76001-23-31-000-1996-02254-01(17366) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

CARGA DE LA PRUEBA - Naturaleza / CARGA DE LA PRUEBA - Regla de conducta del juez / CARGA DE LA PRUEBA - Principio de autorresponsabilidad

 

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”. Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. El contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2007, rad. 11001031500020060130800; Sección Tercera, sentencias del 24 de febrero de 2005, rad. 14786, MP. Germán Rodríguez Villamizar, del 21 de abril de 2004, rad. 14651, MP. Ramiro Saavedra Becerra, y del 24 de febrero de 2005, rad. 14937, MP. Germán Rodríguez Villamizar.

 

ACTO DE ADJUDICACIÓN - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad. Cómputo / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Término de caducidad. Cómputo

 

A la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección del contratista que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizado- o del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informara el resultado de la adjudicación –en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia- y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77

 

PLIEGO DE CONDICIONES - Generalidades / PLIEGO DE CONDICIONES - Contenido / PLIEGO DE CONDICIONES - Finalidad / PLIEGO DE CONDICIONES - Obligatoriedad

 

El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista. Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”, en cuanto que sus disposiciones si bien regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, lo cierto es que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación. No puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública, como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva. Resulta menester tener presente que la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre pliego de condiciones, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de mayo de 1999, rad. 12344, MP. Daniel Suárez Hernández, del 24 de junio de 2004, rad. 15235, MP. Ricardo Hoyos Duque, y del 26 de abril de 2006, rad. 16041, MP. Ruth Stella Correa Palacio.

 

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Concepto. Finalidad / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Principio de selección objetiva / ETAPA PRECONTRACTUAL - Principio de igualdad

 

La objetividad en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores. Así pues, la Administración honrará el principio de selección objetiva siempre que cumpla el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad. No puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.” En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que tiene la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mas rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad pública de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre selección objetiva, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 19 de julio de 2001, rad. 12037, del 11 de abril de 2002, rad. 12294, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 4 de junio de 2008, rad. 17783, MP. Myriam Guerrero de Escobar, y del 29 de agosto de 2007, rad. 16305.

 

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación. Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Indemnización / MEJOR PROPUESTA - Prueba

 

El material probatorio aportado al proceso no permite a la Sala concluir que la propuesta presentada por el actor hubiese ocupado el primer lugar en la evaluación, toda vez que, además de que no se allegaron al proceso todas las ofertas, de acuerdo con la evaluación realizada por EMCALI, sólo la propuesta presentada por Montajes Morelco Ltda., cumplió con la totalidad de los requisitos técnicos; las demás propuestas incumplieron con diversos tópicos de lo pedido en el pliego. Así, pues, en estricto sentido –según lo contemplado en el pliego- no resultaban comparables y no podían ser objeto de evaluación. A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino que, adicionalmente, está en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros, circunstancias que lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública No. GT-002-95 y por tanto a la indemnización. En el caso sub lite se acreditaron serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, originadas en una deficiente elaboración del pliego de condiciones, las cuales no hicieron posible realizar una selección objetiva, que permitiera conocer con certeza cuál era la mejor propuesta, en tanto no cumplieron con las características de objetividad y razonabilidad exigidas en la Ley 80 de 1993. De acuerdo con lo estudiado, por la forma en la cual se confeccionó el pliego de condiciones y por la manera en que se efectuaron las evaluaciones, la Sala encuentra serios vicios que comprometen la legalidad del proceso de selección, pero advierte que tales irregularidades no determinaron que la adjudicación hubiese recaído en el proponente Edgar Iván Quintero y por esa razón no podrían servir de fundamento para acceder a declarar la nulidad del referido acto de adjudicación puesto que como apoyo de esa pretensión en la demanda se formuló una causa petendi bien distinta, la cual constituye el marco fáctico de cuyo contenido no puede apartarse el fallador, salvo expresa autorización legal en sentido diverso, al momento de decidir sobre el petitum de la demanda, entre otras razones de importancia, porque en ese proceder se encuentran involucrados el principio de congruencia y el derecho fundamental de la defensa del cual es titular la contraparte quien en modo alguno podría verse sorprendida por un fallo que tuviera como apoyo fáctico elementos, cuestiones o circunstancias que no hubieren sido expuestos en la respectiva demanda y las cuales no hubiere tenido, en consecuencia, oportunidad de controvertir. El demandante no probó que su oferta hubiere sido la mejor, comoquiera que no aportó al expediente copia auténtica de todas las ofertas que fueron presentadas para la mencionada Licitación Pública, de forma tal que la Sala pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes, pues tan solo se allegaron al expediente las propuestas presentadas por el demandante -Javier Alonso Quijano Alomía- y por el adjudicatario -Edgar Iván Quintero Zuluaga-, lo cual impide establecer si la empresa demandante acreditaba un mejor derecho frente a todos los que concurrieron, con sus diversas propuestas, a participar en el llamado que realizó la entidad pública ahora demandada a través de la decisión de apertura de la aludida licitación pública número GT-002-95. Amén de lo anterior, al examinar los informes de evaluación de las propuestas, elaborados por los funcionarios de la entidad pública EMCALI y demás documentos que integran el material probatorio, se pudo establecer que el señor Javier Alonso Quijano Alomía no ostentaba la mejor oferta, lo cual, dadas las imprecisiones del pliego, solamente hubiera podido afirmarse en el evento de que su propuesta hubiese cumplido con la totalidad de las exigencias formuladas en el pliego de condiciones.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, rad. 12179, MP. Daniel Suárez Hernández. Sobre acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 29 de enero de 2009 y del 4 de junio de 2008, rad.14169, MP. Myriam Guerrero de Escobar.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366)

 

Actor: JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMÍA

 

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI-

 

 

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 10 de mayo de 1999, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (folios 207 a 225 del cuaderno principal), mediante la cual se dispuso:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: No prospera la objeción por ERROR GRAVE formulada por la apoderada judicial de la demandada contra el dictamen pericial.

 

“ARTÍCULO SEGUNDO: NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.”

 

 

1. A N T E C E D E N T E S

 

1. La demanda.

 

El señor Javier Alonso Quijano Alomía, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó el día 15 de febrero de 1996 demanda ordinaria en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de las Empresas Municipales de Cali (en adelante EMCALI), ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. En el escrito de la demanda expuso las siguientes pretensiones (folios 120 a 121, cdno. ppal.):

 

“A. –Se declare:

 

“QUE ES NULA LA RESOLUCIÓN 5752 DEL 19 DE OCTUBRE/95 POR MEDIO DE LA CUAL LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, ADJUDICÓ LA LICITACIÓN PÚBLICA No. GT-002-95 A EDGAR IVÁN QUINTERO ZULUAGA.

 

“B. –Que como consecuencia de la anterior declaración:

 

“A. SE RESTABLEZCA EN SU DERECHO AL SEÑOR JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMÍA, MAYOR DE EDAD, VECINO DE CALI, RECONOCIENDOLE Y PAGANDOLE LOS PERJUICIOS QUE LE OCASIONÓ LA NO ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN GT-002-95, ESTO ES, EL VALOR DE LAS UTILIDADES QUE NATURALMENTE EL LICITANTE HUBIESE DERIVADO DE LA REALIZACIÓN DE LA OBRA, Y QUE ESTE CALCULÓ EN EL 20% DEL VALOR DE LA OBRA OSEA (sic) $66´572.056,oo.

 

“B. TODO EL DINERO QUE EL LICITANTE INVIRTIÓ PARA PRESENTAR LOS PLIEGOS Y PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN, Y QUE SON LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS (SALARIOS - ALQUILER DE EQUIPO - VALOR DE LOS PLIEGOS, ETC) Y OPERATIVOS INVERTIDOS PARA REALIZAR ESTE TRABAJO Y QUE DESDE AHORA LOS ESTIMO EN $ 2´500.000,oo.

 

“C. –Se condene a la entidad demandada a cancelar los gastos del proceso y las agencias en derecho.

 

“D. –Todo pago se imputará primero a intereses.

 

“E. –Los pagos se harán en dinero que tenga el mismo poder adquisitivo que tenía en el momento de los hechos, es decir, teniendo en cuenta la devaluación del dinero, de acuerdo al certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

 

“F. –La entidad demandada dará cumplimiento a la Sentencia dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del fallo y de su ejecutoria.

 

 

2. Hechos.

 

En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos (folios 121 a 126, cdno. ppal.):

 

2.1. Que EMCALI abrió la licitación pública número GT- 002-95, con el objeto de construir los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el “edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos de la Flora”.

 

2.2. Que los pliegos de condiciones determinaron que la máxima calificación técnica que EMCALI otorgaría a los oferentes era de 35 puntos y la máxima calificación financiera era de 65 puntos; que para alcanzar el puntaje más alto para el factor financiero las propuestas debían cumplir con todos los requisitos de la evaluación y presentar la oferta con el menor precio; que los pliegos de condiciones de la licitación determinaron que para evaluar el aspecto técnico se tendrían en cuenta unas características técnicas obligatorias y unas características técnicas evaluables.

 

2.3. Que las características técnicas evaluables eran las siguientes: “obras civiles (cielo raso y carpintería metálica), obras eléctricas, programa de ejecución, memoria general y de excavación, programa de trabajo Gant y Pert, memoria técnica general, cálculo AIU, Programa de Trabajo, estructura organizacional, organigrama, maquinaria, equipo, experiencia y estructura organizacional”.

 

2.4. Que el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía presentó propuesta para participar en la mencionada licitación pública, la cual fue adjudicada al señor Edgar Iván Quintero.

 

2.5. Que los primeros resultados arrojados por la evaluación fueron los siguientes:

 

 

PROPONENTE	PONDERACIÓN FINANCIERA	PONDERACIÓN TÉCNICA	TOTAL
EDGAR IVÁN QUINTERO	64.25	27.56	91.81
JAVIER ALONSO QUIJANO	65	24.24	89.24

 

 

2.6. Que los anteriores proponentes formularon observaciones a la evaluación realizada por la entidad y que después de la recalificación obtuvieron los siguientes puntajes:

 

 

PROPONENTE	PONDERACIÓN FINANCIERA	PONDERACIÓN TÉCNICA	TOTAL
EDGAR IVÁN QUINTERO	64.25	22.75	87
JAVIER ALONSO QUIJANO	65	21.24	86.24

 

 

2.7. Que sin haber dado curso a las objeciones presentadas por el proponente Javier Alonso Quijano, la entidad expidió la Resolución número 5752 del 19 de octubre de 1995, por medio de la cual le adjudicó el contrato al señor Edgar Iván Quintero.

 

2.8. Que la selección del proponente Edgar Iván Quintero no fue objetiva y que, además, la adjudicación desconoció los criterios consagrados en el pliego de condiciones. El demandante se expresó en los siguientes términos:

 

 

“DE ACUERDO AL PLIEGO DE CONDICIONES LA PROPUESTA DE JAVIER ALONSO QUIJANO HA DEBIDO EVALUARSE ASÍ:

 

“EXPERIENCIA: 4, PORQUE SU EXPERIENCIA SOBREPASABA LA EXIGIDA POR EMCALI. IGUAL OCURRE CON LOS ITEMS DE ESTRUCUTRA ORGANIZACIONAL, MAQUINARIA Y EQUIPO, Y ORGANIGRAMA.

 

“CIELO RASO Y CARPINTERÍA METÁLICA: ESTE ITEM HA DEBIDO SER EVALUADO CON 3 PORQUE CUMPLE EL 100% DE LAS EXIGENCIAS DE EMCALI, Y PORQUE EL PLIEGO NO EXIGIA QUE SE DISCRIMINARA LA MANO DE OBRA EN LA REALIZACIÓN DE ESTA PARTE DE LA OBRA, Y NO SE PUEDE EXIGIR AL LICITANTE REQUISITOS QUE NO EXIJA ESTE REGLAMENTO.” (fl. 125, del cdno. ppal.).

 

 

3. Normas violadas y concepto de la violación.

 

El demandante citó como normas violadas las siguientes:

 

Los artículos: 1, 2, 6, 83 y 209 de la Constitución Nacional; 1618 del Código Civil y, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993. En su escrito de demanda, la parte actora dijo lo siguiente:

 

 

“(…) LA RESOLUCIÓN 5752/95 PORQUE SE BASÓ EN UNA EVALUACION NO OBJETIVA, YA QUE LA EVALUACIÓN SE HIZO OLVIDANDO QUE LA BASE DE ESTA ESTABA EN EL PLIEGO DE CONDICIONES. (…).

 

“PARA RESUMIR DIGAMOS QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO CUYA NULIDAD SE SOLICITA VIOLA EN FORMA DIRECTA LAS NORMAS ANTES CITADAS, PUES LA ADMINISTRACIÓN ACTUÓ OLVIDANDO QUE ESTAS NORMAS Y EL PLIEGO DE CONDICIONES SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO NO SOLO PARA LOS ADMINISTRADOS SINO ESPECIALMENTE PARA LOS ENTES DEL ESTADO, OBRANDO DE OTRA FORMA EL ACTO ES NULO, LA EXPEDICIÓN DE ESTE ACTO NULO CAUSÓ PERJUICIOS A MI PATROCINADO Y ESTOS DEBEN SER INDEMNIZADOS”

 

 

4. Actuación procesal.

 

 

La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 15 de febrero de 1996 (fl. 137 cdno. ppal.).

 

El día 28 de febrero de 1996, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gerente General de EMCALI, al señor Edgar Iván Quintero, en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada y al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. (folios 138 y 139, cdno. ppal.).

 

 

5. Contestación de la demanda.

 

 

Dentro del término de fijación en lista, EMCALI contestó la demanda y en su escrito presentado el 25 de septiembre de 1996 se opuso a las pretensiones formuladas, negó algunos de los hechos y aceptó otros; en su escrito afirmó que los proponentes que presentaron observaciones al primer informe de evaluación fueron los señores JAVIER ALONSO QUIJANO y LUIS IGNACION LIBREROS VALENCIA, lo cual no resultaba coincidente con lo afirmado por el demandante.

