50001-23-31-000-1995-04964-01(17884) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 50001-23-31-000-1995-04964-01(17884)

 

Actor: JAIME LOZANO RUIZ Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPAARCION DIRECTA

 

 

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

 

«PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

 

SEGUNDO: Devolver los dineros no utilizados».

1. ANTECEDENTES.

 

1.1. Lo que se demanda.

 

Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 1.995 (fls. 20-34, c. 1), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Jaime Lozano Ruiz y Ana Julia Pérez de Lozano, quienes obran en nombre propio y en representación de sus hijos Luz Yanira, Jaime y Wilfer Lozano Pérez; Lucero, José Never y Sandra Patricia Lozano Pérez; Pedro Ignacio Pérez, Patrocinia Vera de Pérez y Rosa Elena Ruiz de Lozano, instauraron demanda encaminada a que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, responsable de los daños antijurídicos ocasionados a los actores como consecuencia del fallecimiento del señor Nelson Lozano Pérez, ocurrida el día 24 de septiembre de 1993, como consecuencia del accidente ocurrido ese mismo día mientras desempeñándose como soldado profesional asignado al Batallón de Contraguerrillas número 38, “Centauros del Llano”, el mencionado subteniente Lozano Pérez se encontraba desarrollando actividades de patrullaje en proximidades de la vereda La Esmeralda del municipio de El Calvario (Meta).

 

A título de indemnización se reclama el pago del equivalente, en moneda nacional, a mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno de los accionantes Pedro Ignacio Pérez, Patrocina Vera de Pérez y Rosa Elena Ruiz de Lozano ─en condición de abuelos de la víctima y terceros afectados por el deceso de ésta─ y a quinientos (500) gramos del mismo metal para los demás demandantes, quienes deprecan el reconocimiento y pago de dichas cantidades en su condición de hermanos del fallecido.

 

1.2. Los hechos.

 

Se narra en la demanda que el señor Nelson Lozano Pérez, quien mantenía  unas relaciones muy estrechas de afecto y ayuda mutua con todos los demandantes, se desempeñaba, al momento de su fallecimiento, como militar voluntario con el grado de subteniente, en el Batallón de  Contraguerrillas No. 38 ─”Centauros del Llano”─ de la Séptima Brigada del Ejército Nacional con sede en Villavicencio-Apiay; el día 24 de septiembre de 1993, aproximadamente a las nueve de la mañana, el mencionado subteniente Lozano Pérez se encontraba con la compañía “Águila” del aludido Batallón, en cumplimiento de una misión de control del orden público en inmediaciones de la quebrada “La Zapa” de la vereda “La Esmeralda” del municipio de El Calvario (Meta), momentos en los cuales rodó a un abismo y, como consecuencia de ello, se produjo su deceso al sufrir aplastamiento encefálico. En criterio de los accionantes,

 

“[L]a actividad que cumplía el subteniente NELSON LOZANO PEREZ, en cumplimiento de órdenes de sus superiores, era de alto riesgo, por lo tanto se debían tener medidas de prevención para que no ocurrieran estos hechos lamentables. La muerte del subteniente LOZANO PEREZ, ocurrió cuando ejercía una actividad peligrosa y se encontraba en una misión de control de orden público. A los militares no se les puede obligar a arriesgarse más allá de lo que haría otra persona, su labor valerosa por cierto, no puede llegar al extremo de tener que sacrificar su vida por cumplir con una tarea. Si desafortunadamente con ocasión de una misión de alto peligro muere un miembro de las fuerzas militares se debe indemnizar a sus familiares, porque ellos no tienen porqué soportar ese daño antijurídico. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el principio de igualdad frente a las cargas públicas, aplicable al caso sub-lite ya que quienes demandan no tienen porqué soportar la ruptura del equilibrio jurídico que debe existir en todos los campos. Dentro de los riesgos propios del servicio no está el de morir por rodar a un abismo cuando se encontraba patrullando en la misión de control del orden público f (sic) cuando sirve a la patria.

 

La muerte del subteniente NELSON LOZANO PEREZ, configura una falla de la administración, porque no se tomaron las medidas necesarias de prevención para proteger la vida de un miembro del Ejército Nacional” (fls. 21-23, c. 1).

 

La alegada falla en el servicio se concreta ─según lo aduce la parte actora─ en el desconocimiento de lo normado en el artículo 2 de la Constitución Política y de varios preceptos contenidos en la Disposición número 0005, de enero 10 de 1978, contentiva del “Manual de normas de seguridad contra accidentes” dentro de la Fuerza Pública, del cual se efectúa una extensa cita en el libelo introductorio de la litis.

 

1.3. Trámite de la primera instancia.

 

La entidad demandada dio oportuna contestación al libelo introductorio del proceso, solicitó que se probara la mayor parte de los hechos referidos en la demanda, reconoció algunos de ellos y negó los demás; se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora por entender que no puede configurarse una falla del servicio cuando la víctima del daño “no ha puesto en práctica los conocimientos impartidos” o cuando advienen circunstancias constitutivas de caso fortuito ─como un deslizamiento de tierra─, por manera que o bien su propia imprudencia o bien el azar determinaron la pérdida de la vida del subteniente Nelson Lozano (fls. 43-44, c. 1); mediante providencia calendada el 4 de diciembre de 1995 se abrió el proceso a pruebas (fls. 46-49, c. 1) y una vez expirado el correspondiente período probatorio, mediante proveído de fecha 5 de septiembre de 1997, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo (fl. 274, c. 1).

 

Sólo la parte actora se pronunció de forma oportuna dentro de esta etapa procesal, pues la demandada lo hizo de manera extemporánea; aquélla, además de reiterar los planteamientos que efectuó en la demanda, señaló que en el proceso, a su entender, quedaron demostradas las relaciones de parentesco y/o de proximidad entre los actores y el occiso, así como los elementos que configuran una falla en el servicio y, por ende, la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, esto es, un comportamiento irresponsable, imprudente e irreglamentario al desconocerse las previsiones del Manual de Normas de Seguridad antes citado; el daño antijurídico consistente en la muerte del señor Nelson Lozano Pérez y en los perjuicios que la misma causó a los accionantes y el nexo causal entre aquélla y éstos (fls. 276-279, c. 1).

 

En esta etapa procesal, el Ministerio Público conceptuó que las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad, comoquiera que, en su criterio, el examen de las probanzas arrimadas al plenario evidencia que los hechos en los cuales se originó el deceso del subteniente Lozano Pérez acaecieron como resultado de un fenómeno de la naturaleza, en el cual no tuvo intervención alguna el Estado; adicionalmente, el militar fallecido había recibido suficiente preparación y era el de más alto rango y mando en su escuadra, de suerte que debió ser él quien adoptara todas las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia del infortunado suceso (fls 284-286, c. 1).

