están contenidos en la Constitución Política, así:

 

Artículo 150 “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

19. Dictar las normas generales[10], y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(…)

1. b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.”.

 

“Artículo 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

 

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

 

El banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.”

 

“Artículo 373. El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

 

El banco no podrá establecer cupos de crédito, ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los establecimientos de crédito, o de apoyos transitorios de liquidez para los mismos. Las operaciones de financiamiento a favor del Estado requerirán la aprobación unánime de la junta directiva, a menos que se trate de operaciones de mercado abierto. El legislador, en ningún caso, podrá ordenar cupos de crédito a favor del Estado o de los particulares.”[11]

 

Respecto de lo previsto en las anteriores normas, dijo la Corte Constitucional[12]:

 

“La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P. arts. 150, numeral 19, literal b) y, en segundo lugar, asignó simultáneamente a la Junta Directiva del Banco de la República la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372).[13] Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asigna expresamente al Presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta.

 

De esta manera, la Constitución de 1991 distribuyó las funciones que deben cumplir las tres autoridades encargadas ahora de la regulación cambiaria, como se observa en las disposiciones que se citan en seguida:

 

De conformidad con el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República por medio de las también llamadas ‘ley marco’, ‘dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) b) Regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República’. Igualmente le compete, mediante ley ordinaria, ‘Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas’ (C.P., art. 150-13), y ‘Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva’ (C.P., art. 150-22). En el artículo 371 le asigna al Banco de la República, entre otras, las funciones de regulación de la moneda, de los cambios internacionales y del crédito, la emisión de la moneda legal y la administración de las reservas internacionales, las cuales ejercerá en coordinación con la política económica general. Así mismo, en el artículo 372 le otorga a la Junta Directiva del Banco de la República el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley; señala también este artículo que el Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.”

 

Ahora bien, de entre las normas que regulan la circulación de moneda extranjera y el cumplimiento de obligaciones que se pactan en moneda extranjera, cabe tener en cuenta las siguientes:

 

. Decreto ley 444 de 1967[14]

 

“Artículo 248. Las obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones de cambio exterior, deberán cumplirse en la divisa estipulada, o en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago.”

 

“Artículo 249. Las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior y que se originen con posterioridad a este Decreto, se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueren contraídas.

 

Esta norma se aplicará también a las obligaciones que se originaron durante la vigencia del Decreto 2867 de 1966.”

 

“Artículo 250. Las obligaciones en moneda extranjera contraídas con anterioridad al Decreto 2867 de 1966, que no correspondan a operaciones de cambio exterior, se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa que rija en el mercado de capitales el día del pago.”

 

. Ley 9 del 17 de enero[15] de 1991[16]; ley marco en materia cambiaria:

 

“Artículo 4°. Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías:

 

1. a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes.

 

1. b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos.

 

1. c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana.

 

1. d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas.

 

1. e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes.”

 

“Artículo 28. Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.”

 

“Artículo 35. Vigencia. La presente Ley rige desde la fecha de su publicación y deroga parcialmente la Ley 6ª de 1967 y el Decreto extraordinario 444 de 1967 así como las disposiciones que lo modifican, adicionan o reforman, los artículos 1º a 5º y 7º a 10 de la Ley 74 de 1989, el artículo 19 de la Ley 25 de 1923, y todas las disposiciones que le sean contrarias. No obstante, sus efectos derogatorios solamente se producirán a medida que entren en vigencia las normas que se expidan en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, y en todo caso, se producirán a más tardar un año contado a partir de la publicación.”

 

.- Resolución 57 del 26 de junio de 1991 proferida por la Junta Monetaria.

 

“Artículo 0.0.0.01. Definición. Defínense como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4° de la ley 9 de 1991, en especial las siguientes:

 

1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios;
2. Inversiones de capitales del exterior en el país;
3. Inversiones colombianas en el exterior;
4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país;
5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país, y
6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera.”

 

“Artículo 0.0.0.02. Operaciones Internas. Ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes en el país, salvo aquéllos expresamente previstos en el régimen cambiario, se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones deberán cumplirse en moneda legal colombiana.”

 

“Artículo 2.4.0.01.[17] Pago en moneda legal. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa de venta de divisas (sic) por el Banco de la República en la fecha en que fueron contraídas.

 

Tratándose de obligaciones en moneda extranjera que se deriven de operaciones de cambio, las mismas podrán ser pagadas en dicha moneda o en moneda legal colombiana a la tasa promedio de venta de divisas de los intermediarios del mercado, que para la fecha del pago publique el Banco de la República.”