 

En relación con cada uno de los aspectos técnicos de la oferta presentada por el ingeniero Javier Alonso Quijano, afirmó lo siguiente (folios 171 a 172, cdno. ppal.):

 

Que en la oferta correspondiente a las obras civiles, el ingeniero Javier Alonso Quijano incluyó la mano de obra en la mayoría de los análisis de precios unitarios, pero que olvidó incluirla en los análisis correspondientes a los cielos rasos y a la carpintería metálica; respecto de las obras eléctricas dijo que el ingeniero no había incluido el equipo necesario para el traslado del aire acondicionado y que ello implicaba el riesgo de producir errores en el montaje, que podrían ocasionar daños graves al equipo.

 

En cuanto a los programas de ejecución dijo que la calificación asignada no correspondía a lo afirmado por el demandante, en tanto que por memoria técnica y de excavación se asignó una puntuación de 3, por programa de trabajo se asignó una puntuación de 1 y por programa de ejecución se asignó una puntuación de 2; también afirmó la demandada que la calificación por estructura organizacional y por experiencia tampoco coincidía con lo afirmado en la demanda, dado que a la estructura organizacional se le asignó un puntaje de 1, a la experiencia un puntaje de 3 y al promedio del grupo de 2. Al respecto afirmó lo siguiente:

 

“–EXPERIENCIA

 

“Tal como se indicó no había un mínimo de experiencia solicitado por EMCALI en el pliego. Si se acepta la propuesta del ingeniero Javier Alonso Quijano de calificar con 4 este ítem por tener casi 20 años de experiencia, similarmente tendría que subirse la calificación al ingeniero Edgar Iván Quintero, quien tiene una experiencia parecida, con lo que el resultado práctico no cambiaría.

 

“–ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL (ORGANIGRAMA)

 

“El organigrama presentado por el ingeniero Javier Alonso Quijano fue incompleto, por no haber presentado ingeniero electricista. De ahí que ningún punto de vista pueda pensarse que lo presentado sobrepase las especificaciones técnicas del pliego, para merecer una calificación de 4.

 

“–MAQUINARIA Y EQUIPO

 

“Este ítem no se calificó, pues no quedó considerado entre las características técnicas evaluables en el pliego.

 

“–CIELO RASO Y CARPINTERIA METÁLICA

 

“Aunque en el pliego no quedó explícito el requerimiento de incluir la mano de obra en el análisis de precios, dentro de las prácticas de la ingeniería sí es claro que ese componente de las obras debe estar incluido en esos análisis. De hecho el ingeniero Quijano incluyó en más del 90% de los análisis, por lo que no puede asumirse que ese valor está implícito en los objetados. Por tanto, no puede pensarse que lo ofrecido cumple con el 100% de las especificaciones técnicas exigidas en el pliego para merecer la calificación de 3 pedida por el ingeniero Quijano.”

 

 

Propuso como excepciones las que denominó como de legalidad e innominada (fl. 171, cdno. ppal.):

 

 

“Excepción de legalidad del acto acusado: Fundamento esta excepción en todo lo expuesto al dar respuesta a los hechos de la demanda y a las declaraciones y condenas.

 

“Excepción innominada: la excepción innominada la fundamento en todos los hechos exceptivos que demostrados en el proceso sean favorables a la parte que represento.”

 

 

6. Alegatos de conclusión.

 

En la oportunidad establecida por el a quo, mediante auto del 23 de febrero de 1998 (fl.189, cdno.ppal.), la parte demandada presentó alegatos de conclusión.

 

A través de escrito presentado el 20 de abril de 1998 (fl. 199 a 205, cdno. ppal.), la apoderada de la parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y concluyó que EMCALI no podía obrar y calificar la propuesta del ingeniero Quijano de manera diferente a como lo hizo, pues “en este caso se demostró la negligencia del actor, donde tal vez, por presentar una propuesta mucho más barata, podría conllevar un alto contenido patrimonial para la empresa en caso de la ocurrencia de algún siniestro a terceros”; también afirmó que en el proceso de adjudicación fueron observados los principios de la contratación estatal.

 

7. La sentencia impugnada.

 

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia –en el presente asunto– el día 1 de mayo de 1999 (fls. 207 a 225, cdno. ppal.), a través de la cual declaró que no prosperaba la objeción por error grave formulada por la parte demandada contra el dictamen pericial rendido dentro del proceso y, además, negó las pretensiones de la demanda; expuso los siguientes argumentos:

 

En cuanto a la objeción por error grave, consideró que ésta no estaba llamada a prosperar toda vez que –en términos del a quo–, “los criterios expuestos por los peritos eran serios y bien fundamentados”; afirmó el a quo que la objetante no precisó los presuntos errores en los cuales habrían incurrido los peritos en su dictamen.

 

Respecto del fondo del asunto manifestó que de conformidad con la experticia, los ítems correspondientes a las obras civiles (carpintería y cielo raso) y a los programas de ejecución (Gantt y Pert, memoria técnica general y cálculo AIU), se concluía que los peritos los habían calificado de forma idéntica al comité de licitaciones y que por esta razón no estaba llamada a prosperar objeción alguna de la demanda en lo concerniente a estos ítems.

 

Sobre el ítem de experiencia, expresó lo siguiente: “como la calificación que el comité de licitaciones de la demandada le asignó al demandante fue el mismo que se le impuso a los demás participantes en la licitación, no sería lógico y equitativo que sólo se modifique la calificación por este concepto al actor cuando a los demás se les calificó de la misma manera”.

 

En relación con el ítem de estructura organizacional, el a quo consideró que la referencia del actor al ingeniero electricista, después de presentada formalmente la oferta, sí constituía una mejora de la misma, por cuanto este requisito no era meramente documentario sino esencial para la comparación de los diferentes ofrecimientos.

 

8. El recurso de apelación.

 

Inconforme con la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo, por medio de auto del 12 de julio de 1999 (fl. 240, cdno. ppal.).

 

 

8.1. Esta Corporación, mediante auto del 20 de enero de 2000, corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación (fl. 244, cdno. ppal.).

 

8.2. En su escrito de apelación (fl. 227 a 237, cdno. ppal), la parte actora manifestó que de acuerdo con la experticia rendida dentro del proceso, la propuesta del señor Javier Alonso Quijano Alomía había sido evaluada por EMCALI de manera errada y que se había sobrevalorado la propuesta del señor Edgar Quintero.

 

Que el adjudicatario de la licitación debió ser el ingeniero Quijano, por las siguientes razones: i) porque su oferta tenía el precio más bajo de todas las presentadas; ii) porque EMCALI, en la calificación de la propuesta presentada por el ingeniero Quijano Alomía, se había apartado de los criterios de evaluación establecidos en el pliego de condiciones; iii) porque el plazo propuesto por el señor Quijano se ajustaba al solicitado por la entidad en el pliego de condiciones; iv) porque la propuesta presentada por el señor Quijano Alomía se debió evaluar con los puntajes indicados en el dictamen pericial.

 

Por lo anterior, la parte demandante afirmó que su propuesta era la más favorable para EMCALI, razón por la cual solicitó de esta Corporación la revocatoria de la sentencia proferida en la primera instancia.

 

9. Actuación en segunda instancia.

 

 

Mediante auto del 14 de abril de 2000, el ad quem dispuso correr traslado a las partes por el término común de diez días para que las partes presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto (folio 246, cdno. ppal). Sin embargo, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión; el Ministerio Público tampoco emitió concepto en esta instancia.

 

2. C O N S I D E R A C I O N E S

 

 

La Sala, a efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará el análisis de los siguientes temas: i) Competencia del Consejo de Estado; ii) Sistema probatorio en materia contencioso administrativa; iii) Las pruebas aportadas al proceso; iv) El régimen jurídico que gobernó la licitación pública GT-002-95; v) La acción incoada y el término para proponerla; vi) El pliego de condiciones; vii) La selección objetiva; viii) El caso concreto.

 

 

1. Competencia del Consejo de Estado.

 

 

La Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia[1].

 

2. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

 

El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también se adoptó una parte de la filosofía[2] que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil que se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

 

 

Concepto y contenido de la carga de la prueba.

 

 

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”[3]. Sobre este tema se ha expresado la Corporación[4] en estos términos:

 

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”[5]. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ¾incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente¾ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ¾la aludida carga¾, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

 

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto­riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida¾.”

 

 

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.[6]

 

El tratadista DEVIS ECHANDIA define la expresión carga de la siguiente manera:

 

“[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.”[7]

 

 

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

 

 

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias[8] de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. Así en providencia de febrero 24 de 2005[9] la Corporación se pronunció sobre el particular:

 

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

 

“En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

 

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del C.C.A, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

 

“Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias éstas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente. (…).”

 

 

La misma Sala, en Sentencia de abril 21 de 2004[10], expresó:

 

 

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el Municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un período de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.” (Subrayas por fuera del original).

 

 

 

3. Las pruebas aportadas al proceso.

 

 

3.1. El pliego de condiciones de la Licitación Pública No. GT- 02- 95.

 

El día 2 de mayo de 1995 El Director General de EMCALl, abrió la licitación pública No. GT–02–95, de cuyo pliego de condiciones se destacan los siguientes apartes (folios 2 al 208 del cuaderno 2):

 

“2. CONDICIONES GENERALES DE LA LICITACION.

 

“2.1. OBJETO.

 

“Grupo No. 1 Construcción tercer y cuarto piso edifico administrativo de la Gerencia de Teléfonos en la Flora.

 

“Grupo No. 2 Construcción parqueaderos a desnivel para edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos en la Flora.”

 

“2.9 OFERTAS ALTERNATIVAS.

 

“Los proponentes deberán presentar una oferta básica que deberá ceñirse íntegramente a las condiciones y requisitos del pliego de condiciones.

 

“Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamiento para la adjudicación.

 

“No se tendrán en cuenta ofertas alternativas, ni excepciones técnicas del oferente cuya propuesta básica no cumpla con los requisitos del pliego.

 

“(…).

 

 

“2.11. REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN LA LICITACION.

 

“Para participar en esta Licitación los Proponentes deberán cumplir previamente los siguientes requisitos y condiciones:

 

“(…).

 

2) Estar debidamente inscritos, clasificados y calificados, antes de la fecha de apertura de la licitación, en el Registro Único de la Cámara de Comercio, en la especialidad de construcción de obras civiles y con una capacidad de contratación igual o superior al valor de su oferta.

 

“(…)

 

“ESPECIFICACIONES TECNICAS QUE SE DEBEN INCLUIR DENTRO DE LA PROPUESTA PARA LA CONSTRUCCION DEL PARQUEDERO Y LOS PISOS TERCERO Y CUARTO EN LA CENTRAL TELEFONICA DE LA FLORA [Folio 6 cuaderno 2].

 

 “La Gerencia de Teléfonos desea contratar las obras enunciadas anteriormente, por lo tanto es requisito necesario presentar con la documentación estas exigencias:

 

“1) Se debe presentar un cronograma de las actividades a realizar, incluyendo tiempo de construcción.

 

“2) Es necesario presentar el sistema que se empleará en la excavación del parqueadero detallando la forma como se ejecutará, el equipo a utilizar, el personal que se requiere y todos los demás detalles que se considere se deben tener en cuenta para no causar molestias o daños a las construcciones vecinas.

 

“(…)

 

“4) Igualmente se debe presentar el análisis de precios unitarios para la totalidad de los ítems.

 

 

“2.13. DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA.

 

“(…)

 

Los documentos requeridos son:

 

“1) JURIDICOS

 

“(…)

 

“b) Certificado de la Cámara de Comercio expedido de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.11 numeral 4º del presente pliego de condiciones.

 

“(…)

 

“f) Copia de la tarjeta profesional o matrícula en la que conste la profesión exigida en el numeral 2.22.

 

 

“2) TECNICOS

 

“a) Certificación de obras realizadas, expedida por las personas naturales o jurídicas donde se realizaron los trabajos similares a los solicitados por EMCALI en la presente licitación.

 

“b) Relación de personal calificado disponible para la ejecución de la obra.

 

“c) Relación de maquinaria y equipo propio, o en caso contrario carta de intención en donde se certifique la disponibilidad inmediata de los mismos.

 

“d) Análisis de precios unitarios para la totalidad de los ítems.

 

 

“3) FINANCIEROS

 

“Información sobre recursos humanos nacionales colombianos y en tal caso certificar sobre dicha proporción.

 

“NOTA: Cuando el proponente obre a través de representante, los documentos que se exigen en este pliego de condiciones para intervenir en la licitación y para el contrato deben corresponder al Representado.

 

“2.14. PREPARACION DE LA PROPUESTA.

 

“El proponente deberá ajustarse al preparar su oferta a las condiciones establecidas en este pliego de condiciones especialmente en lo referente a los formularios de precios y cantidades, los cuales deberán ser llenados completamente, y cuyos valores se consignarán en números enteros, es decir aproximarse al peso, bien sea por defecto o por exceso.

 

“El proponente deberá presentar su oferta por la totalidad de los ítems de cada uno de los Grupos que conformen el objeto de la presente licitación.

 

“(…)

 

“2.22. ABONO DE LA PROPUESTA.

 

La propuesta deberá ser abonada por un Profesional titulado y matriculado, de acuerdo a la Ley 64 de 1978 y la Ley 51 de 1986, Artículo 14.

 

“2.23. EVALUACIÓN, COMPARACIÓN Y PONDERACIÓN DE LAS OFERTAS.

 

“PONDERACIÓN FINANIERA: 65 PUNTOS

 

“PRECIO: Se establecerá un porcentaje de ponderación para el precio de las ofertas así: la propuesta que cumpla con los requisitos de evaluación y presente el precio más bajo, obtendrá el máximo puntaje de ponderación, el cual será de 65 puntos.

 

“Este puntaje de ponderación irá disminuyendo en forma proporcional a como aumente el precio de las demás ofertas.

 

“No serán sujetos de ponderación financiera aquellas propuestas que no cumplan con los requisitos técnicos, pues sus valores no se considerarán comparables. Tampoco aquellas que no cumplan con las condiciones financieras establecidas en los numerales 3.8 FORMA DE PAGO Y 3.7 REAJUSTE DE PRECIOS.