 

1.4. La sentencia apelada.

 

El a quo, tras efectuar un recuento y el correspondiente análisis del caudal probatorio recaudado en el plenario, declaró la improsperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que al tratarse de un asunto en el cual resultó muerto un miembro de la Fuerza Pública que prestaba sus servicios en forma voluntaria y que ostentaba el grado de subteniente del Ejército Nacional, el mismo debe analizarse al amparo del título de imputación consistente en la falla del servicio, pues no resulta pasible de encuadrar en otro régimen de responsabilidad, a pesar de que la parte actora insinúa la aplicación del de daño especial originado en la ruptura, en el caso concreto, del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas.

 

En el anterior orden de ideas, para el Tribunal de primera instancia quedó plenamente demostrado el daño que sufrieron los accionantes, pero no ocurre lo mismo tratándose de los demás elementos que deben demostrarse con el fin de hacer procedente la deducción de responsabilidad patrimonial respecto de la entidad demandada, pues no se evidenció ni la falla ni, en consecuencia, el nexo causal entre la misma y los perjuicios cuya indemnización se reclama; ello por cuanto no se acreditó el incumplimiento del deber aducido por la parte actora, para lo cual resultaba menester probar tanto la existencia de las normas de seguridad que se dicen inobservadas, como que las mismas no fueron acatadas, pero el contenido de las disposiciones en cuestión no fue allegado al expediente y, toda vez que ─según lo señaló el Tribunal─ no se trata de normas de alcance nacional, correspondía al actor acreditarlas de conformidad con lo preceptuado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil ─C.P.C.─.

 

Por el contrario, según lo estimó el Tribunal Administrativo del Meta, los testimonios que como prueba trasladada obran en el expediente ponen de presente que sí se tomaron las medidas de seguridad propias de la realización de actividades de patrullaje, en consideración a la topografía de la zona de la que se trate y a la situación de orden público en la misma, por manera que resulta claro que “lo ocurrido fue un accidente no atribuible al Ejército Nacional al cual pertenecía el occiso, pues incluso él mismo fue quien escogió el camino para cumplir la orden de llegada” o, en otros términos,

 

«… el accidente sufrido por el subteniente Nelson Lozano constituye un riesgo propio del servicio, habida cuenta que éste no se configura únicamente en los enfrentamientos con grupos al margen de la ley, ya que no es ésta la exclusiva misión de los militares, por cuyas funciones constitucionales siempre están expuestos a sufrir daño en su vida o integridad en diferentes circunstancias, sin que por ello se comprometa la entidad pública a la cual pertenecen, debido a que son riesgos inherentes o afines al servicio» (fls. 288-302, c. 4).

 

1.5. El recurso de apelación.

 

Inconforme con el pronunciamiento referido en el acápite anterior, la parte actora interpuso el recurso de apelación (fl. 303, c. 4) y lo sustentó en debida forma (fls. 312-313, ídem), concretando su discrepancia con el fallo de primera instancia en que “[S]i bien es cierto que el suboficial LOZANO, cambio (sic) de ruta en su patrullaje, fue por la seguridad de sus hombres bajo su mando y la de él mismo, en vista de evitar una emboscada de la guerrilla”; por tal razón, solicitó el apoderado de los accionantes la revocatoria de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se aceda a las pretensiones de la demanda.

 

1.6. Trámite de la segunda instancia.

 

El recurso de apelación fue concedido mediante providencia calendada el 14 de enero de 2000 (fl. 306, c. 4) y se admitió a través de auto de fecha 31 de marzo del mismo año (fl. 315, ídem). Corrido traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la segunda instancia (fl. 317, ibídem), se pronunciaron las partes actora y demandada; aquella reiteró el relato de los hechos de la demanda, los presupuestos que en la misma expuso como fundamento de la declaratoria de responsabilidad de la Administración que solicita y la petición efectuada en el escrito mediante el cual sustentó el recurso de alzada (fls. 318-320, c. 4); ésta, por su parte, solicitó la confirmación del fallo de primera instancia por considerar que el accidente sufrido por el subteniente Nelson Lozano constituyó un riesgo propio del servicio y que se adoptaron las medidas de seguridad propias de la actividad de patrullaje que se estaba realizando el día del infortunado accidente, como lo evidencia el material probatorio acopiado en el expediente y como lo concluyeron tanto el a quo como el Ministerio Público en su intervención dentro de la primera instancia (fls. 321-323, c. 4).

 

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

 

2. CONSIDERACIONES.

 

2.1. Lo que se debate.

 

Teniendo en cuenta el panorama que se deja expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte actora contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

 

(i) Precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, habida cuenta de que se trata del fallecimiento de un militar voluntario o profesional, ocurrido en desarrollo de actividades propias de una misión del servicio encomendado constitucional y legalmente al Ejército Nacional.

 

(ii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por la muerte del entonces subteniente Nelson Lozano Pérez a causa de las lesiones que sufrió tras caer por un abismo mientras desarrollaba actividades de patrullaje junto con el destacamento militar del cual formaba parte, en inmediaciones del municipio de El Calvario (Meta).

 

2.2. La responsabilidad del Estado por los daños sufridos por quienes se vinculan voluntariamente a la Fuerza Pública, con ocasión del ejercicio de sus funciones. 

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el aludido riesgo se concreta, al Estado en principio no resulte jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada[1].

 

Hay eventos en los cuales el daño antijurídico cuya reparación se reclama deriva de las lesiones o de la muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional, del DAS o de cualquier organismo similar, entidades cuyo común denominador está constituido por el elevado nivel de riesgo para su integridad personal al cual se encuentra expuesto el personal que despliega actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público o de defensa de la soberanía estatal que, por su propia naturaleza, conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas de dotación oficial.

 

Tal la razón por la cual el propio Legislador se ha ocupado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de particular riesgo que resulta connatural a las actividades que deben desarrollar los referidos servidores públicos, quienes, en consecuencia, se hallan amparados por una normatividad que, en materia prestacional y de protección de riesgos, habitualmente consagra garantías, derechos y prestaciones que superan las previstas en las normas que en este ámbito resultan aplicables al común de los servidores del Estado; por eso mismo, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado también que en la medida en que una persona ingresa libremente a una de las mencionadas instituciones con el propósito de desplegar la aludida clase de actividades riesgosas para su vida e integridad personal, está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta a cumplir, por manera que cuando alguno de los riesgos usuales se concreta, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial al cual se halla sujeta, sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados, según se indicó, por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debieron enfrentar sus demás compañeros.

 

Así lo ha sostenido la Sala al explicar la justificación de la existencia de regímenes que consagran las denominadas indemnizaciones a forfait o previamente tasadas por la ley y la relación de la misma con la posibilidad de reconocimiento de indemnización plena en los excepcionales eventos a los cuales se ha hecho alusión:

 

“Por este motivo la ley ha consagrado un régimen de indemnización predeterminada o a forfait, como lo denominan los franceses, para los casos de muerte o lesiones en servicio activo simplemente, en actos comunes de servicio o en actos especiales, extraordinarios o eminentes de servicio de que tratan los Decretos 2338 de 1971 y 094 de 1989 y que responden a la idea de riesgo o accidente de trabajo, sin consideración a la culpa o falla del servicio (responsabilidad patrimonial objetiva).