 

“Artículo 2.9.0.04. Vigencia. La presente Resolución rige desde el 1 de octubre de 1991, salvo lo dispuesto en el Título III del Libro II que rige desde la fecha de publicación de esta Resolución.”

 

.- Resolución Externa 3 del 13 de septiembre de 1991[18] proferida por la Junta Directiva del Banco de la República.

 

Artículo 1. Los siguientes artículos de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria quedarán así:

 

“(…)

2.9.0.04.  Disposición Transitoria. Las operaciones de cambio celebradas con anterioridad al 1 de octubre de 1991 continuarán sujetándose a los requisitos y condiciones vigentes al momento de su celebración.

 

Artículo 2.9.0.05. La presente resolución rige desde el 1 de octubre de 1991, salvo lo dispuesto en el Título III, Libro II que rige desde el 2 de julio de 1991, y lo dispuesto en el parágrafo 3° del del artículo 1.2.2.14 (…) que rigen desde el 26 de julio de 1991.”

 

.- Resolución Externa 6[19] del 28 de enero de 1992[20] proferida por la Junta Directiva del Banco de la República.

 

“Artículo 1°. Los siguientes artículos de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria quedarán así:

 

Artículo 0.0.0.02. Operaciones internas. Salvo autorización en contrario del presente estatuto, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes en el país, se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.

(…)

Artículo 2.4.0.01. Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha de referencia diferente.

 

Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.”

 

“Artículo 12. El parágrafo 2 del artículo 2.9.0.04 de la resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria quedará así:

 

“Parágrafo 2. Las operaciones que se hubieren pactado en moneda extranjera con anterioridad al 1 de octubre de 1991, independientemente de la naturaleza u origen de las mismas, se liquidarán y pagarán de conformidad con las normas vigentes a la fecha en que fueron celebradas.”

 

.-Resolución 21 del 5 de mayo de 1993[21] proferida por la Junta Directiva del Banco de la República[22].

 

“Artículo 95. Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la ‘tasa de cambio representativa del mercado’ en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

 

Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.

 

Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la ‘tasa de cambio representativa del mercado’ de la fecha de pago.

 

Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991.

 

Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 76 de esta resolución.”

 

“Artículo 101 Vigencia. La presente Resolución rige desde la fecha de su publicación y se aplica a las operaciones que se realicen a partir del 1o. de octubre de 1993, salvo lo dispuesto en el Capitulo III del Título I de esta Resolución, que rige desde el 3 de septiembre de 1993”

 

.- Decreto 1735 del 2 de septiembre de 1993,  proferido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el artículo 59 de la Ley 31 de 1992, “conforme a los principios contenidos en la Ley 9ª. de 1991 y en concordancia con la Resolución Externa número 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República”.

 

“Artículo 1. Operaciones de cambio. Defínense como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4o. de la Ley 9ª de 1991, y específicamente las siguientes:

 

1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios;
2. Inversiones de capitales del exterior en el país;
3. Inversiones colombianas en el exterior;
4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país;
5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país;
6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera;
7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma;
8. Las operaciones en divisas o título representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.”

 

"Artículo 2. Definición de Residente. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

 

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.”

 

. “Artículo 3. Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.”

 

“Artículo 6. Vigencias (…)

 

El presente Decreto rige desde la fecha de su publicación y se aplica a las operaciones de cambio que se efectúen a partir del 1o. de octubre de 1993. No obstante lo anterior, las operaciones de cambio celebradas con anterioridad al 1o. de octubre de 1993 continuarán sujetándose a los requisitos y condiciones vigentes al momento de su celebración.”

 

3.1.2. La posibilidad de pactar obligaciones en moneda extranjera en el contrato estatal.

 

La Sala al respecto ha señalado que esta materia no sólo fue regulada por el Decreto ley 222 de 1983, aplicable al contrato que se analiza en el caso concreto, sino además por lo dispuesto en el Código de Comercio; dijo así:

 

“Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983, el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y finalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.).

 

En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artículos 1601 y siguientes del C.C.), así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado (…).”[23]

 

La Sección también ha puntualizado que las normas contenidas en el Código de Comercio y en el Decreto ley 222 de 1983 deben integrarse con las disposiciones proferidas por las autoridades cambiarias, porque dichas disposiciones remiten a las prescripciones legales vigentes[24]sobre esas materias.

 

Y respecto del conjunto normativo que regula los aspectos relacionados con las obligaciones que se pactan en moneda extranjera, explicó la Sala[25]:

 

“Sobre la forma de pago, tanto el artículo 874 del Código de Comercio como el 28 del Estatuto Cambiario establecen que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se pagarán en la divisa o moneda estipulada, si ello fuere legalmente posible y que en caso contrario se deben cubrir en moneda nacional colombiana.