 

 

“EVALUACIÓN TÉCNICA

 

“Con la cual se determina si la oferta cumple con los requisitos técnicos exigidos en el pliego de condiciones, para lo cual se tendrá en cuenta el cumplimiento de las siguientes características:

 

- Técnicas Obligatorias:

 

- Técnicas Evaluables:

 

 

GRUPO DE CARACTERÍSTICAS	CARACTERÍSTICAS	CUMPLE	OBSERVACIONES
OBLIGATORIAS   TECNICAS	OBLIGATORIAS   HIERRO Y CONCRETO, SEGÚN ANALISIS DE PRECIOS UNITARIOS PARA LA TOTALIDAD DE LOS ITEMS.   REPELLOS Y MORTEROS, SEGÚN ANÁLISIS.   DIMENSIONAMIENTO Y CAPACIDAD DE LA PARTE ELECTRICA.   CANTIDAD Y CALIDAD DE LOS MATERIALES Y EQUIPOS SOLICITADOS.

 

GRUPO DE CARACTERISTICAS	Ponder Grupo o/oo	CARACTERISTICAS	Ponder Caract o/oo	OFERTA No.1
				Calif  (0 - 4)	Coefic Absol  (0– 100)
EVALUABLES     OBRAS CIVILES	75	EVALUABLES   PRELIMINARES   MOVIMIENTO DE TIERRA   ACEROS DE REFUERZO   ESTRUCTURA DE HORMIGON   MAMPOSTERIA Y  REPELLOS   ENCHAPES Y  ACCESORIOS   PISOS   PINTURA   CIELO RASOS   CARPINTERIA METALICA   CARPINTERIA MADERA   CUBIERTA	50   50   150   100   100   50   100   50   50   100   100   100
SUMA DEL GRUPO	75	SUBTOTAL	1000
OBRAS HIDRAULICAS	75	PUNTOS HIDRAULICOS Y ACCESORIOS   CONDUCCION HIDRAULICA Y ACCESORIOS	500     500
SUMA DEL GRUPO	75	SUBTOTAL	1000
OBRAS SANITARIAS	75	MATERIAL SOBRANTE   COMPACTADO   RELLENO   TUBERIA PVC Y TAPONES DE DRENADO   PUNTOS SANITARIOS   MATERIAL DE INSTALACION   SANITARIOS Y LAVAMANOS   CAJAS DE INSPECCION   SUMIDEROS	100   200   150   100     100   100   50   100   100
SUMA DEL GRUPO	75	SUBTOTAL	1000
SISTEMA DE BOMBEO	75	CONSTRUCCION DE POZO   TUBERIA PVC   BOMBAS SUMERGIBLES   MATERIAL DE INSTALACION	400   250   200   150
SUMA DEL GRUPO	75	SUBTOTAL	1000
OBRAS ELECTRICAS	300	MATERIALES DE INSTALACION (CANTIDADES)   MATERIALES DE INSTALACION (MARCAS)	500     500
SUMA DEL GRUPO	300	SUBTOTAL	1000
PROGRAMA DE EJECUCION	200		1000
SUMA DEL GRUPO	200		1000
ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL Y EXPERIENCIA	200	ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL   EXPERIENCIA	500   500
SUMA DEL GRUPO	200		1000
TOTAL	1000

 

 

“a) Las ofertas que no cumplan con una o más de las características técnicas obligatorias serán descalificadas y no habrá lugar a efectuar otro tipo de evaluación alguna.

 

“b) EMCALI al calificar las características técnicas evaluables procederá asignando un puntaje en la columna calificación entre 0 y 4 de la siguiente forma:

 

• No ofrece lo pedido por EMCALI o lo ofrecido no se ajusta con los requisitos exigidos en el presente pliego de condiciones y especificaciones.

 

• Se ajusta parcialmente con los requisitos exigidos en el presente pliego de condiciones y especificaciones.

 

• Lo ofrecido tiene características diferentes a lo solicitado por EMCALI, pero satisface la función requerida en el presente pliego de condiciones y especificaciones.

 

• Cumple con el 100% de las especificaciones técnicas exigidas en el presente pliego de condiciones y especificaciones.

 

• Sobrepasa las especificaciones técnicas exigidas en el presente pliego de condiciones y especificaciones.”

 

 

“c) Se verificará el correcto diligenciamiento del formulario de Precios y Cantidades, si se encuentra discrepancia de precios entre estos dos formularios, se procederá de acuerdo a los establecido en 3.4 DISCREPANCIA DE PRECIOS[11].

 

 

“COEFICIENTE ABSOLUTO: (Calificación/4)*(Ponderación de características)

 

“PUNTAJE MÁXIMO DE CALIFICACIÓN

 

Financiero: 65 puntos

 

Técnico: 35 puntos.

 

 

“3. CONDICIONES PARTICULARES DE LA LICITACION.

 

“3.2. PROGRAMA DE TRABAJO.

 

El oferente deberá presentar en su oferta un programa detallado (Gantt y Pert) de las diferentes actividades a desarrollar dentro de la ejecución del contrato, el cual está incluido como criterio de evaluación.

 

“3.2.1. MEMORIA TECNICA.

 

Dentro de la oferta se deberá incluir la memoria técnica correspondiente a cada una de las obras a ejecutar.

 

 

“3.3. PRECIOS UNITARIOS.

 

“El oferente deberá realizar el análisis de precios unitarios para todos los ítems, considerándose éste como criterio de evaluación.”

 

 

 

En el anexo No. 1 del pliego de condiciones (folios 49 a 170) se describen las cantidades, las unidades de medida, las especificaciones técnicas y/o las normas bajo las cuales se ejecutarán, pagarán y ensayarán los diferentes componentes de las obras comprendidas dentro de las especificaciones.

 

En cada uno de los ítems se dejó consignado que los análisis de precios unitarios que se realizaran para cada uno de ellos, deberían especificar los costos de los materiales, de la mano de obra, de los equipos y herramientas, así como los gastos generales, correspondientes a cada una de las actividades comprendidas dentro del respectivo ítem.

 

3.2. Adendas.

 

Mediante la adenda número 1 (folios 454 a 460 del cuaderno 2), fueron modificadas las fechas de cierre de la licitación, el plazo para la ejecución del contrato y algunos de los ítems.

 

A través de la adenda número 2 (folios 187 a 208 y 462 a 483 del cuaderno 2): i. Se absolvieron consultas de los proponentes; ii. Se modificaron algunos ítems del pliego de condiciones; iii. Se hicieron aclaraciones al pliego. A continuación se destacan algunas de tales aclaraciones:

 

“4. Otras aclaraciones al pliego de condiciones (Folio 200 cuaderno principal).

 

“4.1. EN AQUELLAS PARTES DEL PRESUPUESTO CUYO TITULO SOLAMENTE CONTEMPLE LOS MATERIALES, DEBE CONSIDERARSE QUE TAMBIÉN ESTÁ INCLUIDA LA MANO DE OBRA, ES DECIR, QUE LAS OBRAS SERÁN A TODO COSTO.

 

 

 “4.2. Ingeniero para supervisión de Obras Eléctricas.

 

“El contratista deberá tener disponible, para todas las actividades que lo requieran, un ingeniero electricista matriculado.

  

 

 

 

 

3.3. Propuestas.

 

Se advierte que el demandante sólo aportó al proceso las ofertas presentadas por los ingenieros Edgar Iván Quintero Zuluaga y Javier Alonso Quijano Alomía; observa la Sala que el actor tampoco solicitó como pruebas aquellos documentos correspondientes a las demás propuestas participantes en la licitación Pública No. GT-02-95, a pesar de que, de acuerdo con las evaluaciones aportadas y con la resolución de adjudicación, participaron trece personas más, cuyo listado es el siguiente: Incel Ltda.; Rodrigo Valencia Sabogal; Unión Temporal Ingecol Ltda. - Incoel Ltda.-; Unión Temporal Intelco Ltda. - Gustavo Peña Quintana; Yesith Ramírez; Edgar Iván Quintero Zuluaga; Carlos Alberto Plaza Sánchez; Mario Arana Reinales y Asociados Ltda.; Montajes Morelco Ltda.; Diego Hernán Beltrán; Javier Alonso Quijano Alomía; Luis Ignacio Libreros Vallejo; Proyectos de Ingeniería Ltda. - PROING LTDA.; Victor José Concha, y Gamma Ingenieros Ltda.

 

A folios 209 a 351 del cuaderno número 2 reposa la oferta presentada por el Ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía y a folios 352 a 448 del mismo cuaderno reposa la propuesta del Ingeniero Edgar Iván Quintero Zuluaga.

 

3.4. Acta de Audiencia Pública.

 

Visible en los folios 449 a 453 del cuaderno 2, se encuentra el acta de la Licitación Pública No. GT-002-95 referida a “las preguntas y aclaraciones al pliego de condiciones”, de conformidad con el numeral 2.3 del aludido pliego.

 

3.5. Evaluación de las propuestas.

 

 

 

Los documentos que contienen la evaluación de las diversas propuestas recibidas por EMCALI para participar en la licitación pública No. GT-002-95 se encuentran contenidos en los folios 3 al 42 del cuaderno principal.

 

 

3.5.1. Evaluación técnica y financiera (Folios 62 a 69 del cuaderno principal)

 

 

EMCALI realizó una primera evaluación técnica y financiera (folios 4 al 18 del cuaderno principal), en la cual efectuó -respecto de cada oferente- la descripción de los ítems o actividades en los cuales se presentaba incumplimiento; además, asignó la respectiva calificación, contenida en el siguiente cuadro (folio 25 cuaderno principal):

 

 

PROPONENTE	PONDERACION FINANCIERA	PONDERACION TÉCNICA	TOTAL
JORGE IVÁN QUINTERO ZULUAGA JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMÍA MARIO ARANA REINALES Y ASOCIADOS LTDA. RODRIGO VALENCIA SABOGAL CARLOS ALBERTO PLAZA SANCHEZ INCEL LTDA. YESITH RAMIREZ MONTAJES MORELCO LTDA. VICTOR JOSE CONCHA UNION TEMPORAL INTELCO LTDA.- GUSTAVO PEÑA QUINTANA UNION TEMPORAL INGECOL LTDA.- INCOEL LTDA. PROING LTDA. LUIS IGNACIO LIBREROS VALLEJO GAMMA INGENIEROS LTDA. DIEGO HERNAN BELTRAN	64.25 65.00 56.85 56.92 53.08 55.37 46.30 41.22 NO EVALUABLE NO EVALUABLE NO EVALUABLE NO EVALUABLE NO EVALUABLE NO EVALUABLE NO EVALUABLE	27.56 24.24 24.50 23.62 25.37 22.31 26.25 27.12 15.86 NO CUMPLE NO CUMPLE 23.19 25.18 NO CUMPLE 16.78	91.81 89.24 81.35 80.54 78.45 77.68 72.55 68.34

 

 

 

A folios 43 a 54 del cuaderno principal reposa oficio sin firmar -aportado por el demandante- que supuestamente contiene las observaciones formuladas por el Ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía a la primera evaluación realizada por EMCALI, el cual, si bien fue aceptado como prueba por parte del Tribunal a quo -mediante auto número 445 del 9 de diciembre de 1996 (folio  174 del cuaderno principal)- no tiene valor probatorio dado que se trata de un documento apócrifo[12].

Después de realizadas las correcciones, como producto de las observaciones formuladas, la calificación definitiva asignada por EMCALI a las diversas ofertas fue la siguiente (folios 57 a 59 del cuaderno principal):

 

LICITANTE	PONDERACION TECNICA	PONDERACION FINANCIERA	TOTAL
EDGAR I. QUINTERO JAVIER A. QUIJANO RODRIGO VALENCIA INCEL LTDA. MARIO ARANA CARLOS A. PLAZA YESITH RAMIREZ MONTAJES MORELCO LUIS I. LIBREROS DIEGO BELTRAN VICTOR J. CONCHA PROING GAMMA INGENIEROS INTELCO-G. PEÑA INGECOL-INCOEL	22.75 21.24 24.50 24.94 21.88 24.50 22.75 26.25 20.93 20.17 18.86 21.88 NO CUMPLE NO CUMPLE NO CUMPLE	64.25 65.00 56.92 55.37 56.85 53.08 46.30 41.22 (1) (1) (1) (1) (2) (2) (2)	87.00 86.24 81.42 80.31 78.73 77.58 89.05 67.47

 

 

• Estas ofertas fueron incompletas, por no haber cotizado la totalidad de los ítems del pliego. Por consiguiente, no pudieron ser ponderadas financieramente.

 

• Estas ofertas no cumplieron técnicamente. Por consiguiente, de conformidad con lo indicado en el numeral 2.23 del Pliego de Condiciones, no fueron objeto de evaluación financiera.”

 

 

La nueva evaluación técnica fue sustentada y calificada por EMCALI –respecto de cada uno de los oferentes-, en los siguientes términos (folios 62 a 68 del cuaderno principal):

 

 

“SUSTENTACION DE LA PONDERACION TECNICA DE LAS OFERTAS

 

 

“A) Sustentación a las características OBLIGATORIAS de las ofertas:

 

“De acuerdo al numeral 2.23, evaluación, comparación y ponderación de las ofertas en el capítulo de evaluación técnica literal a el cual dice “las ofertas que no cumplan con una o más de las características técnicas obligatorias serán descalificadas y no habrá lugar a efectuar otro tipo de evaluación alguna”.

 

“B) Sustentación a las características técnicas evaluables de las ofertas:

 

“Para la calificación se tuvieron en cuenta los criterios de evaluación contenidos en el pliego de condiciones.

 

“En los programas de ejecución se tomó un 50% de la memoria técnica y la memoria de excavación y 50% de los programas Gantt y Pert (teniendo en cuenta lo indicado en el numeral 3.2.y el adendo 2 del pliego).

 

“A continuación realizaremos la justificación de las ponderaciones diferentes a 3 (la ponderación esperada cuando la oferta cumple con todos los requisitos técnicos del pliego), obtenidas en la evaluación técnica de los diferentes oferentes de la Licitación Pública No. GT-002-95.

 

“1. OFERTA EDGAR IVAN QUINTERO.