 

Aquí se parte de la exigencia de una obligación de seguridad del empleado, lo que conduce a considerar una lesión o la muerte del trabajador como el incumplimiento o la violación de esa obligación.

 

Por el contrario, cuando se logra probar la culpa del patrono o la falla del servicio el trabajador tiene derecho a la indemnización plena u ordinaria (Ley 6 de 1945, art. 12 literal b, inciso final).

 

(…) tal como lo ha repetido la jurisprudencia, los miembros de los cuerpos armados del Estado aunque están sometidos a grandes riesgos, dichos riesgos son los propios del servicio. Así se ven enfrentados a la delincuencia, a la subversión armada, a los paros cívicos, etc. Por esta razón y para cubrir hasta donde sea posible esa situación riesgosa que viven, la ley ha creado una legislación protectora especial. De allí que cuando por actos del servicio y dentro de los riesgos propios de su prestación sufren daños en su vida o integridad personal o moral, deberán ser restablecidos prestacionalmente.

 

Esto es la indemnización a forfait. Pero cuando sufren daños porque estuvieron sometidos a riesgos no propios de su actividad militar o policial o por fuera del servicio mismo, podrán pretender una indemnización plena dentro del régimen general de responsabilidad” [2].

La situación descrita resulta sustancialmente distinta, no obstante, tratándose de la especial condición en la cual se encuentran quienes no han elegido libre y voluntariamente enrolarse en la Fuerza Pública, sino que se hallan en la misma en cumplimiento de una obligación constitucional y legal como lo es la de prestación del servicio militar obligatorio, esto es, de quienes se encuentran en situación de conscripción; en estos casos, toda vez que el soldado no eligió libremente asumir los riesgos inherentes a la actividad militar, la Sala ha sido constante en considerar que comoquiera que el conscripto, en virtud de la naturaleza misma de las funciones que desarrolla la institución a la cual ingresa, es sometido a riesgos que sobrepasan aquellos a los cuales normalmente se ven sometidas las personas en general, se produce una ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas y, en tal virtud, el Estado asume el deber de devolver al conscripto al seno de la sociedad en condiciones físicas y psíquicas similares a las que tenía cuando ingresó a prestar dicho servicio, de suerte que si ese deber no es cabalmente observado, se produce un daño especial que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar[3].

 

En consideración a lo anterior la Sala ha sostenido que no puede ser igual el tratamiento que se dispensa a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, tras recibir entrenamientos altamente especializados que les permiten asumir mayores cotas de compromiso, que aquel que se proporciona a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas de las instituciones armadas en condición de conscriptos; de hecho, las labores y misiones que a estos últimos pueden ser encomendadas deben ser proporcionales a y consecuentes con el nivel básico de la instrucción que reciben, por manera que dichas tareas han de representar un mínimo de riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto[4].

 

Por consiguiente, resulta equivocado pretender que se homologuen ─como lo hace la parte actora en el libelo introductorio del presente proceso en cuanto esgrime que con los daños causados a los accionantes se habría generado una vulneración al principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas como consecuencia del deceso del subteniente Nelson Lozano Pérez─, el tratamiento jurídico que en materia de responsabilidad extracontractual procede respecto de los militares profesionales o voluntarios que, como en el sub judice, sufren daños con ocasión de los riesgos inherentes a la actividad por ellos desplegada, con el régimen jurídico aplicable a los soldados que prestan el servicio militar de manera  obligatoria; como corolario de lo hasta ahora expuesto, la clase de vínculo que se crea en cada una de las aludidas modalidades de incorporación a filas entre el servidor público y el Estado resulta sustancialmente diversa, pues mientras que tratándose del soldado conscripto el vínculo surge del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y de las instituciones públicas y, por tanto, no surge un ligamen de índole laboral, entre los militares voluntarios o profesionales y la entidad a la cual se unen surge una relación legal y reglamentaria regida por especiales normas de derecho administrativo laboral.

 

Es así que el voluntario o el profesional que ingresa por su propia decisión a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación, goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional de la cual carece el soldado conscripto, quien se ve compelido a incorporarse a las Fuerzas Armadas por virtud de la imposición de una carga o gravamen especial en beneficio del entero conglomerado social y la ley tan sólo le reconoce algunos beneficios que en manera alguna pueden catalogarse como de naturaleza laboral, ni mucho menos se entienden comprendidos dentro del régimen de indemnización previamente tasada por el Legislador o a forfait, a la cual se hizo referencia precedentemente.

 

Lo expuesto justifica que, tratándose de militares voluntarios o profesionales, la jurisprudencia de esta Sala haya determinado la inexistencia de responsabilidad extracontractual respecto del Estado judicialmente reconocible por razón de los daños producidos con ocasión de la exposición a los riesgos inherentes a su actividad laboral, toda vez que tales riesgos están cubiertos por la ley, con la excepción de los daños provenientes ─como antes se anotó─ de la ocurrencia de una falla del servicio o del sometimiento del respectivo militar a un riesgo distinto del que asumió voluntariamente; completamente disímil es la situación de los conscriptos, según esta Sala también lo ha explicado profusamente:

 

“Tratándose de daños sufridos directamente por los Agentes públicos vinculados laboralmente con el Estado (colaboradores permanentes) la indemnización adquiere características especiales, toda vez que la ley prevé para ellos una legislación que predetermina la indemnización - a for fait -, que resarce el daño causado dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor, como  inherentes al servicio prestado. Esa predefinición legal de indemnización en materia de riesgos profesionales, hace que el terreno de la responsabilidad civil extracontractual quede circunscrita sólo a los daños ocasionados por fuera del ámbito de protección de esa legislación, o sea los daños derivados de la conducta falente o culposa del Estado - patrono, o los daños producidos por el sometimiento del Agente a un riesgo distinto al asumido a su ingreso al servicio, con violación al principio de igualdad frente ante las cargas públicas.

 

En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas.

 

Ahora pese a que la ley ha venido, paulatinamente, reconociendo el derecho del conscripto que ve disminuida su capacidad psicofísica o laboral o fallece con ocasión y por razones del servicio, a ser indemnizado y en algunos casos a recibir pensión de invalidez, como se verá a continuación, esa protección dista mucho de la que se prevé para los agentes públicos vinculados laboralmente al Estado (colaboradores permanentes), ya que no es integral, no proviene de una relación laboral  y por tanto no está llamada a generar que el campo de la responsabilidad civil extracontractual quede circunscrito a los daños ocasionados por fuera del ámbito de protección de esa legislación, como si sucede con la indemnización a for fait.