 

Cuando las normas antes mencionadas hacen referencia a la expresión legalmente posible, ésta debe entenderse en un sentido amplio, es decir, no sólo referido a una norma de rango estrictamente legal, sino al ordenamiento jurídico colombiano en su conjunto. Para el caso se hace necesario examinar  las normas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de su autoridad monetaria y cambiaria.

 

Es importante precisar entonces que la tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes y los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes, están comprendidos entre las categorías de transacciones de cambios internacionales señaladas por la Ley 9ª de 1991; pues bien, de conformidad con lo ordenado por los artículos 4º y 6º de esta Ley, al Gobierno Nacional le corresponde determinar las distintas operaciones que se sujetan a dicho régimen, como también dictar las normas tendientes a regular y organizar el funcionamiento del mercado cambiario.

 

De otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, es tarea del Banco de la República estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda”

 

Dijo la Sala también:

 

“Tratándose de contratos estatales (entiéndase administrativos bajo la vigencia del Decreto-ley 222 de 1983), en los cuales se pacten obligaciones en moneda extranjera, estas últimas sólo podrán pagarse en tales divisas cuando los contratos respectivos se celebren entre una entidad del Estado y una persona no residente, de acuerdo con las normas cambiarias. Teniendo en cuenta que las entidades públicas, en términos del artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, tienen el carácter de residentes, los demás contratos que celebren tendrán el carácter de operaciones internas y por ello tales obligaciones deberán pagarse en moneda legal colombiana.”[26]

 

Con fundamento en todo lo anterior la Sala destaca las siguientes reglas:

 

1. i) Lo relativo al tipo de moneda en la que habrá de cumplirse una obligación contractual, puede ser objeto del acuerdo libre entre las partes;

 

1. ii) El cumplimiento de la obligación en moneda extranjera, está sometido a las condiciones que al efecto prevén las normas que integran el sistema normativo que regula la circulación de monedas extranjeras;

 

iii) El cumplimiento de obligaciones pactadas en moneda extranjera deberá realizarse en moneda nacional siempre que las mismas no correspondan a operaciones de cambio;

 

1. iv) El contrato que celebra una entidad pública con un residente en el país no está comprendido dentro de la categoría de operación de cambio; es una operación interna porque, según las normas pertinentes, la entidad pública también tiene el carácter de residente;

 

1. v) En consideración a que el contrato celebrado entre una entidad estatal y un residente en el país no corresponde a una operación de cambio, las obligaciones que emanan de él pueden pactarse en moneda extranjera pero deben cumplirse en moneda nacional; y

 

1. vi) El pago en moneda nacional, de la obligación que se hubiere pactado en moneda extranjera, está sometido a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.

 

3.1.3 Las prescripciones legales vigentes que se aplican en el caso concreto.

 

3.1.3.1 A la fecha de celebración del contrato

 

En consideración a que el contrato que se analiza se suscribió el 24 de diciembre de 1991 y fue aprobado por el Consejo de Estado el 6 de marzo de 1992, advierte la Sala que, en principio, le son aplicables las normas contenidas en la ley 9 del 17 de enero de 1991, en la Resolución 57 de 1991 proferida por la Junta Monetaria, como también las previstas en las Resoluciones Externas proferidas por la Junta Directiva del Banco de la República números 3 de 1991 y 6 de 1992.

 

La Ley 9 del 17 de enero de 1991 dispuso que las obligaciones pactadas en moneda extranjera que no pudiesen cubrirse en la misma, por no ser legalmente posible, se cubrirán “en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.”[27] (Subraya la Sala).

 

Y la Junta Monetaria, mediante la Resolución 57 de 1991, vigente a partir del 1 de octubre de 1991, dispuso en su artículo 0.0.0.02 que las obligaciones derivadas de contratos suscritos entre residentes “deben cumplirse en moneda legal colombiana”, en tanto que acerca del pago estableció en el artículo 2.4.0.01 que “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa de venta de divisas por el Banco de la República en la fecha en que fueron contraídas.” (Se resalta).

 

En consideración a que el tema relativo al cumplimiento de las obligaciones que se pactan en moneda extranjera fue regulado por la Resolución 057 de 1991, cabe advertir que no resulta aplicable la previsión consagrada en el artículo 249 del Decreto 444 de 1967, que reguló la materia, si se tiene en cuenta que la misma fue derogada por la ley 9 de 1991.