 

“Programa de ejecución: 1                                     

 

“No presenta memoria técnica general solicitada en el numeral 3.2.1:    1

 

“Programa Gantt y Pert: falta un Gantt, no hay correspondencia de tiempos del PERT con el GANTT: 1                                      

 

 

“2. OFERTA JAVIER ALONSO QUIJANO

 

“OBRAS CIVILES: Cielo raso, carpintería metálica: 1                  

 

“Presenta análisis de precios unitarios, pero, no contempla en los siguientes capítulos la mano de obra:

 

“Cielo Rasos: cielo rasos.

“Carpintería Metálica: ventana de aluminio

 

“OBRAS ELECTRICAS: Materiales de instalación (cantidades): 2      

 

“No incluye el equipo necesario para el traslado del aire acondicionado. Puede hacerse del modo propuesto, pero se corren riesgos innecesarios.

 

“Programa de ejecución: 2                                      

 

“Presenta memorias general y de excavación: 3                        

 

“No hay consistencia en el programa de trabajo: Construye la malla de tierra después de haber fundido pavimentos de concreto, en el parqueadero; reubica la planta de emergencia al principio de la obra (debe hacerse una vez construida la losa aligerada del parqueadero): 1                      

 

“Estructura organizacional: 1                                  

 

“No presenta ingeniero electricista solicitado en Adendo No. 2., numeral 4.2 de “OTRAS ACLARACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES”.

 

“(…)

                                        

“4. OFERTA MONTAJES MORELCO LTDA.           

                               

“Cumple con todos los requisitos técnicos del pliego: 1  

 

“(…).”

                  

 

A folio 42 del cuaderno principal reposa un cuadro en el cual puede observarse la ponderación financiera:

 

 

PROPONENTE	VALOR $ PROPONENTE	VALOR $ CORREGIDO	PONDERACION FINANCIERA
JAVIER ALONSO QUIJANO	334’555.675.09	332’860.165.28	65
EDGAR IVÁN QUINTERO ZULUAGA	335’435.990.oo	336’743.641.16	64.25
RODRIGO VALENCIA SABOGAL	380’218.127.oo	380’105.317.45	56.92
INCEL LTDA.	394’256.984.oo	390’743.461.25	55.37
CARLOS ALBERTO PLAZA SANCHEZ	420’981.322.47	407’592.743.04	53.08
MARIO ARANA REINALES & ASOCIADOS LTDA.	380’535.331,20	380’568.261.22	56.85
YESID H. RAMIREZ MORALES	470’577.429.oo (1)	467’271.717.12	46.30
MONTAJES MORELCO LTDA.	525’019.753.oo	524’938.946.56	41.22

 

 

“NOTA: Máximo puntaje de Ponderación Financiera 65 Puntos

 

“(1) Se toma prevaleciendo el valor del Formulario de Cantidades y Precios sobre la carta remisoria.”

 

 

Se transcriben a continuación las anotaciones realizadas por EMCALI en relación con la evaluación financiera (folios 21 al 23 del cuaderno principal):

 

 

“ASPECTOS FINANCIEROS

 

“La Gerencia Financiera dio valores de ponderación y asignó puntajes de comparación solamente a las propuestas que fueron corregidas económicamente, teniendo en cuenta lo indicado en el oficio 180-GT-1044 de la Gerencia de Teléfonos.

 

“Las ofertas de UNION TEMPORAL INTELCO LTDA. - GUSTAVO PEÑA QUINTANA, GAMMA INGENIEROS LTDA., UNION TEMPORAL INGECOL LTDA. - INCOEL LTDA., no cumplen técnicamente, Por consiguiente, no se deben evaluar financieramente.

 

“Las ofertas de DIEGO BELTRAN SENDOYA, VICTOR J. CONCHA, PROING LTDA. Y LUIS IGNACIO LIBREROS no pueden ser corregidas aritméticamente, pues, dejaron de cotizar algunos ítems de los solicitados. Por consiguiente, no pueden ser estudiados financieramente.

 

“Adicionalmente, la oferta UNION TEMPORAL INGECOL LTDA. - INCOEL LTDA. dice: “Los unitarios de excavación a máquina y excavación a mano para la zona de los parqueaderos no contemplan excavación bajo agua, ni los costos de entibado o tablestacado en caso de que sean necesarios para garantizar la estabilidad de las construcciones vecinas. Si cualquiera de los eventos se presenta se deben pactar los precios de esas actividades no contemplados en la propuesta ni incluidos en los unitarios.” (pág. 4) y “Si se necesita entibado para la excavación, debe pactarse el precio del mismo, porque no se ha contemplado” (pág. 129). Al respecto el pliego, en el numeral 1.2.1.1 del Anexo No. 1 dice: “El contratista debe verificar en el estudio de suelos el nivel freático y el perfil estratégico para tener en cuenta en su propuesta el bombeo que sea necesario, como también los cuidados en el proceso de excavación, ya que éstos no serán tenidos en cuenta como obras adicionales ni complementarias en el contrato.” Por consiguiente, se considera que el contratista debió de haber previsto, en su análisis de precios, el valor de esas actividades y, como consecuencia, la oferta no puede corregirse aritméticamente.

 

“Por otra parte, debe enviarse comunicación a GAMMA INGENIEROS LTDA. Y PROING LTDA. solicitándoles aclarar si se acogen totalmente a la forma de pago indicada en el pliego de condiciones.

 

“En lo referente al IVA, incluido en algunas ofertas, se descontó este valor de las mismas, pues, se trata de una obra pública y la Ley 17 de 1.992, Artículo 15, dice que los contratos de obras públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales y/o descentralizadas de orden municipal, distrital y departamental están exluidas del IVA.”

 

 

La segunda evaluación fue puesta a disposición de los oferentes (folio 70 del cuaderno principal) y respecto de la misma el proponente Javier Alonso Quijano Alomía, formuló observaciones (folios 71 a 80 del cuaderno principal), de las cuales se destacan los siguientes contenidos:

 

En cuanto al puntaje asignado a los ítems de cielo raso y carpintería metálica afirmó que en tanto se trataba de suministros e instalación de elementos elaborados en plantas industriales, la mano de obra por la instalación tenía un ínfimo valor que usualmente no se discriminaba. En este punto solicitó que le fuera asignado un puntaje de 4.

 

Sobre el equipo para el traslado del aire acondicionado, sostuvo que el mismo no se contempló dentro de las especificaciones del pliego de condiciones; dijo que, no obstante, como lo había indicado en otros ítems, él disponía de un equipo de grúa, con el cual garantizaba el traslado y que, por esa razón, debía asignársele un puntaje de 4.

 

En relación con el programa de ejecución dijo que las actividades por las cuales se habían formulado observaciones a la evaluación –mallas de tierra-, bien podían realizarse más temprano por cuanto se trataba de actividades que no eran críticas; solicitó que le fuera asignado un puntaje de 4.

 

Respecto de la falta del ingeniero electricista expresó que su exigencia no era más que un requisito documentario que no afectaba el valor de la propuesta y que, además, podía ser subsanado; adjuntó copia de la matrícula profesional de un ingeniero electricista y solicitó que el puntaje correspondiente a la estructura organizacional fuese elevado a 4.

 

En su comunicación también solicitó que le fueran explicadas las razones por las cuales se le había disminuido la calificación. A manera de conclusión de su comunicación, afirmó lo siguiente:

 

“En definitiva resulta obvio que una propuesta que obtiene la máxima ponderación financiera (65 puntos) por resultar ser las más económica de las evaluadas, y que además ofrece el menor plazo de construcción dentro del rango admitido y que cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el pliego, con excepción de dos análisis de precios unitarios en los cuales no discrimina la mano de obra por tratarse de actividades que se subcontratan y esta se incluye en el precio total del ítem y donde los aspectos de forma como son el desplazamiento en el programa de trabajo de dos actividades no críticas que no afectarían el plazo total ofrecido y la presentación del nombre y matrícula del Ingeniero Electricista susceptibles de ser subsanados como en efecto hago, dentro de un procedimiento objetivo de selección debe resultar con el mejor puntaje.”

 

 

En los folios 80 a 83 del cuaderno principal reposa la copia auténtica del oficio 180-GG-2582 fechado el 10 de octubre de 1995, el cual contiene la respuesta de EMCALI a las observaciones formuladas por el contratista Javier Alonso Quijano a la evaluación realizada:

 

“1. En lo relacionado con la experiencia, inicialmente se consideró la calificación como constructor contenida en el certificado de Cámara de Comercio, para determinar el puntaje. Sin embargo, debido a que esa calificación del Certificado de Cámara de Comercio es dada por el mismo contratista al presentar su documentación ante esa entidad, se consideró que no era objetivo el criterio de evaluación, decidiéndose, en su lugar, calificar con tres (3) puntos a las ofertas que cumplieron con el k de contratación.

 

“2. En el primer informe de evaluación se había tenido en cuenta la desagregación del AIU, sin haber sido solicitada en el Pliego de Condiciones. Por ello, en el segundo estudio no se consideró esa característica, sino los programas Gantt y el PERT (50%), puesto que tanto la memoria como los programas tienen igual importancia en la evaluación de una oferta.

 

“Para evaluar entonces los programas de ejecución, se tuvieron en cuenta la memoria técnica (50%) y el Gantt y el PERT (59%), puesto que tanto la memoria como los programas tienen igual importancia en la evaluación de la oferta.

 

“3. Cuando se habla de estructura organizacional (características a evaluar, como se indica en el cuadro de Características Técnicas Evaluables, página 15D del Pliego de Condiciones) se hace referencia al organigrama que empleará (esta última es evaluada en los diferentes análisis de precios unitarios) y como tal se evaluó en el segundo informe.

 

“La no inclusión en su oferta del ingeniero electricista, solicitado explícitamente en el Adendo No. 2, no puede considerarse como “requisito documentario”, como lo expresa usted en su comunicación, sino una obligación. EMCALI no puede aceptar la presentación posterior al cierre de la licitación de este funcionario, pues, esto se constituiría en una mejora de la propuesta, prohibida por la ley.

 

“4. Para determinar los puntajes de evaluación asignados a cada proponente se tuvieron en cuenta los criterios enunciados en el numeral 2.23 EVALUACION, COMPARACIÓN Y PONDERACIÓN DE LAS OFERTAS, literal b) de la EVALUACION TECNICA (…)

 

“Por consiguiente, solamente cuando se sobrepasen los requerimientos del pliego podrá calificarse con cuatro (4) alguna característica. Si se cumple con la totalidad de lo exigido, la calificación será de tres (3).

 

“Estos criterios no fueron interpretados adecuadamente en algunos casos por los evaluadores de la licitación al presentar el primer informe y sí en el segundo. De ahí las diferencias de calificación en algunas de las características de su oferta entre ambos informes.

 

“5. En lo referente a las dudas en las calificaciones obtenidas, le aclaro lo siguiente:

 

“5.1. OBRAS CIVILES: Cielo raso y carpintería metálica

 

“EMCALI no puede suponer que la mano de obra para llevar a cabo algún ítem de la licitación esté implícita en el análisis de precios unitarios, cuando sólo se mencionan en este último los materiales y otros componentes. Por consiguiente, cuando se analiza este estudio, se considera que se ajusta parcialmente a lo requerido y, de ahí su calificación.

 

“De nuevo no puede aceptarse el análisis presentado en su documento, posteriormente al cierre, pues constituye una mejora a la propuesta.

 

“5.2. OBRAS ELECTRICAS: Materiales de instalación (cantidades)

 

“EMCALI considera que técnicamente es mejor mover los equipos de aire acondicionado utilizando una grúa, pues estos equipos son relativamente nuevos y están bajo garantía, la cual se perdería al desarmarlos, pero, acepta como una alternativa diferente a lo pedido, que satisface los requerimientos del pliego, el desmontaje de los equipos. Por ello, ciñéndose a lo indicado en el pliego de condiciones, se calificó con 2 esa característica.

 

“5.3. Programa de ejecución

 

“Presenta memorias general y de excavación

 

“La calificación de 1 de los programas de ejecución se debe a las inconsistencias en la construcción de la malla de tierra y en la reubicación de la planta de emergencia.

 

“En lo que al programa de construcción de la malla de tierra se refiere, es claro que la fecha más temprana de iniciación es la semana 17. Esta fecha es la misma de terminación de las estructuras de hormigón. En el formulario “Cantidades de Obra y Precios Unitarios. Parqueaderos” el capítulo 4 “Estructuras de Hormigón” contempla: 4.8 “Pavimento en concreto 3.500 psi” y 4.9 “Rampa en concreto 3.500 psi”. Es decir, que en su programación de obra, los sistemas de tierra se construirían después de terminado el pavimento y la rampa, o sea que tendría que empezar por demoler estas dos obras para poder construir el sistema de tierra.

 

“Usted tiene razón cuando dice que el desplazamiento de la semana requerida por EMCALI de la construcción de la malla de tierra y de reubicación de la planta de emergencia no afecta el valor final de la obra. Sin embargo, dentro del proceso licitatorio, es obligación de los evaluadores tener en cuenta la información contenida en las diferentes ofertas, sin consideración sobre lo que podrá hacerse cuando la obra esté en construcción. Es decir, el proponente debe presentar los cronogramas de su oferta de manera que cumplan, sin necesidad de variaciones en el estudio, con una secuencia lógica y ajustada a la realidad de la obra. De otra manera, si se pudiera modificar durante el estudio, no tendría sentido evaluar los cronogramas de las actividades.

 

 “5.4. ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL

 

“En el numeral 3 del presente documento se explicó por qué la calificación de 1 obtenida en esta característica.”

 

 

A folios 84 a 90 del cuaderno principal reposa un oficio enviado por el proponente Javier Alonso Quijano Alomía, fechado el 17 de octubre de 1995, en el cual expresa su inconformidad para con el contenido de la comunicación 180-GG-2582 de octubre 10 de 1995.