(…)

Se agrega a lo anterior que se trata de indemnizaciones originadas en causas jurídicas distintas, y que por tanto resulta procedente su reconocimiento simultáneo, sin que pueda decirse que el reconocimiento de la indemnización prevista legalmente excluya la proveniente de la responsabilidad patrimonial Estatal por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la exposición a los riesgos inherentes al servicio”[5] (énfasis en el texto original).

 

Son, entonces, los anotados argumentos, los que han conducido a la Sala a desestimar las pretensiones de las correspondientes demandas en aquellos eventos en los cuales resulta incuestionable que el fallecimiento o la muerte del militar profesional hubiere acaecido como consecuencia de la materialización de un riesgo que ha de catalogarse como propio del tipo de actividades ordinariamente desplegadas por este tipo de personal vinculado con el Estado, dejando a salvo aquellos eventos constitutivos de falla en el servicio o riesgo excepcional:

 

“En primer lugar, consta en el plenario que SAMIR ALBERTO RINCON ROJAS, era un soldado voluntario del Ejército, que ingresó en febrero de 1992 y estuvo vinculado a la institución castrense durante 2 años y 21 días (fl. 110).

 

Tal y como ya se explicó, de esa vinculación voluntaria del joven fallecido a la institución armada, se desprende que asumió los riesgos propios de la profesión que eligió libremente, por lo cual no cabe imputarle responsabilidad al Estado por los daños que el soldado voluntario pudiera sufrir en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, a menos que se pudiera comprobar la existencia de una circunstancia de riesgo excepcional, frente a sus compañeros de armas, o de una falla del servicio que fuera la causa eficiente del daño”[6] (énfasis en el texto original).

 

Ahora bien, en el asunto sub examine la parte actora igualmente adujo que la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada resulta procedente comoquiera que los hechos que desencadenaron el fallecimiento del subteniente Nelson Lozano Pérez constituyeron una falla del servicio; en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ¾subjetivo¾ de imputación consistente en la mencionada falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ¾o determinable¾, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias, en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.

 

Así, por ejemplo, se ha sostenido:

 

«Observa la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda versan sobre la existencia de unos supuestos perjuicios ocasionados por presuntas conductas culposas, negligentes e irregulares cometidas por las entidades demandadas en el proceso de liquidación de la sociedad intervenida, es decir, que el título de imputación elegido por el grupo actor corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación Estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración.

 

Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. [7]

 

Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “…las obligaciones a cargo de la administración (…) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar…”[8]»[9] (cursivas en el texto original).

 

Por consiguiente y descartado como ha quedado que en el asunto sub lite la responsabilidad del Estado pueda ser analizada a la luz del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas ─aplicable, por regla general, a la situación de los soldados conscriptos, no a la de los militares profesionales o voluntarios, según se explicó─, se impone establecer si, en el sub júdice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en la configuración de una falla en el servicio.

 

2.4. El caudal probatorio obrante en el expediente y su valoración de acuerdo con los parámetros esbozados en el acápite anterior.

 

2.4.1. El caudal probatorio recaudado en el plenario.

 

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a los accionantes como consecuencia del fallecimiento del soldado profesional Nelson Lozano Pérez, ocurrido el 24 de septiembre de 1993 mientras desarrollaba actividades de patrullaje junto con el destacamento militar del cual formaba parte, en inmediaciones del municipio de El Calvario (Meta):

 

1. Partidas eclesiásticas de los matrimonios celebrados entre Pedro Ignacio Pérez y Patrocinia Vera Valencia; entre Daniel Lozano y Rosa Elena Ruiz y entre Jaime Lozano Ruiz y Ana Julia Pérez (fls. 5, 7 y 9, c. 1).

 

1. Registros civiles de nacimiento de Jaime Lozano Ruiz, Ana Julia Pérez Vera, Lucero Lozano Pérez, José Never Lozano Pérez, Sandra Patricia Lozano Pérez, Jaime Lozano Pérez, Luz Yanira Lozano Pérez, Wilfer Lozano Pérez y Nelson Lozano Pérez (fls. 6-17, c. 1).

 

1. Copia auténtica del informe de fallecimiento de oficiales fechado el 29 de septiembre de 1993 y suscrito por el Jefe de la Sección de Oficiales del Ejército Nacional, en el cual se da cuenta de la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez y en el cual se lee lo siguiente:

 

“FECHA Y LUGAR DE FALLECIMIENTO: INSPECC. MONFOR, MPIO. CALVARIO-META, 240993.

 

CAUSAS: FRACTURA CRÁNEO Y DIFERENTES PARTES DEL CUERPO, AL CAER A UN ABISMO” (mayúsculas en el texto original; fl. 18, c. 1).

 

1. Copia auténtica del “Informe administrativo por muerte” fechado el 24 de septiembre de 1993 y suscrito por la Teniente Asesora Jurídica de la División 4 del Ejército Nacional, en el cual se consignó:

 

“CONCEPTO COMANDANTE UNIDAD

 

El día 24 de septiembre de 1993 aproximadamente a las 09:30 horas, el señor ST. NELSON LOZANO PEREZ CM. 8919017 orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 38 “Centauros del Llano”, en cumplimiento de misión del (sic) control del orden público, rodó por un abismo a la altura de la quebrada La Zapa, vereda la Esmeralda, Municipio de Monfort (Meta). Los hechos sucedieron en forma accidental cuando una patrulla de la Compañía “Águila” del Batallón de Contraguerrillas No. 38 “Centauros del Llano”, agregada a la Brigada Móvil No. 1 en desarrollo de la operación Centella, transitaba por el sitio anotado como consecuencia del accidente perdió la vida el señor ST. NELSON LOZANO PÉREZ por aplastamiento encefálico.

 

De acuerdo con el Artículo 190 del Decreto 1211 de 1990, la muerte del señor ST. NELSON LOZANO PEREZ, ocurrió en cumplimiento de MISION DEL SERVICIO” (subrayas en el texto original; fl. 19, c. 1).

842. Copia auténtica ─constancia de autenticidad a fl. 57, c. 1─ de la resolución número 3046 de 1994, proferida el 4 de abril de dicha anualidad por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se reconoce a los padres del subteniente Nelson Lozano Pérez la suma de $ 8´842.166,52 por concepto de cesantía definitiva y compensación por muerte, de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 1211 de 1990 (fls. 136-137, c. 1).

 

1. Comprobantes de los pagos realizados a la señora Ana Julia Pérez de Lozano ─madre del soldado Nelson Lozano Pérez─, emitidos por La Previsora S.A., de las indemnizaciones liquidadas con ocasión del siniestro consistente en la muerte del mencionado subteniente, por virtud del seguro voluntario y del seguro obligatorio de personas tomados por el Ministerio de Defensa Nacional, en los cuales ostentaba la condición de asegurado el referido soldado Lozano Pérez y de beneficiaria la mencionada señora Pérez de Lozano (fls. 143-158, c. 1).