 

Se precisa igualmente que, como la ley 9 dispuso que los efectos derogatorios de la misma sólo se producirían “a medida que entren en vigencia las normas que se expidan en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, y en todo caso, se producirán a mas tardar un año contado a partir de la publicación.”, la derogatoria del Decreto 444 de 1967 se produjo el 17 de enero de 1992, fecha en la cual se cumplió un año contado desde la publicación de la Ley 9.

 

Cabe señalar además que el contrato, como se explicó, se firmó el 24 diciembre de 1991 y se perfeccionó[28]en marzo de 1992, fecha en la cual ya había entrado en vigencia la Resolución Externa 6 de 1992[29] mediante el cual se modificó el artículo 2.4.0.01 de la Resolución 57 de 1991.

 

Dicha Resolución 6 dispuso que el artículo 2.4.0.01. de la Resolución 57 de 191 quedaría así: “Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha de referencia diferente.” (Subraya la Sala).

 

Esa disposición le agregó expresamente, a la norma prevista en la Resolución 57 de 1991, la facultad de las partes para fijar, mediante acuerdo, la fecha que ha de tenerse en cuenta para definir la tasa de cambio aplicable; por esta razón, la disposición inicial adquiere un carácter supletiva, esto es aplicable únicamente ante el silencio de las partes.

 

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala considera que al tomar en cuenta el marco normativo vigente a la fecha del perfeccionamiento del contrato, cabe concluir que la cláusula del contrato que el actor cuestiona no resulta violatoria de la ley en modo alguno, porque el conjunto normativo para ese entonces vigente autorizaba expresamente a las partes para establecer o convenir una determinada fecha con el fin de fijar la tasa de cambio aplicable, que bien podría ser la que corresponde a la fecha de presentación de la cuenta de cobro, como ocurrió en el caso concreto.

 

Se advierte además que la nulidad por objeto ilícito, como se explicó, se configura cuando se vulnera una norma imperativa y dada la norma que regula la materia es de carácter supletiva, no procede la comparación dentro del correspondiente juicio de validez.

 

3.1.3.2. A la fecha del pago.

 

Mediante el análisis de las disposiciones que regulan la materia relativa al cumplimiento de las obligaciones que se pactaron en moneda extranjera, vigentes a la fecha de hacer el pago, deduce la Sala que tampoco se presenta la vulneración que alega la parte demandante.

 

Al efecto recuérdese que el artículo 75 del Decreto – ley 222 de 1983, previó:

 

“(…)

Las obligaciones que conforme a la ley se contraigan en moneda o divisas extranjeras se cubrirán en la  moneda o divisa estipulada si fuere legalmente posible; en  caso  contrario  se  cubrirán  en moneda  nacional, conforme a las prescripciones legales y tipo de cambio vigentes al momento de hacer el pago.” (Se subraya).

 

Y en esa misma dirección también lo hizo el Código de Comercio, en su artículo 874:

 

“(…)

La obligación que se contraiga en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.”

 

Pues bien, en cuanto en el caso concreto se tomen en cuenta las fechas en las cuales la parte contratista, ahora actora, radicó las cuentas de cobro respecto de las cuales reclama un ajuste de valor y el reconocimiento de intereses moratorios, se tiene lo siguiente:

 

Cuenta N° 1 radicada el 03 de junio de 1992[30]

Cuenta N° 8 radicada el 6 de agosto de 1993[31]

Cuenta N° 9 radicada el 22 de octubre de 1993[32]

Cuenta N° 10 radicada el 23 de diciembre de 1993[33]

Cuenta N° 11 radicada el 16 de diciembre de 1993[34]

Cuenta N° 12 radicada el 17 de diciembre de 1993[35]

Cuenta N° 13 radicada el 1 de marzo de 1994[36]

 

Así pues, el marco normativo vigente para los meses junio de 1992, agosto a diciembre de 1993 y marzo de 1994 resulta ser el mismo, comoquiera que:

 

.Para el período comprendido entre junio de 1992 y septiembre de 1993 resulta aplicable la Resolución 57 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Resolución Externa 6 de 1992, ya señaladas.

 

.Para el período comprendido entre octubre y diciembre de 1993, como también para marzo de 1994, es aplicable la Resolución 21 del 5 de mayo de 1993[37]proferida por la Junta Directiva del Banco de la República[38], en cuyo artículo 95 se dispuso:

 

“Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la ‘tasa de cambio representativa del mercado’ en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.” (Subraya la Sala).