 

 

3.5.2. La adjudicación.

 

 

El 19 de octubre de 1995, el Gerente General (E) de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- expidió la Resolución No. 5752 “por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. GT-002-95, relacionado con la construcción de los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos de la Flora” (fls. 91 a 95, cdno. ppal.), de la cual se destacan los siguientes apartes:

 

“El Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali –EMCALI- en uso de sus atribuciones legales y

 

 

C O N S I D E R A N D O

 

  (…)

 

“Que de acuerdo a lo consignado en el artículo 30, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y en el numeral 2.25 del pliego de condiciones, las evaluaciones fueron puestas en conocimiento de los proponentes durante el término comprendido entre el 3 y el 10 de agosto de 1995 inclusive, período dentro del cual hicieron observaciones a la evaluación técnica JAVIER ALONSO QUIJANO A., LUIS IGNACIO LIBREROS V y DIEGO HERNAN BELTRAN.

 

“Que las observaciones realizadas por los proponentes JAVIER ALONSO QUIJANO A. y LUIS IGNACIO LIBREROS fueron analizadas y resueltas por el Comité de Licitaciones de EMCALI.

 

“Que el escrito presentado por el Ingeniero Diego Alonso Beltrán mediante apoderado, fechado el 10 de Agosto de 1.995 en el cual se manifiesta interponer un recurso de reposición contra la primera evaluación, no se tuvo en cuenta como tal por no reunir los requisitos que para el efecto exige el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo y las normas concordantes del Código de Procedimiento Civil, decisión esta contenida en la Resolución No. GG.4644 del 4 de Septiembre de 1.995.

 

“Que atendiendo las observaciones de los proponentes, se realizó una evaluación técnica a la totalidad de las ofertas, la cual fue de nuevo estudiada por el Comité de Licitaciones de EMCALI.

 

“Que el doctor Armando Barona Mesa, apoderado del Ingeniero Diego Hernán Beltrán, mediante escrito presentado el 11 de Septiembre de 1.995, interpuso recurso de reposición contra lo resuelto en el Comité de Licitaciones celebrado el 16 de Agosto cuyo contenido está consignado en el Acta No. 3 de este Comité, relacionado concretamente con la decisión de no considerar el escrito presentado como recurso de reposición sobre la primera evaluación puesta a consideración de los proponentes, por no haberse presentado en debida forma.

 

“Que los argumentos expuestos en el mencionado escrito no difieren en nada de lo ya resuelto sobre el primer recurso de reposición interpuesto contra el resultado de la primera evaluación, por lo que la Gerencia General mediante la Resolución de Gerencia General No. GG-5427 del 6 de Octubre de 1.995 se abstuvo de conocer el asunto.

 

“Que una vez consolidadas las ponderaciones técnica y financiera, los resultados fueron los siguientes:

 

 

LICITANTE	PONDERACION TECNICA	PONDERACION FINANCIERA	TOTAL
EDGAR I. QUINTERO JAVIER A. QUIJANO RODRIGO VALENCIA INCEL LTDA. MARIO ARANA CARLOS A. PLAZA YESITH RAMIREZ MONTAJES MORELCO LUIS I. LIBREROS DIEGO BELTRAN VICTOR J. CONCHA PROING GAMMA INGENIEROS INTELCO-G. PEÑA INGECOL-INCOEL	22.75 21.24 24.50 24.94 21.88 24.50 22.75 26.25 20.93 20.17 18.86 21.88 NO CUMPLE NO CUMPLE NO CUMPLE	64.25 65.00 56.92 55.37 56.85 53.08 46.30 41.22 (1) (1) (1) (1) (2) (2) (2)	87.00 86.24 81.42 80.31 78.73 77.58 89.05 67.47

 

• Estas ofertas fueron incompletas, por no haber cotizado la totalidad de los ítems del pliego. Por consiguiente, no pudieron ser ponderadas financieramente.

 

• Estas ofertas no cumplieron técnicamente. Por consiguiente, de conformidad con lo indicado en el numeral 2.23 del Pliego de Condiciones, no fueron objeto de evaluación financiera.”

 

 

“Que esta nueva evaluación fue puesta en conocimiento de los proponentes, en la Secretaría Técnica de EMCALI, durante el período comprendido entre el 11 y el 15 de septiembre de 1995.

 

“Que se recibieron observaciones por parte de JAVIER ALONSO QUIJANO y LUIS IGNACIO LIBREROS, las cuales fueron respondidas por EMCALI, mediante oficios Nos. 180-GG-2581 y 180-GG-2582 fechados el 10 de Octubre de 1.995 respectivamente.

 

“Que no se ha solicitado por parte de los proponentes la realización de la Audiencia Pública para el acto de adjudicación de la licitación.

 

“Que efectuada la evaluación de los aspectos técnicos, jurídicos y financieros se concluyó que la oferta presentada por el Ingeniero EDGAR IVAN QUINTERO ZULUAGA, fue la que obtuvo el mayor puntaje en las ponderaciones realizadas, y adicionalmente el precio de su propuesta está dentro del presupuesto que EMCALI tiene reservado para la realización del mencionado proyecto.

 

 

R E S U E L V E

 

 

“ARTICULO PRIMERO:

 

“Adjudícase el contrato resultante de la Licitación Pública No. GT-002-95 cuyo objeto es LA CONSTRUCCION DE LOS PISOS TERCERO Y CUARTO Y SUS CORRESPONDIENTES PARQUEADEROS PARA EL EDIFICIO ADMINISTRATIVO DE LA GERENCIA DE TELEFONOS EN LA FLORA, a la firma EDGAR IVAN QUITERO ZULUAGA, por un valor de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($336’689.961.oo) MONEDA CORRIENTE.

 

“(…)

 

“ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente a EDGAR IVÁN QUINTERO ZULUAGA y comuníquese a los proponentes no favorecidos el contenido de la presente Resolución. Si no fuere posible efectuar la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.”

 

 

 

 

 

 

3.6. Comunicación de la adjudicación.

 

 

En el folio 96 del cuaderno principal reposa un documento suscrito por EMCALI, calendado en octubre 24 de 1995, por medio del cual se le comunicó al proponente Javier Alonso Quijano que la licitación pública número GT-002-95 le había sido adjudicada al señor Edgar Iván Quintero.

 

3.7. El dictamen pericial.

 

 

Dentro del proceso fue rendido dictamen pericial por los Ingenieros Civiles Diego Hernán Hurtado Varón y Rodrigo Martínez Osorio, nombrados por el Tribunal a quo, mediante auto del 9 de diciembre de 1996 (folios 174 a 176 del cuaderno principal), a solicitud de ambas partes del proceso. El dictamen arribó a las siguientes conclusiones (folios 1 al 85 del cuaderno 4):

 

 

“Al efectuar la evaluación técnica previa que se solicita, encontramos que las dos propuestas no son comparables, dado que en la oferta del Ing. Quintero no se tuvo en cuenta lo establecido en el Adendo 2, en el sentido de cambiar en el ítem 8.4 el tipo de piso, que inicialmente estaba solicitado como CERAMICA 11*22 COLOR, y se solicitó en su lugar CERAMICA REF.OLIMPIA O SIMILAR DE 20.5*20.5. Normalmente en este tipo de eventos se descalifica la propuesta que no cumpla las especificaciones ya que no se pueden comparar ofertas que ofrezcan suministros diferentes.

 

“El pliego en la página 15 con relación a la EVALUACION TECNICA dice: “…a) Las ofertas que no cumplan con una o más de las características técnicas obligatorias serán descalificadas y no habrá lugar a efectuar otro tipo de evaluación alguna.

 

“A pesar de lo anterior y con el fin de cumplir con la misión que se nos encomienda, hacemos caso omiso de la incomparabilidad que se presenta y procedemos a evaluar financieramente las propuestas tomando el valor absoluto de las mismas, corrigiendo únicamente los errores que ubicamos en el listado de cantidades y precios. En la propuesta del Ing. Quintero se cotizan 47 lámparas fluorescentes para el 4to piso, según el pliego la cantidad correcta de lámparas son 67. Las 20 unidades que faltan valorizadas al mismo precio de las cotizadas o sea $45.000.oo por unidad más el 22% del A.I.U. da un total de $1.098.000.oo, que debe adicionarse al valor inicial de la propuesta del Ing. Quintero para obtener así el valor de la propuesta corregida. No se encontraron errores aritméticos en la propuesta del Ing. Quijano. En consideración a que EMCALI lo primero que realiza es la corrección aritmética de las propuestas multiplicando mecánicamente las cantidades de obra por su precio unitario, resulta inexplicable que no se haya detectado este error.

 

“Modificando la propuesta del Ing. Quintero con la corrección aritmética anotada, que corresponde al procedimiento establecido en el pliego de condiciones, y de acuerdo con los cálculos que se detallan en el cuadro de evaluación financiera que se adjunta, el puntaje para esta propuesta es 64.03 o sea menor que los 64.25 asignados en la evaluación de EMCALI.

 

“Otros faltantes en especificaciones que se anotan en los cuadros de la evaluación técnica, no se consideraron para la evaluación financiera, para evitar una doble calificación de la misma característica evaluable.

 

“En la evaluación inicialmente presentada por EMCALI, se aproxima el puntaje asignado al Ing. Quintero de 64.24 que arrojan los cálculos según el cuadro de evaluación financiera que se adjunta, a 64.25 incrementando una centésima injustificadamente.

 

“Por ser la propuesta del Ing. Quijano la de menor valor el puntaje de 65 asignado a la ponderación financiera, se conserva igual.

 

“(…)

 

“El programa PERT que incluye la propuesta del Ing. Quintero presenta graves deficiencias en su cálculo y no suministra la información necesaria para establecer una secuencia lógica del orden y oportunidad en que se ejecutarán las actividades que incluye la obra, la programación GANTT que se obtiene del programa PERT, es decir, es un subproducto de este, no coinciden entre sí, o sea que en definitiva no se tiene una programación lógica para el desarrollo de la obra. Lo anterior quiere decir que no se ajusta con los requisitos del pliego de condiciones por lo tanto la calificación de esta característica evaluable de la propuesta debe ser CERO (0.00) y no UNO (1.00) como estableció la administración, calificación que se aplica cuando la característica evaluable se ajusta parcialmente con los requisitos exigidos en el presente pliego de condiciones y especificaciones.”

 

 

Respecto de los puntajes asignados al Ingeniero Javier Alonso Quijano, en los rubros correspondientes a obra civiles, cielo raso y carpintería, el dictamen concluyó que eran iguales a los asignados por EMCALI.

 

En cuanto a la calificación de la estructura organizacional y la experiencia, en el informe rendido por los peritos se afirmó lo siguiente:

 

 

“Estructura Organizacional y Experiencia.

 

“Los evaluadores de EMCALI, establecieron como característica evaluable la inclusión dentro de los documentos de la propuesta de la matrícula del Ing. Electricista para la supervisión de la obra, a pesar de que el pliego de condiciones no lo exige expresamente. Asignando en esta forma para todo el grupo de ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL una calificación de UNO (1.00) a la propuesta del Ingeniero Quijano.

 

“Los peritos después de leer lo establecido en el Adendo con relación a este profesional, texto que transcribimos: “4.2 Ingeniero para supervisión de obras eléctricas. El contratista deberá tener disponible para todas las actividades que lo requieran un Ingeniero Electricista matriculado”. Consideramos que el Adendo No. 2 no especifica claramente que se deba aportar la matrícula de un Ingeniero Electricista a los documentos de la propuesta. Esta información es para efectos de que se cotice en el presupuesto los honorarios del profesional que se empleará en el momento requerido, al cual EMCALI exigirá su matrícula profesional; en todos los ítems eléctricos de la propuesta del Ing. Quijano aparece un porcentaje para el subcontrato eléctrico que cubre este costo. Por lo anterior, lo ofrecido por el Ing. Quijano tiene características diferentes a lo solicitado por EMCALI, pero satisface la función requerida en el pliego de condiciones por lo tanto la calificación asignada debe ser DOS (2.0).

 

“En cuanto a la EXPERIENCIA, las obras relacionadas en 18 años como contratista por el Ing. Quijano, demuestran la construcción de obras similares en características técnicas y que en valor sobrepasan el monto de la obra que se licita, experiencia que incluye la construcción de varias centrales telefónicas para el mismo EMCALI y para TELECOM constituye una garantía de estar en capacidad de ejecutar satisfactoriamente esta obra que se licita, lo cual aunado a que la capacidad de contratación del licitante Ing. Quijano es mayor que la especificada, esto de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio, consideramos los peritos que la característica evaluada sobrepasa las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones y especificaciones, correspondiéndole una calificación de CUATRO (4.00).

 

(…)

 

“Después de analizar comparativamente las propuestas y también las calificaciones asignadas por EMCALI a cada una de las dos propuestas analizadas, encontramos que definitivamente los evaluadores de EMCALI no utilizaron el mismo rasero que establece el pliego de condiciones a la hora de calificar las propuestas; una muestra fehaciente de lo anterior se desprende del análisis de los documentos de la propuesta del Ing. Quintero que presenta las siguientes deficiencias no evaluadas por EMCALI: no incluye el retiro de escombros en los ítems del capítulo de Preliminares; no incluye la mano de obra requerida para la colocación de todos los ítems del refuerzo en el concreto, no incluye el bombeo del concreto premezclado, no ofrece instalar el Piso ref. Cerámica Olimpia especificado, no incluye los análisis de precios de 38 ítems del capítulo de instalaciones eléctricas, no incluye acometidas eléctricas del sistema de bombeo, resume 20 ítems del sistema de aire acondicionado y plantas de emergencia en solo 5 análisis de precios unitarios, no incluye obras ejecutadas de similares características técnicas ni en precio a la obra requerida, reporta una experiencia de cinco años como contratista que no incluye la construcción de edificio alguno sino que se refieren todas a obras viales, redes de acueducto y alcantarillado, puentes y reformas. Mientras que en el caso de la propuesta del Ing. Quijano se evaluaron y se resaltaron por EMCALI las deficiencias consistentes en: no desglose de la mano de obra en los ítems cielo raso y ventanería metálica, a la no inclusión del Ingeniero electricista y a la programación de la construcción de la malla de tierra, deficiencias que comparativamente en cuanto a su incidencia en el valor y plazo de la propuesta son menos graves. Igualmente se evalúan con la misma calificación la EXPERIENCIA, cuando el Ing. Quijano relaciona obras ejecutadas en 18 años como contratista, que incluyen construcciones similares en características técnicas y que en valor sobrepasan el monto de la obra que se licita, tales como la construcción de edificios para centrales telefónicas contratados con EMCALI y TELECOM entre otras edificaciones.