 

1. Oficio BR7-BCG38-S1-061, calendado el 31 de agosto de 1996, dirigido al Tribunal Administrativo del Meta por quien suscribe en condición de “Suboficial Enlace Bat. Cont. No. 38” del Ejército Nacional, en el cual consta lo que a continuación se transcribe:

 

“Como experiencia del señor ST. LOZANO PEREZ NELSON, tenía cursos de combate como Lancero, Paracaidista; y como Oficial del Ejército salen de la Escuela entrenados  y capacitados para la conducción de unidades de Contraguerrillas en cualquier zona del país …” (fl. 239, c. 1).

 

1. Informe de accidente manuscrito por el Teniente Guillermo Celemín Guete, quien lo suscribe en condición de Comandante de la Compañía “Águila” del Ejército Nacional, documento que obra dentro de las copias auténticas de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 81 y adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez, copias remitidas con destino al presente encuadernamiento mediante oficio calendado el 23 de septiembre de 1996 y suscrito por el entonces Juez 31 de Instrucción Penal Militar (fl. 240, c. 1); en el aludido informe puede leerse lo siguiente:

 

“Al sr. Mayor cdte. Bat. C/G No. 38 Centauros del Llano.

 

Por medio del presente me permito informar los hechos ocurridos el día 24 de septiembre a las 09:00 horas de 1993 donde falleció el SR. ST. Lozano Pérez Nelson: El desplazamiento empezó a las 07:00 horas de la mañana del 24 de septiembre de 1993 en el cual teníamos contacto permanente por radio luego empezamos a bajar hacia el cañón de la quebrada la Sapa el cdte. de la compañía venía con el otro pelotón a una distancia de 1000 metros en apollo (sic) mutuo a cualquier situación que se presentara.

 

El Sr. St. Lozano Pérez Nelson venía al mando del primer pelotón cuando bajava (sic) por el lugar mencionado el SR oficial perdió el equilibrio y rodó por el cañón al ver que la patrulla se detuvo y no obtube (sic) contacto por radio me desplaze (sic) de manera inmediata a la cabeza de la patrulla y cuando llegué al lugar de los hechos me informó el SR SS. Vásquez Carreño Juan que el Sr. Oficial se había rodado y había fallecido.

 

Por la topografía del terreno el desplazamiento se efectuava (sic) con mucho cuidado, una vez conociendo lo ocurrido me comuniqué en forma inmediata con el Sr. Tc Ureña Silva Ignacio Comandante del CO3 ubicado en Monfort informándole los hechos ocurridos.

 

Paso este informe para los fines que ese Cdo (sic) estime conveniente” (fls. 1-2, c. 2).

 

1. Declaración rendida por el señor Teniente Guillermo Celemín Guette, el día 20 de octubre de 1.993, dentro de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 81 y adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del Subteniente Nelson Lozano Pérez; el testigo manifestó lo siguiente, en relación con los hechos materia de examen en el presente asunto:

 

«A las 07:00 horas del día 24 de septiembre de 1993, inició la compañía con el patrullaje, el señor Subteniente LOZANO PEREZ NELSON venía adelante con el primer pelotón, yo venía al mando del otro pelotón con una distancia de mil metros, veníamos en contacto permanente por radio. A eso de las nueve de la mañana, iniciamos a bajar por el cañón hacia la quebrada La Sapa, el cual se veía fácil y se podía caminar, cuando perdí el contacto por radio de la patrulla, pasé en forma inmediata a la cabeza y tomé contacto con el sargento VASQUEZ, el cual le había dado ya la orden al cabo CARMONA CARDONA, que si había alguien herido hiciera dos tiros, el mencionado suboficial o sea el sargento VASQUEZ llegó primero que yo al sitio de los hechos, cuando yo llegué al lugar de los hechos el señor Sargento VASQUEZ me comentó que el señor Subteniente NELSON LOZANO PEREZ había fallecido en forma accidental porque rodó por el cañón. Yo de inmediato me comuniqué por radio con el señor Teniente Coronel URUEÑA SILVA IGNACIO Comandante del Comando Operativo No. 3 quien tenía el puesto de mando en MONFORT. Averiguando con los soldados que se encontraban cerca al mencionado oficial, me dijeron que éste se había parado en una piedra y al moverse donde él se apoyó perdió el equilibrio y el peso del equipo ayudó para que cogiera impulso y rodara peña abajo (…) PREGUNTADO. Cómo eran las condiciones del terreno donde ocurrió la caída del ST. LOZANO PÉREZ? CONTESTO: Es una parte montañosa alta, él cayó como a unos ciento cincuenta a doscientos metros. PREGUNTADO. Cuál era el estado del tiempo en la zona en donde se encontraban al momento de los hechos. CONTESTO. Ese día el tiempo estaba bueno, aunque en esa región predomina el invierno. PREGUNTADO. Cómo era la visibilidad del sector? CONTESTO. La visibilidad era buena. PREGUNTADO. Cuál era el estado de salud del subteniente LOZANO PEREZ antes de estos hechos? CONTESTO. Cuando iniciamos el patrullaje, yo hablé con él, estaba en perfectas condiciones.

(…)

PREGUNTADO. SÍrvase informar al Juzgado, si el desplazamiento que estaba efectuando su Compañía, estaba respaldado bajo alguna orden de operaciones, en caso afirmativo, emitida por quien?  CONTESTO: Sí había una orden de Operaciones emitida por el Comando Operativo No. 3, no recuerdo el número, pero hago llegar una fotocopia auténtica a este Juzgado. PREGUNTADO: Qué medidas de seguridad se habían dispuesto para ese desplazamiento y por parte de quién? CONTESTO: El comando Operativo había dispuesto las medidas de seguridad, cada dos horas el reporte de la Compañía por radio con él y la patrulla traía los radios QAP o sea que estábamos en permanente contacto radial, había dado la orden permanente de los registros a los puntos críticos. En la orden de operaciones venía la orden de no utilizar caminos ni trochas y eso se estaba cumpliendo, ordenaban también infiltraciones, pero eso no se venía haciendo por la topografía que presentaba el terreno, e incluso por eso mismo en las noches no se estaba caminando» (subraya la Sala; fls. 8-11, c. 2.; subraya la Sala).