 

El contenido de esta última disposición resulta muy similar a la disposición comentada de la Resolución 57 modificada por la Resolución 6 de 1992, puesto que ambas contienen como regla supletoria la tasa correspondiente a la fecha en que hubieren sido contraídas las obligaciones, de manera que esta disposición opera únicamente cuando las partes no hubieren “convenido una fecha o tasa de referencia diferente.”

 

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que tampoco se produce violación alguna de normas imperativas cuando se compara la cláusula del contrato acusada con las normas que regulaban la materia a la fecha en que se exigió el pago.

 

4. Conclusión sobre la ilegalidad propuesta por el actor.

 

En el caso concreto el contrato, como se explicó, fue celebrado por una entidad pública y una sociedad colombiana, razón por la cual quedó sometido a los límites legales que impiden la realización de pagos en moneda extranjera. Por esta razón resultó procedente pactar obligaciones en moneda extranjera, siempre y cuando su cumplimiento se diera en moneda nacional.

 

Se advierte también que del análisis del conjunto normativo que regula el cumplimiento de obligaciones que se pactan en moneda extranjera, se desprende que ninguna de las resoluciones o decretos vigentes para la época en que se perfeccionó y ejecutó el contrato contiene una norma imperativa indicativa de que la tasa aplicable a las obligaciones pactadas en moneda extranjera fuese la vigente a la fecha del pago. Por el contrario, desde el Decreto extraordinario 444[39] de 1967 hasta la Resolución 21 de 1993, la regla constante ha sido prever como fecha para tomar la tasa de cambio correspondiente aquella en que hubiere sido contraída la obligación.

 

Y ello es coherente con la naturaleza de ese elemento no esencial del contrato y con la materia transigible a la que alude, que bien puede ser acordada por las partes en ejercicio de las facultades típicas de la autorregulación de intereses.

 

A lo anterior agrega la Sala que la parte final del artículo 75 del Decreto - ley 222 de 1983[40], no contiene una regla diversa que resulte aplicable al contrato que se estudia, toda vez que en dicha norma legal se estableció que:

 

. En toda licitación internacional los oferentes nacionales pueden señalar el valor de sus propuestas en moneda extranjera;

 

. Cuando en la licitación internacional se señale el valor de las propuestas en moneda extranjera, se realizarán los pagos del monto en moneda nacional mediante liquidación en la que habrá de utilizarse la tasa de cambio vigente en el momento del pago.

 

Dado que en el caso concreto no se celebró el contrato previa realización de una licitación internacional, naturalmente no cabe aplicar esta disposición porque el caso que se examina no corresponde al supuesto de hecho de la norma legal en mención.

 

Así las cosas la Sala, con fundamento en todo lo expuesto concluye que no está configurada la invocada ilegalidad de la cláusula relativa al cumplimiento de obligaciones pactadas en moneda extranjera, por las siguientes razones:

 

1. La norma que se afirma violada, en lo que respecta a la posibilidad de pactar el pago en moneda extranjera, es supletiva de la voluntad de las partes y no imperativa. La nulidad que se alega no procede por la violación de una norma de la cual pueden disponer los contratantes, pues en estas materias prima la voluntad de los mismos.

 

1. La norma que el actor afirma violada dispone que las obligaciones que se pacten en moneda extranjera, que legalmente no puedan cumplirse en dicha moneda se cumplirán en moneda nacional de conformidad con las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.

 

1. Las prescripciones legales vigentes al momento del pago en el caso concreto contienen normas supletivas de la voluntad de las partes, que no prevalecen frente a la cláusula pactada sobre la materia.

 

1. Como la materia relativa a la tasa de cambio vigente para liquidar el valor que debe pagarse en moneda nacional puede regularse válidamente por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no se da la invocada violación, pues la disposición que se refiere a este aspecto es de carácter supletivo.

 

1. Si bien la norma que se afirma violada alude a la liquidación del valor en moneda nacional a la tasa de cambio vigente al momento del pago, lo cierto es que esa consecuencia la reserva para aquellos contratos que hubieren estado precedidos de una licitación internacional; dado que en el caso concreto el contrato no se gestó a través de una licitación internacional, esta disposición no resulta aplicable y, por ende, no existe la contradicción alegada.

 

En el entendido de que la estipulación contractual que el actor acusó de ilegal no lo es, se impone entonces su aplicación.

 

5. La interpretación del contrato

 

La Sala, en consideración a que el actor pretende darle a una cláusula del contrato un sentido diverso al contenido en su texto, encuentra pertinente realizar precisiones puntuales acerca de la forma en que se debe proceder a la interpretación de un contrato.