 

“De los cuadros de Evaluación Técnica Financiera que se adjuntan se obtuvieron las siguientes calificaciones que se ajustan a lo establecido en el pliego de condiciones y sus adendas.

 

 

LICITANTE	PONDERACION TECNICA	PONDERACION FINANCIERA	PUNTAJE TOTAL
EDGAR IVAN QUINTERO	14.53	64.03	78.56
JAVIER ALONSO QUIJANO	22.99	65.00	87.99

 

 

“Como se ve en el cuadro de resumen, al recalificar totalmente las características de evaluación y aplicando los criterios del pliego de condiciones, el mayor puntaje lo obtiene el proponente JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMÍA CON 87,99.”

 

 

EMCALI objetó el dictamen pericial por error grave (folios 22 a 32 del cuaderno 3).

 

Los días 10 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 el a quo efectuó diligencias de recepción de los testimonios de los señores Francisco Javier Vargas Londoño y Walter Osorio Patiño, respectivamente; estas diligencias fueron decretadas por el Tribunal a quo, como pruebas de la entidad demandada, con el propósito de sustentar la objeción por error grave contra el dictamen pericial rendido dentro del proceso; en calidad de empleados de EMCALI, que participaron en la evaluación de las propuestas presentadas dentro de la licitación pública GT-002-95, en los dos testimonios se explicó el proceso de calificación de las propuestas llevado a cabo por la entidad (folios 65 al 72 del cuaderno tres).

 

Con ocasión de la objeción presentada al dictamen, en informe posterior (folios 41 a 53 cuaderno cuatro) los peritos explicaron en detalle cada una de las conclusiones a las cuales llegaron.

 

La objeción por error grave fue negada por el Tribunal a quo con el argumento de que la entidad no había precisado los presuntos errores graves en los cuales habrían incurrido los peritos.

 

4. Régimen Jurídico de la Licitación Pública No. GT-002-95.

 

Para determinar el régimen jurídico aplicable al procedimiento administrativo de selección que culminó con la expedición de la Resolución de Adjudicación número 5752 de 1995 por parte de EMCALI, resulta imperioso, previamente, hacer las siguientes anotaciones:

 

- Para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección –5 de mayo a 19 de octubre de 1995– EMCALI tenía el carácter de establecimiento público del orden municipal, prestador de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, de energía eléctrica, de telefonía y de aseo; adicionalmente, prestaba los servicios de plaza de mercado y de matadero[13].

 

- El contrato a celebrar tenía por objeto la “construcción de los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos en la Flora”.

 

- La minuta del contrato a celebrar –incluida en el pliego de condiciones- consagró en la cláusula vigésima sexta que el futuro contrato estaría sometido a la Ley 80 de 1993; así mismo, el pliego de condiciones reguló los requisitos de participación y las diferentes etapas del procedimiento de conformidad con la misma Ley.

 

En relación con el régimen jurídico aplicable al procedimiento de selección y al respectivo contrato, se tiene que el artículo 365 de la Constitución Política de 1991[14] estableció la competencia para que el legislador definiera el régimen jurídico al cual se deben sujetar los servicios públicos, mandato en cuyo desarrollo se han expedido, entre otras, las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, normas especiales en materia de servicios públicos domiciliarios.

 

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 –antes de la expedición de la Ley 689 de 2001- el cual se encontraba vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección[15], dispuso lo siguiente:

“Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.”

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” (Negrilla por fuera del original)

 

 

Ahora, en relación con el caso concreto, si bien EMCALI tenía el carácter de entidad estatal cuyo objeto era la prestación de servicios públicos domiciliarios, no puede afirmarse que el objeto del contrato tuviera por objeto la prestación de tales servicios, ni tampoco que el objeto fuera conexo, pues si bien la construcción de las mencionadas obras destinadas a la Gerencia de Teléfonos en la Flora, indirectamente podía contribuir a desarrollar la actividad de telefonía, no se observa entre la prestación del servicio de telefonía y la construcción de las obras una relación estrecha y complementaria.

 

Así pues, al procedimiento administrativo de selección cuestionado en esta instancia le resulta aplicable la Ley 80 de 1993, toda vez que no se encuentra comprendido dentro de las excepciones previstas para su aplicación.

 

5. La acción incoada y el término para proponerla.

 

La acción incoada en esta ocasión por el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 5752 del 19 de octubre de 1995, expedida por el Gerente General de EMCALI, mediante la cual se adjudicó la licitación pública GT-002-95, cuyo objeto consistía en la construcción de los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos de la Flora.

 

Es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el cual además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual. El siguiente es el texto de los mencionados parágrafos del mencionado artículo 77:

 

 

“PARÁGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo. 

”PARÁGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.” 

 

 

Para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada en tiempo, se impone precisar que para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección[16] y se presentó la demanda[17], la norma que regulaba el término de caducidad de las acciones era la contenida en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, cuyo texto es el siguiente:

 

“Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…)

 

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. (…)”

 

 

Como se advierte, la norma previó como plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85[18] del C.C.A., el de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo -entre ellos se entiende incluido el acto de adjudicación de la licitación- según lo determinado por la jurisprudencia, término que posteriormente fue reducido a treinta 30 días al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32[19] introdujo modificaciones al artículo 87 del C.C.A.

 

Pues bien, a la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección del contratista que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizado- o del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informara el resultado de la adjudicación –en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia- y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

 

Dentro del expediente obra prueba que acredita que la adjudicación de la mencionada licitación se realizó mediante la Resolución número 5752 del 19 de octubre de 1995 (folios 91 a 96 del cuaderno principal) y, además, se probó que al demandante le fue comunicada tal decisión el día 24 de octubre de 1995.

 

Luego, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya inobservancia se sanciona con caducidad, comenzará a computarse en la fecha en la cual se tenga conocimiento, esto es, cuando es conocido el acto de adjudicación por quien siendo titular de la acción se sienta afectado, toda vez que es el único momento en el cual puede realizar un análisis sobre la decisión de la Administración y concluir si está de acuerdo, o no, con ella, así como determinar si quiere o no ejercer la acción en contra del acto de adjudicación, por considerar que le quebranta o vulnera derechos amparados en las normas jurídicas que deban ser restablecidos con la consiguiente reparación del daño que entiende sufrido.

 

En tal virtud, comoquiera que el conocimiento del acto administrativo de adjudicación por parte del participante no favorecido constituye condición esencial e indispensable para que corra en su contra el término establecido por el ordenamiento jurídico para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, opere la caducidad, resulta menester concluir que en el caso en estudio el cómputo de los plazos respectivos, según se indicó, debe efectuarse a partir de la fecha de la comunicación al demandante –octubre 24 de 1995- como proponente no favorecido con la adjudicación de la licitación pública cuestionada en esta instancia y al compararlas con la fecha en la cual se interpuso la demanda -15 de febrero de 1996- se observa que no excedió el término de cuatro (4) meses[20], luego, la demanda fue presentada dentro del término legal previsto.

 

6. El pliego de condiciones.

 

La Ley 80, expedida en el año de 1993, Estatuto Contractual vigente al momento de adelantarse los procedimientos administrativos de selección que han sido cuestionados ante esta instancia judicial, consagra el principio de transparencia[21] como orientador de la actividad contractual, cuyo propósito se encuentra encaminado a garantizar la objetividad, la igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración para la escogencia de sus contratistas, como también a garantizar que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo cual permite que puedan ser controvertidas.

 

Como aplicación de este fundamental principio, el artículo 24 de la mencionada Ley 80 consagra, como regla general, que la selección de los contratistas se efectúe mediante el procedimiento de la licitación pública o el concurso público y, excepcionalmente, a través del sistema de contratación directa[22]; igualmente, establece la posibilidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones adoptados por la Administración; ordena que las actuaciones de la Administración sean públicas y ajustadas a la legalidad; dispone que los actos que se expidan en ejercicio de la actividad contractual, o con ocasión de ella, estén debidamente motivados y prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva.

 

El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista[23].

 

Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación.

 

A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.[24]

 

Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”[25], en cuanto que sus disposiciones si bien regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, lo cierto es que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación.

 

 

Los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes, así como los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

 

Los primeros permiten y determinan la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes[26]; los segundos posibilitan la selección de la mejor propuesta, esto es están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, lo cual excluye, de suyo, que factores ambiguos o elementos subjetivos puedan tener una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y, por lo mismo, gozar del patrocinio o tutela legal.

 

La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 1993[27], de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual; su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la Administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal.

 

 

En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la Administración seleccionar la mejor propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a proponer; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los respectivos pliegos de condiciones.

 

 

De ahí que la Sala considere que si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.[28]

 

Es por esto que, por la naturaleza misma del objeto a contratar, los criterios de selección varían en cada proceso y dependen de una adecuada etapa de planeación que debe efectuar la entidad para adelantar el proceso de licitación pública o concurso de méritos, es decir, de la realización de unos apropiados estudios previos que aseguren la consagración de unos criterios de selección que le posibiliten a la entidad la certeza de que la propuesta a escoger garantizará el desarrollo del objeto contractual materia de la adjudicación en el proceso de selección (Cfr. artículos 24 numeral 5, apartes b y c; 25 numeral 3 y ss.; y 26 numerales 1 y 3, entre otros, de la Ley 80 de 1993).

 

 

Por eso el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 80, ordena que la entidad interesada, en la fase de planeación, elabore los correspondientes pliegos de condiciones en los cuales deben detallarse, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, que permitan ofrecimientos de igual naturaleza.

 

 

Así pues, resulta indiscutible el carácter obligatorio que para las entidades estatales reviste el numeral 5 del artículo 25 de la citada Ley 80, de conformidad con el cual en los pliegos de condiciones o términos de referencia:

 

 

“a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

 

 

“b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

 

 

“c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

 

 

“d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

 

 

“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

 

 

“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

 

 

“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.”

 

 

 

De lo dicho y de conformidad con la norma legal transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública, como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva.

 

 

En este sentido resulta menester tener presente que la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho; al respecto se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

 

“Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

 

“Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato[29], e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto[30].”[31]

 

7. La selección objetiva.

 

 

El artículo 29 de la Ley 80^[32], vigente para la época en la cual se expidieron los actos de adjudicación acusados, consagró el deber de selección objetiva de los contratistas como expresión del interés general o interés público, como fin de la actividad contractual del Estado, el cual debe estar presente cuando la selección del contratista se adelante mediante el procedimiento de la licitación o el concurso, como también cuando la ley permita hacerlo mediante el sistema de la contratación directa

 

La norma citada enuncia que “la selección del contratista será objetiva” y a continuación dispone:

 

1. i) “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”

 

1. ii) “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como, cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.”

 

iii) “El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”

 

 

 

A partir del contenido de la norma transcrita, la objetividad[33] en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores.

 

 

Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, de economía y de responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la misma Ley 80 de 1993.

 

La Corte Constitucional, en sentencia C-128 de 18 de febrero de 2003, destacó la importancia del principio de transparencia en la selección objetiva del contratista, en los siguientes términos:

 

“[E]n efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades.

 

“Cabe recordar que el principio de transparencia, a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

 

“En virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada.

 

“Como una corroboración y garantía expresa y contundente de la obligación que se impone a las autoridades, el artículo 29 señala que la selección de contratistas será objetiva. Precisa que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

 

“Precisa así mismo la norma que ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

 

“De dichos textos se desprende claramente en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria.

 

“Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y verás conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual.” (Subrayado no es del texto original)

 

 

 

Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la Administración y para los órganos de control.

 

Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas bajo las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la Administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas.

 

Desde la óptica de la Administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos en el pliego para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior, en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación.

 

 

Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, con el fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal para determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva.

 

Así pues, la Administración honrará el principio de selección objetiva siempre que cumpla el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad.

 

Ahora bien, no puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.”[34]

 

En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que tiene la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mas rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad pública de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

 

 

La entidad pública al efectuar el examen comparativo de las propuestas tendrá presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones, de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas, de atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la Administración.

 

8. El Caso concreto.

 

El demandante afirmó -en el escrito contentivo del recurso de apelación- que la sentencia proferida por el Tribunal a quo debía ser revocada en esta instancia en tanto no había valorado adecuadamente la prueba pericial, con la cual se habría demostrado que su propuesta cumplía con todas las exigencias formuladas en el pliego de condiciones y que su precio era el más bajo, razones por las cuales -según el actor- la sentencia impugnada ha debido declarar que su propuesta era la mejor y que, por ello, tenía derecho a obtener la indemnización que reclamaba.

 

 

Con la demanda interpuesta se persigue la nulidad de la Resolución número 5752 de 1995, a través de la cual EMCALI adjudicó la licitación pública número GT-002-95 y que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho que a su favor alega la parte actora, a través de la respectiva indemnización de los perjuicios que se le causaron, por razón de tener la calidad de mejor proponente.

 

Los cargos al acto acusado para enervar su presunción de legalidad, por violación de los principios de transparencia, de economía, de imparcialidad y el deber de selección objetiva, están referidos a la forma en que se adjudicó la propuesta, la cual, en concepto del demandante, no se realizó de manera correcta por inobservancia de lo consagrado en el pliego de condiciones que rigió el proceso de la licitación pública número GT-002-95.

 

 

Por consiguiente, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, se concreta en resolver si en la adjudicación de la oferta dentro del proceso de la licitación pública GT-002-95, adelantada por EMCALI, se incumplió con la imparcialidad y con el deber de selección objetiva, por desconocimiento de lo establecido en el respectivo pliegos de condiciones.

 

 

El análisis propuesto estará relacionado con el proceso de adjudicación efectuado por la Administración, para determinar así si se encuentran probados los cargos endilgados y si en efecto la propuesta del actor era la mejor o más favorable para la entidad.

 

8.1. El pliego de condiciones.

 

Como tantas veces aquí se ha indicado, la licitación pública GT-02-95 tuvo por objeto la construcción de los pisos tercero y cuarto para el edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos en la Flora, con los respectivos parqueaderos.