 

1. Declaración rendida por el señor Sargento Segundo Juan de Jesús Vásquez Carreño, el día 20 de octubre de 1.993, dentro de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 81 y adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez; el testigo, quien el día del fallecimiento en cuestión formaba parte de la Compañía liderada por el occiso, manifestó lo siguiente, en relación con los hechos materia de examen en el presente asunto:

 

“PREGUNTADO. Sírvase hacer un relato claro y detallado de todo cuanto sepa y le conste respecto a los hechos en los cuales perdió la vida el señor ST. LOZANO PEREZ NELSON? CONTESTO: Ese día veinticuatro de septiembre de este año, iniciamos el desplazamiento tipo seis y media o siete de la mañana, por un área totalmente quebrada, montañosa, aproximadamente unas dos horas, veníamos con la misión de llegar a Caño Bavaria, veníamos ya a terminar la operación, llegamos a una casa que estaba vacía abandonada, al lado derecho de la casa había un cañón y un cerro, bastante profundo, al lado izquierdo había un cultivo de fríjol, al llegar a ese sitio exactamente ya no habían huellas de la trocha o camino, entonces él o sea el señor Subteniente LOZANO tomó la determinación de bajar por el lado izquierdo de la casa o sea por el cultivo donde el terreno se veía que era menos peligroso que por el lado derecho de la casa.  Bajamos aproximadamente de la casa unos veinte o treinta minutos cuando encontramos una parte boscosa o montañosa, iniciamos a bajar, habíamos bajado aproximadamente unos doscientos a cuatrocientos metros, era un área donde había mucha piedra en falso, yo iba en el puesto número quince en la patrulla, cuando la patrulla me pasó la voz de que hiciéramos alto que se había rodado alguien, inmediatamente me desplacé a la cabeza de la patrulla, ya que yo era el suboficial más antiguo de la patrulla, a verificar qué había ocurrido, cuando llegué a la cabeza de la patrulla, me informaron los solados que mi teniente LOZANO se había rodado y dos soldados habían ido  a verificar que le había pasado, inmediatamente le dí la orden al cabo CARMONA que bajara con tres soldados hiciera un registro y verificar a ver qué había sucedido, que si de pronto habían heridos hiciera unos disparos para confirmarme para desplazarme a prestar los primeros auxilios, esperé unos treinta o cuarenta minutos cuando escuché dos disparos, inmediatamente saqué de mi equipo de combate un equipo de primeros auxilios y me desplacé a dicho sitio con dos soldados, cuando llegué al sitio de los hechos, me demoré unos treinta o cuarenta minutos para bajar al sitio de los hechos, pregunté que qué había pasado, me comunicó el señor cabo Primero CARMONA que el señor Teniente LOZANO estaba muerto, inmediatamente llegué y lo toqué, ya no tenía signos vitales, ya estaba totalmente sin vida.

(…)

CONTESTO: Averigüé qué había ocurrido y me contestó el soldado CAMAYO, que el teniente había pisado una piedra en falso y se había caído y se había ido a botes, que ellos no habían podido hacer nada, eso fue lo que me contestaron, ya que yo iba de puesto número quince, ahí estaba también el soldado ANTURI, estos dos soldados eran los que tenían directo contacto con él, ellos vieron el momento de la caída.

(…)

PREGUNTADO: El desplazamiento que se estaba llevando a cabo en ese momento estaba autorizada por alguna orden de operaciones, en caso afirmativo, quien emitió esa orden? CONTESTO:  Hacía dos días o tres días, que nos habían leído una orden de operaciones en San Juanito por el señor Mayor VIVAS  que nos confirmaba el regreso al puesto de mando y que ahí me imagino que debe haber una copia, y cuando salimos a patrullar salimos también con una orden de operaciones con el término de la misión. PREGUNTADO: Se habían adoptado medidas de seguridad para ese desplazamiento, en caso afirmativo, cuáles?  CONTESTO. Si, estábamos adoptando medidas de seguridad en todo desplazamiento que hacíamos, como al llegar a un puente hacer un registro, al entrar a una quebrada o cañón, se hacían registros” (subraya la Sala; fls. 12-16, c. 2).

 

1. Declaración rendida por el señor soldado Javier Camayo Moscoso, el día 22 de octubre de 1.993, dentro de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 81 y adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez; el testigo, quien el día del fallecimiento en cuestión formaba parte de la Compañía liderada por el occiso, manifestó lo siguiente, en relación con los hechos materia de examen en el presente asunto:

 

“Era un viernes, no recuerdo la fecha, del mes de septiembre creo que fue el veinticuatro, nosotros estábamos en un patrullaje, veníamos ya de haber terminado una operación, salimos como a las seis y media de la mañana, entonces mi teniente LOZANO me dijo “hoy van a puntiar (sic) Ustedes” o sea el soldado ANTURI y yo, habíamos caminado más o menos dos horas por un camino el cual bajaba a una casa sola y allí se terminaba y comenzamos un monte, entonces mi teniente nos dijo, pues como es la orden es “no camino no trocha”, nos dijo “vamos a meternos por aquí”, habíamos caminado dentro del monte unos ciento cincuenta metros, vimos que estaba muy feo el terreno, entonces él hizo programa por radio y nos dijo que siguiéramos, ahí él se nos adelantó, él había descargado el equipo para hacer el programa, a lo que él se levantó para cargarse el equipo se resbaló y fue cuando se rodó por un deslizadero, lo gritamos y no contestó, entonces con el soldado ANTURI bajamos a buscarlo para prestarle los primeros auxilios creímos que de pronto apenas se había aporriado (sic) o fracturado, bajamos más o menos unos quince minutos por una brecha porque por donde él se cayó no se podía, las piedras se estaban rodando, ANTURI fue el primer en encontrar el equipo del  teniente LOZANO el cual había rodado más o menos unos trescientos metros y enseguida yo caminé hacia la derecha como unos diez pasos cuando miré a mi teniente LOZANO que estaba atrancado por unos palos, lo llamé pensando que estaba vivo, él no me contestó, subimos hasta donde él estaba y estaba muerto.

(…)

PREGUNTADO: A qué distancia se encontraba el subteniente LOZANO PEREZ de Usted y el soldado ANTURI en el momento en que resbaló? CONTESTO: Estaba más o menos a unos diez metros. PREGUNTADO: Cuál era el estado anímico en que se encontraba ese día el señor Subteniente LOZANO PEREZ? CONTESTO: Pues él tenía una moral muy alta, porque veníamos hacia el Batallón y él el lunes cumplía años, él iba a celebrar los cumpleaños con la novia PREGUNTADO: Existía entre el teniente LOZANO PEREZ NELSON y algún miembro de la patrulla alguna enemistad? CONTESTO. No doctora, él nos hablaba como un amigo, siempre nos decía que nos portáramos bien.

(…)

PREGUNTADO: Cómo eran las condiciones del terreno en el sitio por donde rodó el subteniente LOZANO PEREZ?  CONTESTO: Es un terreno de piedra suelta y con abismos” (subraya la Sala; fls. 22-25, c. 1).