 

Al efecto resulta fundamental acudir al texto del contrato, a la cláusula, parágrafo, párrafo o frase que se pretende comprender, toda vez que a su tenor están sometidas las partes. Conviene además precisar su alcance o indagar por su contenido mediante el análisis de los hechos que se presentaron durante la formación del contrato. Así lo ha precisado la jurisprudencia:

 

“…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”[41]

 

El Código Civil, establece al respecto:

 

“Artículo 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.”

 

Disposición que ha orientado la interpretación de los contratos administrativos, conforme se advierte de lo manifestado por la Sala[42]:

 

 “El poder de interpretación que tienen las partes de un contrato no se discute, ni en el derecho privado ni en el público. El mismo código civil en sus artículos 1618 y siguientes trae una serie de normas orientadoras a ese respecto.

 

Y es obvio que así sea porque en la ejecución y cumplimiento de los contratos pueden surgir discrepancias o dudas sobre el alcance de ciertas cláusulas o frases que entorpezcan su desarrollo. Discrepancias o dudas que deben ser despejadas en primer término por las mismas partes y que en última instancia será el juez el que las despeje cuando aquéllas no hayan logrado un acuerdo y como consecuencia se haya producido el rompimiento de la relación negocial. ”[43]

 

En el mismo sentido:

 

“Del texto anterior y dentro de una sana hermenéutica y para esto habrá que seguirse los artículos 1618 y ss del C.C., lo primero que se deduce del contenido de la cláusula transcrita es la intención de las partes...”[44]

 

Respecto de la necesidad de aplicar las reglas de interpretación contenidas en el artículo 1618 del C.C., en particular la que destaca la voluntad real de las partes, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

 

 "Cuando por disentimiento de la partes en el punto se discute judicialmente la naturaleza jurídica del contrato, y, por ende, la de las obligaciones que por emanar de él han de asegurarse en su cumplimiento, corresponde al juzgador, a fin de determinar el alcance de las prestaciones debidas, interpretar el contrato, o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídico.

 

2. En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención.

 

Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna innocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.

 

Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así el juez se rebelaría directamente contra la voluntad de las partes claramente expresada, modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.

 

Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aislan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen". [45](Se subraya por la Sala)

 

5.1 La interpretación de la cláusula relativa al pago

 

La disposición contractual que aplicó la entidad para realizar el pago es la siguiente:

 

“CLÁUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO: “TELECOM pagará a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato con recursos propios, de la siguiente forma: (…) 2) BIENES EN DIVISAS PAGADEROS EN PESOS COLOMBIANOS (…)PARAGRAFO: Las cuentas de cobro se pagarán a la tasa de cambio emitida por el Banco de la República el día de la presentación de las mismas.”

 

Al tratarse de una disposición contractual que es clara, procede estarse a los términos de su contenido, sin que resulte dable abandonar su literalidad so pretexto de invocar su inexistente ambigüedad.

 

Consultada la intención de las partes, conforme lo prevé el citado artículo 1618 del Código Civil, cabe deducir que está claramente demostrado el consentimiento y la voluntad conciente de la sociedad contratista para efectos de aceptar el pago de las cuentas a la tasa de cambio vigente a la fecha de cada una de las mismas, comoquiera que así consta en la propuesta que presentó a la entidad contratista.

 

Deduce entonces la Sala que, según el propio texto del contrato y la intención de las partes, se acordó claramente entre las partes, con efectos jurídicamente vinculantes entre ellos, el pago a la tasa de cambio vigente a la fecha de presentación de la respectiva cuenta.

 

Y en estas condiciones, clara la intención y el contenido de las obligaciones acordadas, correspondía a las partes someterse al principio de la buena fe que orienta la relación contractual, en cuya aplicación los sujetos deben actuar con lealtad, honradez y rectitud. Deben igualmente fundamentar su relación en la confianza que ha de nutrir la interacción de las partes y conservar la coherencia entre el comportamiento previo y el que se espera a futuro en virtud de lo establecido en el contrato.

 

Están obligadas las partes, por virtud del indicado principio, a observar la regla según la cual venire contra factum proprium non vale, conforme lo ha señalado la Sala:

 

“la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido”[46]

 

La conducta de la sociedad actora viola claramente la citada regla, si se tiene en cuenta que la misma requiere de tres condiciones que en el caso concreto se cumplieron:

 

. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz.

. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

 

En el entendido de que el contrato es ley para las partes y comoquiera que no está demostrada la pretendida nulidad de la cláusula de pago, procede la Sala a verificar su cumplimiento por la entidad contratante que a este proceso ha sido vinculada en calidad de demandada.