 

 

Entre los requisitos para participar en la licitación se determinó la exigencia de que los proponentes estuviesen inscritos, clasificados y calificados en el Registro Único de Proponentes, en la especialidad de construcción de obras civiles y que tuvieran una capacidad de contratación igual o superior al valor de las respectivas ofertas.

 

 

Como parte de las especificaciones se pidió que fueran realizados y presentados los análisis de precios unitarios para la totalidad de los ítems; además, se solicitó que respecto de cada uno de ellos se determinaran los costos y la calidad de los materiales, de la mano de obra a emplear, de los equipos y de las herramientas, así como los gastos generales correspondientes a cada uno de ellos.

 

 

Dentro de los documentos solicitados en el pliego de condiciones se destacan los siguientes: i) jurídicos: la certificación de encontrarse inscrito en el registro de proponentes ante la Cámara de Comercio y copia de la tarjeta profesional del profesional que abonara la propuesta; ii) técnicos: certificados de obras similares a las solicitadas en la licitación; relación del personal calificado disponible para la ejecución de la obra; relación de la maquinaria y los equipos disponibles; análisis de precios unitarios para la totalidad de los ítems; iii) financieros: información sobre los recursos humanos nacionales y el estimativo de su proporción.

 

 

Para la evaluación, comparación y ponderación de las ofertas, en el pliego de condiciones se consagraron dos criterios:

 

 

1. i) El criterio financiero, según el cual se asignarían 65 puntos a la propuesta que cumpliera con la totalidad de los requisitos de evaluación y ofreciera el precio más bajo, a las demás propuestas que cumplieran con los requisitos se les asignaría un puntaje proporcional al precio ofrecido; se consignó en el pliego que no serían objeto de ponderación financiera aquellas propuestas que no cumplieran con la totalidad de los requisitos técnicos, la forma de pago propuesta y/o los reajustes de precios.

 

1. ii) El criterio técnico, que fue dividido en requisitos técnicos obligatorios y en requisitos técnicos evaluables.

 

Los requisitos técnicos obligatorios mencionados en el pliego fueron los siguientes: el hierro y el concreto, los repellos y los morteros, el dimensionamiento y la capacidad de la parte eléctrica, la cantidad y la calidad de los materiales solicitados; respecto de estos requisitos técnicos obligatorios se señaló en el numeral 2.23 del pliego, que las propuestas que no cumplieran con una o más de las características técnicas obligatorias serían descalificadas, luego de lo cual, no habría lugar a efectuar otro tipo de evaluación.

 

Los requisitos técnicos evaluables estaban conformados por la totalidad de los ítems solicitados, a los cuales se les asignarían puntajes de 0 a 4, dependiendo de si se ajustaban o no a lo señalado en las especificaciones contenidas en el pliego, en la forma en que se describió en los hechos probados.

 

La calificación máxima a obtener en el aspecto técnico era de 35 puntos, los cuales se obtenían como resultado de la ponderación de cada una de las características, tanto de acuerdo con el grupo del cual formaba parte, en relación con el total de la propuesta, como del peso específico que la característica tenía dentro del grupo.

 

Uno de los criterios técnicos evaluables era aquel correspondiente al programa de ejecución; al respecto, se pudo observar que el pliego de condiciones en el numeral 3.2 –como parte de un capítulo denominado “CONDICIONES PARTICULARES DE LA LICITACION”- estableció que el oferente debía presentar un programa detallado (Gantt y Pert)[35] de las diferentes actividades a desarrollar dentro de la ejecución del contrato, pero no especificó una determinada ruta crítica, ni estableció características o directrices al respecto, sino que la misma se dejó a elección de cada oferente; así pues, de acuerdo con lo establecido en el pliego, bastaba con presentar el programa de ejecución a través de estos programas para tener derecho a obtener los 3 puntos.

 

 

En el pliego de condiciones, como parte del programa de trabajo, en el numeral 3.2.1 se exigió que dentro de la oferta se incluyera la memoria técnica correspondiente a cada una de las obras a ejecutar. Tampoco en este punto se dieron instrucciones respecto del contenido o características de la memoria técnica; así mismo no se dijo que se tratara de un requisito evaluable.

 

 

También, como parte de las especificaciones técnicas que se debían incluir dentro de la propuesta, en el numeral 2) se prescribió que debía presentarse el sistema que se emplearía en la excavación del parqueadero, en el cual se debía detallar la forma en que se ejecutaría, el equipo que se utilizaría, el personal requerido y todos los detalles necesarios para no causar molestias o daños en las construcciones vecinas; no se mencionó que esta memoria técnica fuere objeto de evaluación.

 

En el numeral 2.13 del pliego de condiciones -documentos de la propuesta- en el numeral 2) –documentos técnicos- letra a), se solicitó a los proponentes que adjuntasen certificaciones de obras ejecutadas, las cuales debían ser expedidas por las personas naturales o jurídicas a quienes se hubiesen realizado trabajos similares a los solicitados por EMCALI en la licitación; en la letra b) se solicitó a los oferentes una relación del personal calificado disponible para la ejecución de la obra.

 

En el pliego, en relación con las certificaciones de las obras, no se formuló exigencia alguna respecto de plazos, de valores, de características, entre otras, únicamente se mencionó que debía tratarse de certificaciones de “obras similares”.

 

 

En cuanto a la relación del personal calificado, en el pliego sólo se exigió que la propuesta fuera abonada por un profesional titulado y matriculado, de acuerdo con las leyes 64 de 1978 y 51 de 1986 -artículo 14- (numeral 2.2 del pliego de condiciones)[36] y, además, en el numeral 4.2 de la adenda No. 2 se pidió que el contratista tuviera disponible un Ingeniero Electricista matriculado, para las actividades requeridas; respecto de este último no se formuló pedido alguno de anexar hoja de vida o matrícula del profesional, ni se especificó que tal solicitud fuere evaluable, si bien se expresó que el contratista debía tener disponible el ingeniero, no se dijo que tal obligación correspondiera a los oferentes.

 

Dentro de las características evaluables se encuentra un grupo denominado estructura organizacional y experiencia, sin que el pliego hubiese definido la manera de calificarlo.

 

Tal como acaba de mencionarse, en relación con los ítems programa de ejecución, estructura organizacional y experiencia, no se señaló un parámetro de evaluación con el cual pudieran compararse las propuestas: i) respecto del programa de ejecución se exigió que se presentara a través de los programas Gantt y Pert, pero no se especificó una determinada ruta crítica por parte de la entidad, sino que la misma se dejó a elección de cada proponente; ii) en cuanto a la estructura organizacional no se formuló en el pliego exigencia alguna; iii) sobre la experiencia se pidió que se aportaran las certificaciones de haber realizado obras similares pero no se definieron características, tiempos o valores de tales certificaciones, de forma tal que posteriormente se pudieran realizar comparaciones.

 

El pliego de condiciones, tal y como se explicó, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el correspondiente procedimiento administrativo de selección como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la Administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos, según dimana de la Ley 80, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción[37], tanto para facilitar y garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán para el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas, esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

 

Un proceder contrario no consultaría el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80, según el cual las entidades y los servidores públicos, entre otros aspectos, están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (No. 1º), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos “cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (No. 3).

 

Se recuerda que el numeral de 5 del artículo 24 de la Ley 80, al cual ya se hizo referencia en la presente providencia, consagró las pautas y los parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia de sus determinaciones por violación a las mismas y del control de legalidad por parte del juez por vía de las acciones correspondientes

 

Con ocasión del asunto que estudia la Sala, se hace referencia al contenido de las letras b y e del mencionado numeral 5 del artículo 24, en tanto consagran que las reglas consignadas en los pliegos de condiciones deben permitir la confección de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren una escogencia objetiva; también prescriben que las reglas no deben inducir a error a los proponentes o posibilitar que la selección dependa de la exclusiva voluntad de la entidad.

 

Estas prescripciones excluyen, de suyo, cualquier discrecionalidad de la Administración en la aplicación de los puntajes, o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80.

 

Pues bien, en el pliego de condiciones que gobernó el procedimiento administrativo de selección, correspondiente a la licitación pública GT-02-95, puede observarse que las mencionadas prescripciones legales no fueron tenidas en cuenta, toda vez que no aseguraron que los ofrecimientos fueren de la misma índole y que evitaran que la selección quedara enteramente sometida a la voluntad de la Administración.

 

Como antes se mencionó, a las características técnicas evaluables se les asignarían calificaciones de 0 a 4, atendiendo a diversos criterios, así: i) una calificación de cero ante el incumplimiento total de lo solicitado por la entidad en el ítem respectivo; ii) una calificación de 1 para un cumplimiento parcial de lo pedido; iii) una calificación de 2 para aquellos ítems que a pesar de ofrecer características diferentes a las solicitadas en el pliego, cumplieran con los propósitos de la entidad; iv) una calificación de 3 para los ítems que cumplieran con el 100% de las características solicitadas en el pliego y, v) una calificación de 4 para los ítems que sobrepasaren lo pedido en el pliego.

 

Esta forma de calificar, además de que no garantiza que los ofrecimientos fueren de la misma índole, dejaba un amplísimo margen de subjetividad al proceso de evaluación de las propuestas, por cuanto los únicos puntajes que se encontraban definidos con claridad resultaban ser los de “0” (para quien no cumpliera con lo pedido en el pliego) y de “3” (para quien cumpliera con la totalidad de lo pedido), pero las demás calificaciones eran completamente ambiguas, pues, no quedaba claro: ¿qué se entendía por cumplir parcialmente?, o, si recibirían el mismo puntaje quienes incumplieran con un 1% de lo pedido frente a aquellos que incumplieran con un 99% de ello, o, si recibiría la misma calificación quien incumpliera un aspecto secundario o accesorio del ítem a evaluar en comparación con aquel que incumpliera una de sus características fundamentales, o, ¿qué significaba cumplir con más de lo pedido? o ¿cuáles son los objetivos de la entidad?, entre otros cuestionamientos.

 

El hecho de asignarle el máximo puntaje -4- a los ítems que sobrepasaran las especificaciones técnicas exigidas, hacía que las propuestas no fueran uniformes en tanto todos los oferentes iban a tender a obtener el puntaje más alto; adicionalmente, el hecho de ponderar el programa de ejecución, la estructura organizacional y la experiencia, sin haber definido previamente la forma de evaluarlos y de asignar su calificación, implicaba que cada proponente iba a presentar información diferente, sin que fuera posible efectuar comparación alguna, en tanto no existían patrones para hacerlo.

 

Además, esta forma de evaluación -mediante la cual se le asignaban puntajes de 2 y de 4 a los ítems que, aunque no correspondieran a lo pedido, cumplieran con los propósitos de la entidad o sobrepasaran las exigencias del pliego- entraba en contradicción con lo señalado en el punto 2.9 del mismo pliego, según lo cual, para presentar cualquier propuesta alternativa constituía requisito presentar una propuesta básica que se ciñera integralmente a las condiciones y exigencias del pliego de condiciones.

 

Adicionalmente, para obtener la calificación máxima en el aspecto técnico -35 puntos- se requería obtener un puntaje de 4 en la totalidad de los ítems, es decir, presentar una oferta con especificaciones diferentes a las consagradas en el pliego, pues, quien cumpliera con el 100% de lo pedido en el pliego, sólo obtenía puntajes de 3 en cada uno de los ítems, con lo cual obtenía el 75% de los 35 puntos y una calificación de 26,25 puntos.

 

También se observa que las denominadas características técnicas obligatorias se expresaron en términos de contenidos de las llamadas características técnicas evaluables, como se puede ver en las características “hierro y concreto, según análisis de precios unitarios para la totalidad de los ítems”, “repellos y morteros, según análisis”, “dimensionamiento y capacidad de la parte eléctrica”, así como en la “cantidad y calidad de los materiales y equipos solicitados”; resulta incomprensible que sólo estas características resulten obligatorias, toda vez que, en repetidos lugares del pliego se estableció que las propuestas debían incluir la totalidad de los ítems, so pena de que, en caso de no hacerlo, éstas no fueran evaluadas; así pues, no aparecen claras las implicaciones de tal obligatoriedad, por cuanto no se sabe, por ejemplo, qué sucede con un ítem que debiendo contener concreto no lo incluya, o se incluya un material diferente: ¿Se rechaza la propuesta?, ¿Se califica con 0?, ¿Se considera que se ajusta parcialmente a los requisitos exigidos en el pliego?

 

Así pues, no se conocieron con antelación los parámetros con arreglo a los cuales EMCALI calificaría las propuestas, por manera que los oferentes hacían unas propuestas respecto de las cuales no se sabía cómo iban a ser evaluadas.

 

La Sala advierte que este tipo de prescripciones resultan extrañas a los principios de la contratación estatal que han quedado expuestos, en la medida en que los participantes no pudieron conocer o entender a ciencia cierta cómo se iban a asignar los puntajes a sus respectivas ofertas.

 

En este evento analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente a los fines contractuales de la Licitación Pública número GT-02-95 y por tanto, resulta ser una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho, de conformidad con lo que en tal sentido dispone, en forma mandataria, el inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la citada Ley 80.

 

No debe perderse de vista por la entidad pública –EMCALI-, que en el procedimiento administrativo de licitación pública consagrado en la Ley 80, lo que se pretende es que la adjudicación del contrato ofrecido se haga en favor de quien presente la oferta más favorable, previos los estudios y análisis comparativos en el procedimiento de selección, frente a lo señalado en los pliegos de condiciones que regulan el procedimiento y que, para ello, debe aplicar estrictamente las normas y principios del régimen jurídico de la contratación estatal y, en especial, observar la carga de claridad y precisión en los pliegos de condiciones, que prevengan cualquier daño antijurídico a los administrados que participen en los procesos de selección que se adelanten.

 

Resta decir que este proceso judicial, precisamente, se originó por una inadecuada confección del los Pliego de Condiciones, cuestión que motiva a hacer hincapié en la importancia y responsabilidad que representa esta labor para las entidades estatales de cumplir con la carga de claridad y precisión en su redacción, lo cual, sin duda, redundará en la prevención de conflictos como el que ahora es objeto de atención por parte de la Sala.