 

1. Declaración rendida por el señor soldado Carlos Alberto Anturios Pina, el día 22 de octubre de 1.993, dentro de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 81 y adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez; el testigo, quien el día del fallecimiento en cuestión formaba parte de la Compañía liderada por el occiso, manifestó lo siguiente, en relación con los hechos materia del caso concreto que ahora se examina:

 

“Bueno ese día, no me acuerdo la fecha, fue el mes pasado, salimos temprano, salimos con rumbo a CAÑO BAVARIA, habíamos terminado ya la misión, íbamos por campo travieza (sic), entonces como la orden era NO CAMINO, NO CARRETERA, llegamos a un parte donde el camino se perdía, ahí cogía una falda, un  hueco, al otro lado se miraban unos potreros, entonces comenzamos a descender, el monte se miraba andable (sic), llevábamos unos ciento cuarenta a ciento cincuenta metros de la orilla hacia dentro de la montaña, mi teniente LOZANO iba entre los tres primeros, yo iba de puntero, luego me seguía el soldado CAMAYO y ahí seguía mi teniente, entonces mi teniente nos adelantó, nos tomó una distancia de unos diez metros y con el radio hizo programa, no se que hablaría pues por la distancia no escuché, él tenía el equipo en el suelo y entonces se lo fue a cargar a la espalda para seguir y fue cuando escuchamos un ruido como un derrumbe, entonces con CAMAYO dijimos “mi teniente, mi teniente”, comenzamos a llamarlo, entonces pasamos la voz que mi teniente se había rodado, entonces con CAMAYO nos fuimos por el lado izquierdo y bajamos como unos quince minutos buscando a mi teniente, entonces miramos que el trillo no seguía, entonces nos devolvimos un poquito fue cuando yo encontré el equipo de mi teniente, entonces CAMAYO cogió como unos diez pasos hacia el lado derecho y fue cuando vio a mi teniente lo llamó no respondió, entonces ya me dijo Camayo “Anturi, mi teniente está muero”, entonces al encontrarlo muerto, cogimos  a subir para avisarle a la demás gente que mi teniente se había matado…

(…)

PREGUNTADO: A qué distancia se encontraba usted del teniente LOZANO cuando escuchó el sonido de derrumbe?  CONTESTO: Como unos cien metros, o sea, se corrige, como unos diez metros, o sea lo que él se había adelantado para hacer el programa” (subraya la Sala; fls. 26-29, c. 2).

 

1. Declaración rendida por el señor Guillermo Celemín Guete, el día 1 de octubre de 1.993, dentro de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 81 y adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez; el testigo manifestó lo siguiente, en relación con los hechos materia de examen en el presente expediente:

 

“PREGUNTADO:  Sírvase decirnos todo en cuanto (sic) sepa y le conste en relación con los hechos en los cuales perdió la vida NELSON LOZANO PEREZ el pasado 24 del mes anterior en la Quebrada la Sapa jurisdicción de Monfort CONTESTO:  Salimos a las 07:00 de la mañana, traíamos una distancia entre pelotón y pelotón aproximada de 1.000 mts, el venía al mando del primer pelotón y yó venía al mando del segundo, traíamos permanente contacto por radio y veníamos en apoyo mutuo por si se presentaba algún problema, veníamos despacio debido a la topografía del terreno, a eso de las 09:00 la patrulla se paró, yo traté de comunicarme pero no pude, no obtuve contestación, de forma inmediata pasé a la cabeza de la patrulla donde me informaron que se había rodado alguien de la patrulla, cuando llegué abajo me encontré con el señor SG. VASQUEZ el cual él bajó por un lado primero que yo y luego llegué al lugar de los hechos donde me informaron que el señor Subteniente LOZANO PEREZ se había rodado por el peso del equipo y el fusil, perdió el equilibrio el cual lo llevó rodando o dando botes hacia donde fue encontrado yá sin vida, una vez supe lo ocurrido me comuniqué de forma inmediata con el puesto de mando informándole al señor Teniente Coronel UREÑA lo ocurrido bajando por el cañón hacia la quebrada la Sapa donde falleció el oficial mencionado.

(…)

PREGUNTADO. Cómo era el estado anímico del teniente LOZANO PEREZ dicho día. CONTESO. Era excelente, el amaneció común y corriente, como todos los días. PREGUNTADO. A criterio suyo, y a su modo de ver, cuéntenos si estos hechos fueron accidentales ó hubo la intervención de manos criminales en los mismos. CONTESTO: Los hechos fueron accidentales, en ningún momento hubo presión o causa de algún miembro de la patrulla para maquinar ó perpetrar éste hecho. PREGUNTADO: Tuvo Ud. conocimiento de que el teniente LOZANO PEREZ haya discutido o disgustado días u horas antes con alguno de los miembros de la compañía Águila, en caso positivo con quién y en qué consistieron. CONTESTO: No tuve conocimiento de eso, ni tampoco tuvo pelea o alegato con alguno de los miembros de la patrulla” (subraya la Sala; fls. 49-50, c. 2).

 

1. Testimonios rendidos, dentro del presente encuadernamiento, por los señores Cicerón Botero, Juan de Dios Bermúdez Montoya, Jorge Harvey López Mejía, Héctor Alfonso Melchor, Juan de Jesús Arredondo, Carlos Enrique Montoya Arismendi y César Fernando Salazar Álvarez, quienes coincidieron en deponer respecto de la profunda tristeza y aflicción que causó en los demandantes la muerte del subteniente Nelson Lozano Pérez, así como en señalar que existían unas estrechas relaciones de afecto y de apoyo económico entre el occiso y los aquí accionantes (fls. 213-224, c. 1).

 

2.4.2. Valoración del acervo probatorio recaudado.

 

La Sala ha estimado oportuno traer a colación varios de los elementos de prueba recaudados con ocasión de la investigación penal que, en relación con los hechos sobre los cuales versa la presente litis, en su momento se llevó a cabo ─y que culminó con el proferimiento de resolución inhibitoria por considerar la autoridad investigadora correspondiente que no existió delito alguno[10]─, habida cuenta de que han sido aportados en copia auténtica, remitida con destino a este expediente por la propia autoridad judicial penal y a solicitud de la parte actora, formulada en la demanda (fl. 28, c. 1), con lo cual se reúnen los requisitos exigidos para la valoración de pruebas trasladadas por los artículos 168, 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia de esta Corporación, especialmente si se tiene en cuenta que resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión. Sobre el particular se ha sostenido:

 

«Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión[11]. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C.P.).

 

Esta consideración no es ajena a la ley. El tercer inciso del artículo 229 del C.P.C. prevé que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria.

 

En consecuencia, se valorarán las pruebas testimoniales trasladas del proceso penal, sin la exigencia de su ratificación, pues las partes así lo han solicitado y no se considera necesaria su ratificación”»[12] (subrayas fuera del texto original).

 

Ahora bien, el análisis del acervo probatorio que se viene de referir permite a la Sala arribar a las siguientes conclusiones:

 

1. No ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y que, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata de un régimen objetivo de responsabilidad, deberá demostrar, además del daño, el hecho dañoso de que se trate, así como el nexo de causalidad entre aquél y éste; por su parte, si de un régimen de falla del servicio se trata ─como en el asunto sub judice─, además de los premencionados elementos tiene el actor, en principio, la carga de demostrar que el servicio o la función a la cual se refiere, no funcionó, funcionó mal o lo hizo tardíamente.