 

6. El pago que realizó Telecom.

 

Mediante el análisis de los medios de prueba y en consideración a lo manifestado por las partes en las oportunidades procesales correspondientes, la Sala deduce que TELECOM pagó las cuentas de cobro 1, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 dentro los plazos previstos al efecto en el contrato.[47]

 

Considera además que la entidad cumplió a cabalidad con las obligaciones de pago, toda vez que liquidó el valor de las mismas a la tasa de cambio vigente a la fecha en que fueron presentadas las cuentas respectivas, tal como lo acordaron en el contrato.

 

Por todo lo anterior la Sala considera bien negadas las pretensiones que se fundamentaron en este incumplimiento.

 

7. Pretensión subsidiaria.

 

Pretende el actor que se declare el enriquecimiento sin justa causa de la entidad demandada y se ordene, con fundamento en esta declaración, la indemnización deprecada.

 

Al respecto la Sala encuentra que INPROYEC LTDA INGENIEROS ejerció la acción de controversias contractuales contra TELECOM con el propósito de que se declarara su responsabilidad por el incumplimiento del contrato C 0173 de 1991, pretensión que, de conformidad con lo expuesto precedentemente, no prospera.

 

Ahora bien, al análisis del enriquecimiento sin justa causa hay lugar mediante el ejercicio de la correspondiente acción, en el entendido de que su procedencia se encuentra sujeta a la inexistencia de cualquier otra acción, tal como lo ha expuesto en reiteradas providencias la jurisprudencia nacional[48].

 

Por tanto, en la medida en que el actor contaba con la acción de controversias contractuales, a cuyo ejercicio efectivamente procedió, es claro que no se cumple el aludido requisito de procedibilidad para el análisis del enriquecimiento sin justa causa invocado.

 

Se precisa además que el carácter subsidiario se predica respecto de la acción, no de la pretensión como lo propone en el caso concreto el actor, pues el enriquecimiento sin justa causa está condicionado, entre otros elementos esenciales, a que “el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.” [49]

 

En el presente caso la no prosperidad de las pretensiones principales sometidas al conocimiento del juez, mediante el ejercicio de la acción pertinente, excluye per se el ejercicio de la actio in rem verso y, por ende, el análisis de los elementos que estructuran la fuente subsidiaria de obligaciones conocida como enriquecimiento sin justa causa.

 

8. Decisión

 

En consideración a que el actor no probó los motivos de hecho ni de derecho que invocó como fundamento de sus pretensiones, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia del 29 de abril de 1999 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

[1] El artículo 20 del C.P.C.  establece que la cuantía se determinará por el valor de los frutos, intereses, multas o perjuicios al tiempo de la demanda. En el asunto materia de controversia, el actor procura el pago de intereses moratorios efectuados hasta la presentación de la demanda por valor  $14´945.000. Esta suma supera ampliamente la exigida a la fecha de presentación de la demanda, noviembre 3 de 1995, para que el proceso sea de doble instancia, si se tiene en cuenta que para esta era de $9´.610.000.

[2] Sobre este tema ver Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 28010 de marzo 22 de 2007. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reiterada entre otras en sentencia 15004 del 8 de julio de 2009; CP: Mauricio Fajardo Gómez.

[3] Cita original del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 16 de 2007, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces  “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes.  Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del código civil, y cuya nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior. (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, editorial Temis, Bogotá, 1995,cuarta edición, pág. 445)”.

[4] Sentencia 15004 del 8 de junio de 2009. Actor: Personería de Bogotá.

[5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 12249. Sentencia de julio 6 de 2005. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[6] Paralelo a los elementos del contrato se predica del administrativo su contenido, que puede ser natural, implícito o eventual, el cual comparado con sus elementos, le vienen parecidos, como quiera que “el contenido natural es aquel que es propio y específico del contrato de que se trate y que lo distingue de los demás contratos administrativos”, de existencia imprescindible, ya que de otro modo se estaría frente a otro tipo de negocio jurídico. El contenido implícito “es aquel que sin estar expresamente mencionado en el contrato igual lo integra, por resultar de las normas del derecho vigente que lo rigen” y el eventual el “que puede incluirse o no en el contrato, según lo resuelvan las partes en cada caso”. Cfr. ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Vol. I., 1977,  pág. 171.

[7] Sentencia 15052 proferida el 8 de marzo de 2007; CP. Dra Ruth Stella Correa P.