 

1. En el anterior orden de ideas, salta a la vista que la parte actora, dentro del presente proceso, más allá del daño evidentemente sufrido por los demandantes como consecuencia del fallecimiento del Subteniente Nelson Lozano Pérez, no demostró que la entidad demandada hubiera infringido o cumplido de manera tardía o defectuosa obligación alguna a su cargo establecida en una norma legal o reglamentaria previamente invocada y/o acreditada dentro del plenario y que, como consecuencia de dicha inobservancia, se hubiera producido el lamentable deceso del señor Lozano Pérez.

 

Así pues, las aseveraciones contenidas en la demanda en relación con los presupuestos fácticos de la misma, en cuanto permitirían deducir responsabilidad patrimonial al Estado, no pasan del terreno de las simples afirmaciones, carentes de todo respaldo probatorio en el plenario, siendo absolutamente claro que la carga de la prueba de tales hechos en el proceso incumbía a la parte interesada en demostrar que concurren, en el sub júdice, los elementos exigidos por el artículo 90 de la Constitución Política para que el juez pueda ordenar al Estado la reparación de los daños antijurídicos que, con su acción u omisión, éste hubiere ocasionado; el vacío probatorio evidenciado y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba[13], llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba respecto de los anotados elementos relevantes para la presente litis, a la parte sobre la cual recaía el preanotado onus probandi, esto es, a la accionante.

 

Y es que como ya ha sido explicado en precedencia, en aquellos eventos en los cuales el daño cuya reparación reclaman los demandantes deriva de las lesiones o de la muerte de un militar profesional o voluntario, corresponde a la parte actora acreditar no sólo el deceso ─circunstancia ocurrida en el sub examine─, sino también que el mismo se produjo por una falla del servicio o como consecuencia de la exposición de la víctima a un riesgo excepcional, puesto que tratándose de la actividad de los militares profesionales no resulta aplicable un régimen de responsabilidad objetivo, como por el contrario sí sucede, en principio, cuando quien fallece estaba en condiciones de conscripto, por las razones ampliamente referidas; en consecuencia, dado que en el sub-lite se alegó una falla del servicio y toda vez que la misma no se presume, le correspondía a la parte actora, en virtud del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del C.P.C.[14] ─aplicable en los procesos contencioso administrativos de conformidad con los dictados del artículo 267 del C.C.A., en cuanto tiene que ver con las actuaciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo─, acreditar los referidos elementos propios de dicho título subjetivo de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado.

 

1. Por el contrario, todos los elementos probatorios allegados al plenario ponen de presente que, lejos de lo afirmado por el apoderado de la parte actora en el escrito mediante el cual sustentó su recurso de apelación en el sentido de sostener que el Subteniente Lozano eligió la ruta para llevar a cabo el patrullaje en desarrollo del cual perdió la vida con el fin de evitar un ataque de la guerrilla, las condiciones en las cuales dicha actividad estaba siendo desarrollada resultaban relativamente tranquilas, en medio de buen clima, con buena visibilidad y en medio de un favorable estado de ánimo tanto del occiso como del resto de la tropa; adicionalmente, los testimonios dan cuenta de que las medidas de seguridad aplicables en este tipo de eventos fueron efectivamente desplegadas y que, en considerable medida, el infortunio de apoyarse en una zona de terreno que cedió a sus pies, fue el evento, propio de las condiciones físicas del área, que desencadenó la caída del Subteniente Lozano Pérez por un abismo, lo cual le ocasionó las lesiones que produjeron el fatal desenlace.

 

Se trató, por consiguiente, de la lamentable concreción de uno de los riesgos a los cuales usualmente deben hacer frente los militares profesionales y por razón de los cuales gozan de una protección especial en términos prestacionales y de amparos contratados en beneficio de ellos por parte del Ministerio de Defensa, amparos y prestaciones que, como igualmente quedó demostrado en el proceso, fueron reconocidos y pagados ya a los beneficiarios que legal y reglamentariamente tenían derecho a ello, por manera que ya fue satisfecha la indemnización a forfait que el Legislador ha previsto para eventualidades como la que dio origen al presente proceso y, consecuencialmente, en la medida en que los daños sufridos por los accionantes deben entenderse íntegramente resarcidos en los términos previstos por el derecho positivo, no procede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en el presente proceso.

 

Así las cosas, al coincidir con la valoración probatoria y los argumentos que esgrimió el Tribunal Administrativo del Meta en el fallo apelado, se denegarán las súplicas de la demanda y la providencia impugnada será confirmada.

 

2.5. Costas.

 

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 18 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en el presente proveído y, en consecuencia, niéganse las súplicas de la demanda.

 

 

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

 

 

 

 

                                                                  

 

ENRIQUE GIL BOTERO                         RUTH STELLA CORREA PALACIO

        Presidente

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GOMEZ            MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] En el anotado sentido, veánse las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fechas 15 de noviembre de 1995 ─expediente 10.286─; 12 de diciembre de 1996 ─expediente 10.437─; 3 de abril de 1.997 ─expediente 11.187─; 3 de mayo de 2001 ─expediente 12.338─ y marzo 8 de 2007 ─expediente 15.459─.

 

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 15 de febrero de 1996 ─expediente 10.033─ y del 20 de febrero de 1997 ─expediente 11.756─.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008); Radicación No.: 85001 23 31 000 0440 01; Expediente No.            16.530.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 14 de diciembre de 2004 ─expediente 14.422─ y del 25 de febrero de 2009 ─expediente 15.793─.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2005; Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00448-01(16205).

 

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007; Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01420-01(16200).

[7] Nota original de la sentencia citada: “La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente ad­ministrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con ­las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o de­terminable, etc.; “d) Una relación de causalidad  entre la falta o falla de la ad­ministración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango.

 

[8] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de junio de 1990, Exp. 3510, C.P.  Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, Sentencia de 27 de abril  de 1989, Exp. 4992.

 

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007); Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

[10] Copia auténtica de la respectiva providencia, proferida el 15 de noviembre de 1993, obra a folios 62 y 63 del cuaderno 2 del expediente.

[11] Nota original de la sentencia citada: En este sentido, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp: 9.666.

 

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001); Radicación número: 73001-23-31-000-1995-2881-01(12622); En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil (2000); Radicación número: 13329; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2.006; Radicación No.: 25000-23-26-000-1996-02826-01; Expediente No. 16.577.

[13] Sobre el tema de la carga de la prueba puede verse, con mayor amplitud, el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.007; Radicación No.: 68001-23-31-000-12287-01; Expediente No. 16.736.

 

[14] Precepto de conformidad con el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.