[8] Cuando contravengan normas de derecho público

[9] Sentencia del 16 de agosto de 2006; expediente 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[10] Esta norma regula las “leyes marco” que se diferencian de las demás porque versan sobre temas específicos, señalados taxativamente en los literales a), b), c), d), e) y f) de este numeral 19. Su finalidad es señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para desarrollar y aplicar dichas normas.

[11] Cabe destacar que la Ley 31 de 1992, es la ley orgánica del Banco de la República, que contiene las normas a las que debe sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones. Se precisa además que en su artículo 16 se previó que es tarea del Banco de la República estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.

[12] En sentencia C 781 del 25 de julio de 2001; MP: Jaime Córdoba Triviño.

[13] Cita original de la Sentencia C-781 de 2001: “Para la expedición del régimen cambiario la Constitución de 1991 consagró una participación tripartita: el Congreso, el Gobierno y la Junta Directiva del Banco de la República. Sobre este asunto ver, por ejemplo, la sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.”

[14] La Sala precisa que, si bien este decreto se profirió antes de la vigencia de la Constitución de 1991, resulta importante hacer referencia a él puesto que varias de sus normas conservaron su vigencia a pesar de la expedición de la ley 9 de 1991, como se explicará más adelante.

[15] Insertada en el Diario Oficial de la misma fecha.

[16] La Sala también destaca que, si bien esta ley se profirió antes de la vigencia de la Constitución de 1991, resulta importante hacer referencia a ella puesto que varias de sus normas conservaron su vigencia.

[17] Artículo que pertenece al Libro II, Título IV de la Resolución en cita N° 57 de 1991.

[18] Publicada en el boletín 3 del 18 de septiembre de 1991.

[19] Modificó parcialmente la Resolución 57 de 1991.

[20] Vigente a partir de la fecha de su publicación según lo previsto en el artículo 14. Fue publicada en el boletín 004 del 4 de febrero de 1992.

[21] Derogada por la Resolución Externa N° 8 del 5 de mayo de 2000.

[22] Publicada en el boletín 13 del 2 de septiembre de 1993.

[23]  Sentencia 4303 del 13 de mayo de 1988, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Auto del 30 de noviembre de 2006. Expediente 31.941.

[25] En sentencia 14584 de 13 de noviembre de 2008.

[26] Sentencia 14584 del 13 de noviembre de 2008.

[27] Artículo 28.

[28] Recuérdese que el Decreto – ley 222 de 1983 que regula este contrato previó al respecto lo siguiente: “Artículo 51. Del perfeccionamiento de los contratos. Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos.”

[29] Vigente desde el 4 de febrero de 1992. Recuérdese que en esta Resolución

[30] Fol. 428 c.2

[31] Fol. 437 c.2

[32] Fol. 448 c.2

[33] Fol. 454 c.2

[34] Fol. 460 c.2

[35] Fol. 471 c.2

[36] Fol. 477 c.2

[37] Derogada por la Resolución Externa N° 8 del 5 de mayo de 2000.

[38] Vigente a partir del 1 de octubre de 1993

[39] Artículos 249 del decr3to 444 de 1967, 2.4.0.01 de la Resolución 57 de 1991 y 1 de la Resolución 6 de 1992 que modificó el anterior.

[40] El texto es el siguiente: “En toda licitación internacional los oferentes nacionales podrán señalar el valor de sus propuestas en moneda extranjera. En tal evento, cuando se realicen los pagos, el monto en moneda nacional de los mismos se liquidará utilizando la tasa de cambio vigente en el momento del pago.”.

[41] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil sentencia del 28 de junio de 1989.

[42] Ver además sentencias del 11 de mayo de 1999, expediente 10196, Actor: Brogra Ltda., CP: Ricardo Hoyos Duque y del 11 de febrero de 2009, expediente 16100, actor: Unidad Administrativa Especial Aeronautica Civil; CP: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de febrero de 1991, Referencia 5973, Actor: Hecol Ltda., Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de junio de 1993, Referencia 7215, Actor: IDU, Consejero Ponente: Daniel Suárez

[45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacón Civil, Sentencia proferida el 5 de julio de 1983.

[46] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 13. 895 de 8 de marzo de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[47] Folios 428, 437,448,454, 461,472, 477 y folios 479 a 484 c.2.

[48] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez. Consejo de Estado, Sección Tercera  autos del 3 de septiembre de 2008, exp. 33924, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, y del 3 de diciembre, expedientes Nos. 34288 y 35722, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del

29 de enero de 2009. Expediente 15662. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. del 22 de julio de 2009. Expediente 35026; MP: Enrique Gil Botero.

[49] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencias ya citadas.