 

 

 

8.2. Las propuestas.

 

La Sala advierte que el demandante sólo aportó al proceso las ofertas presentadas por los ingenieros Edgar Iván Quintero Zuluaga y Javier Alonso Quijano Alomía, observa la Sala que el actor tampoco solicitó como pruebas aquellos documentos correspondientes a las demás propuestas participantes en la licitación Pública No. GT-02-95, a pesar de que, de acuerdo con las evaluaciones aportadas y con la resolución de adjudicación, participaron trece personas más, cuyo listado es el siguiente: Incel Ltda.; Rodrigo Valencia Sabogal; Unión Temporal Ingecol Ltda. - Incoel Ltda.-; Unión Temporal Intelco Ltda. - Gustavo Peña Quintana; Yesith Ramírez; Edgar Iván Quintero Zuluaga; Carlos Alberto Plaza Sánchez; Mario Arana Reinales y Asociados Ltda.; Montajes Morelco Ltda.; Diego Hernán Beltrán; Javier Alonso Quijano Alomía; Luis Ignacio Libreros Vallejo; Proyectos de Ingeniería Ltda. - PROING LTDA.; Victor José Concha, y Gamma Ingenieros Ltda..

 

Observa la Sala que los documentos que contienen las propuestas allegados fueron objeto de solicitud de la parte actora, la cual no aportó ni pidió como pruebas las ofertas presentadas por todos los participantes en los procedimientos administrativos de selección cuestionados en esta instancia.

 

A este respecto es menester reiterar la carga procesal que le incumbe a la demandante de probar las alegaciones en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre lo cual la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que:

 

 

 “Tratándose de este tipo de pretensiones que buscan la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación dentro de los procesos de selección de los contratistas, resulta de fundamental importancia para la prosperidad de la pretensión, la observancia por parte del impugnante del proceso de selección, de una diligencia y claridad suficientes en determinar puntualmente los motivos en concreto que permitan al juez del contrato o del proceso de selección, advertir con claridad suficiente, las anomalías que se le imputan a la entidad demandada, dentro del proceso de selección. Se quiere significar con lo anterior que, no se satisface cabalmente esta exigencia, cuando el actor se limita a allegar al expediente la totalidad de la documentación contentiva de las propuestas, sin acreditar y determinar las razones y motivos por los cuales considera que su propuesta era la mejor en relación con las demás, pues ante tal inactividad probatoria, bien difícil que resulta al juzgador empeñarse en detectar las irregularidades que puedan comportar la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación, máxime si se tiene en cuenta que, los procesos de selección de los contratistas, suelen ser de suyo complejos e involucran aspectos técnicos, financieros, económicos, entre otros, que hacen indispensable el que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica el acreditamiento de su mejor condición como proponente” [38] (subrayas por fuera del original)

 

 

De acuerdo con lo anterior, se advierte una inactividad probatoria del demandante[39], en cuanto éste no aportó o solicitó la práctica de pruebas que le permitieran acreditar en el plenario que su propuesta hubiera sido la más favorable de las ofertas y que, por esa razón, tenía derecho legítimo a ser el adjudicatario.

 

8.3. La evaluación de las propuestas.

 

De acuerdo con la evaluación técnica definitiva efectuada por EMCALI (folios 57 a 69 del cuaderno principal), las propuestas presentadas por GAMMA INGENIEROS y por el consorcios Intelco - Gustavo Peña y por el consorcio Ingecol Ltda. - Incoel Ltda., no cumplieron con los requisitos técnicos, razón por la cual no fueron calificadas.

 

En la sustentación de la evaluación de las características técnicas evaluables de las ofertas (folio 62 cuaderno principal), afirmó EMCALI que se habían tenido en cuenta los criterios de evaluación contenidos en el pliego de condiciones y, además, que para la evaluación de los programas de ejecución se había asignado un 50% a la memoria técnica y a la memoria de excavación y el 50% restante a los programas Gantt y Pert.

 

En la evaluación fueron sustentadas todas aquellas calificaciones inferiores a 3, para cada uno de los proponentes (folios 63 a 69 del cuaderno principal); también se elaboraron los cuadros en los cuales se asignaba la calificación correspondiente a cada ítem presentado, por cada uno de los proponentes, con su respectiva ponderación.

 

En la evaluación técnica efectuada se observa que de aquellas propuestas respecto de las cuales se afirmó que cumplían con todos los requisitos, sólo la propuesta presentada por el oferente Montajes Morelco Ltda., cumplió con la totalidad de los requisitos técnicos -a las demás ofertas les fueron formuladas observaciones de incumplimiento con alguno o algunos de los requisitos-, luego, sólo a esta propuesta le fueron asignados puntajes de 3 para cada uno de los ítems y un puntaje total en el aspecto técnico de 26,25, correspondiente al 75% de los 35 puntos correspondientes a la calificación técnica.

 

La propuesta que resultó favorecida con la adjudicación –la presentada por Edgar Iván Quintero- obtuvo un puntaje de 1 en el programa de ejecución, en tanto a la propuesta le faltaba la memoria técnica general y un programa Gantt; obtuvo una calificación de 3 en cada uno de los demás ítems, para un total de 22,75 puntos.

 

La propuesta presentada por el demandante obtuvo calificaciones de 1 en el grupo de obras civiles -ítems de cielo raso y de carpintería metálica-, en tanto, de acuerdo con la evaluación, el cumplimiento había sido parcial por no haber contemplado la mano de obra correspondiente a tales actividades; un puntaje de 2 en el ítem de obra eléctrica, por no haber incluido el equipo necesario para el traslado del aire acondicionado; de 2 en el programa de ejecución, por falta de coherencia en el orden de algunas actividades y, un puntaje de 1 en la estructura organizacional, por no allegar la información del ingeniero electricista. Obtuvo una calificación en la parte técnica de 21,24 puntos.

 

Si bien, como se mostró en el acápite de los hechos probados, esta sustentación se efectuó respecto de todos y cada uno de los contratistas, no resulta comprensible la forma en que fueron asignados los puntajes, toda vez que de acuerdo con el sistema de evaluación establecido no era posible dimensionar la magnitud de los supuestos incumplimientos, ni siquiera en relación con aquellos ítems cuya descripción se realizó en las especificaciones contenidas en el pliego.

 

Ahora, el asunto se torna más crítico en aquellos aspectos técnicos evaluables respecto de los cuales ni siquiera se definieron parámetros de calificación, como se verá a continuación:

 

En la evaluación técnica efectuada por EMCALI se afirmó lo siguiente:

 

“B) Sustentación a las características técnicas evaluables de las ofertas:

 

“Para la calificación se tuvieron en cuenta los criterios de evaluación contenidos en el pliego de condiciones.

 

“En los programas de ejecución se tomó un 50% de la memoria técnica y la memoria de excavación y 50% de los programas Gantt y Pert (teniendo en cuenta lo indicado en el numeral 3.2. y el adendo 2 del pliego).”

 

 

Respecto de los porcentajes asignados a los programas de ejecución se observa que los únicos ítems de los cuales se dijo que eran evaluables (sin decir cómo) fueron los referentes a los programas de ejecución de obra Gantt y Pert; de las memorias técnicas y de la memoria de la excavación se dijo únicamente que debían ser presentadas como parte de la propuesta, sin especificar si se trataba de documentos obligatorios, de documentos evaluables o de documentos cuya falta pudiera ser subsanada, dado que no resultaban indispensables para la comparación de las ofertas; así pues, lo que se afirma en la ante citada letra B) no consulta lo estipulado en el pliego de condiciones.

 

Además de no estar contemplado en el pliego de condiciones, lo afirmado respecto de la asignación de porcentajes resulta poco claro y no coherente con el desarrollo posterior de las calificaciones de las propuestas, en tanto el ítem evaluable se denomina Programa de Ejecución y como los demás ítems evaluables se calificaba de 0 a 4, así pues, esto implicaba que los ítems que cumplieran estrictamente con lo solicitado por la entidad recibían una calificación máxima de 3, que en este caso –según lo afirmado en la evaluación- se debe repartir por partes iguales (25% cada una), así:

 

25% Programa Gantt

25% Programa Pert

25% Memoria técnica

25% Memoria excavación

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que se dijo en la evaluación que un 50% correspondía a las memorias técnica y de excavación y el 50% restante a los programas Gantt y Pert.

 

Luego, al repartir el puntaje de tres entre los cuatro componentes del ítem evaluable –Programa de ejecución-, se obtendría un máximo de 0.75 por cada uno de ellos, por lo cual no se comprende la forma en la cual la entidad asignó las calificaciones al ítem; a manera de ejemplo se mencionan las calificaciones del proponente que resultó favorecido con la adjudicación y del demandante, con las respectivas observaciones:

 

 

“1. OFERTA EDGAR IVAN QUINTERO.

 

“Programa de ejecución: 1                                     

 

“No presenta memoria técnica general solicitada en el numeral 3.2.1:    1

 

“Programa Gantt y Pert: falta un Gantt, no hay correspondencia de tiempos del PERT con el GANTT: 1                                      

 

 

Se observa que, de acuerdo con la evaluación, la propuesta de Edgar Iván Quintero no presentó la memoria técnica solicitada y sí presentó la memoria de excavación, lo cual le daría derecho a obtener un puntaje de 0.75 y no de 1, como fue calificado por la entidad.

 

Así mismo le falta a la propuesta un programa Gantt; si se asume que entonces presentó un programa Pert, obtendría una calificación parcial de 0.75.

 

Las dos calificaciones parciales llevarían a la calificación del ítem evaluable, cuya sumatoria sería de 0.75 + 0.75 = 1.5, no resulta claro, entonces, cómo se obtuvo una calificación de 1 para el ítem evaluable denominado “Programa de ejecución”, dado que se le asignó una calificación de 1 a cada uno de los parciales que conformaban la calificación total del ítem.

 

En cuanto a la calificación asignada al proponente Javier Alonso Quijano, se tiene la siguiente información:

 

 

“2. OFERTA JAVIER ALONSO QUIJANO

 

“Programa de ejecución: 2                                      

 

“Presenta memorias general y de excavación: 3                        

 

“No hay consistencia en el programa de trabajo: Construye la malla de tierra después de haber fundido pavimentos de concreto, en el parqueadero; reubica la planta de emergencia al principio de la obra (debe hacerse una vez construida la losa aligerada del parqueadero): 1”  

 

                   

A los ítems de memoria general y memoria de excavación se les otorgó por parte de la entidad un puntaje total de 3, cuando el máximo sería de 1.5 si cumplía con lo pedido por EMCALI, dado que partió de que las memorias general y de excavación tenían un valor total de máximo el 50% del item calificable “programa de ejecución”.

 

En cuanto al programa de trabajo (Pert y Gantt) se calificó con un valor de 1, después de ser descalificado parcialmente con el argumento de que presentaba inconsistencias. En ese caso no se contaba con un patrón de referencia establecido para calificar el programa de trabajo, pero en el caso de que se cumpliera con los dos programas, cada uno obtendría un puntaje de 0.75, para un total de 1.5, por lo cual no es posible entender cómo se asignó un puntaje parcial de 1.

 

Tampoco resulta claro cómo se obtuvo la calificación de 2, asignada al ítem evaluable “programa de ejecución”, en tanto no se explicó por parte de la entidad cómo se había llegado a este resultado.

 

Esta situación de inconsistencia en la evaluación técnica se presenta en la calificación de programa de ejecución de todas las propuestas.

 

En la calificación financiera se asignó, por parte de EMCALI, el máximo puntaje -65 puntos- al demandante, toda vez que presentó la propuesta que tenía el precio más bajo; a las propuestas que cumplieron con la parte técnica se les asignó el puntaje en proporción al menor precio; al adjudicatario –Edgar Iván Quintero Zuluaga- se la asignó una calificación de 64.25 puntos.

 

El demandante formuló observaciones a la evaluación técnica, según las cuales, a la entidad no le asistía razón en aquellos puntos en los cuales le había sido disminuida la calificación.

 

En cuanto a la falta del equipo para el traslado del aire acondicionado, dijo que si bien no lo había contemplado dentro de su propuesta, él disponía de un equipo de grúa, con el cual garantizaba el traslado y que, por esa razón, debía asignársele un puntaje de 4.

 

Sobre las observaciones que le fueron formuladas por la entidad respecto del programa de ejecución dijo que en tanto no se trataba de actividades críticas, bien podían realizarse más temprano; solicitó que le fuera asignado un puntaje de 4.

 

En relación con la falta del ingeniero electricista expresó que se trataba de un requisito subsanable que no afectaba el valor de la propuesta, razón por la cual adjuntó a la comunicación respectiva la copia de la matrícula profesional de un ingeniero electricista y solicitó que el puntaje correspondiente a la estructura organizacional fuera elevado a 4.

 

La entidad, en la respuesta dada a las observaciones, desestimó las observaciones formuladas y se sostuvo en la calificación asignada.

 

En relación con la prueba pericial se observa lo siguiente:

 

Los peritos encontraron que la propuesta presentada por el adjudicatario tenía las siguientes deficiencias: no incluía el retiro de escombros en los ítems del capítulo de Preliminares; no incluía la mano de obra requerida para la colocación de todos los ítems de refuerzo en el concreto; no incluía el bombeo del concreto premezclado; no ofrecía instalar el piso solicitado en la adenda 2; no incluía los análisis de precios unitarios de 38 ítems del capítulo de instalaciones eléctricas; no incluía acometidas eléctricas del sistema de bombeo; resumía en 5 ítems la cantidad de 20 ítems del sistema de aire acondicionado y plantas de emergencia; había reportado una experiencia de cinco años como contratista que no incluían la construcción de edificio alguno, sino que se referían a obras viales, a redes de acueducto y alcantarillado y a puentes y reformas; había dejado de cotizar 20 lámparas fluorescentes y, además, el programa Pert ofrecido no guardaba correspondencia con el programa Gantt.

 

Estimaron los peritos que las deficiencias que presentaba la propuesta del actor –las mismas señaladas por EMCALI- eran comparativamente menos graves que las que presentaba la propuesta del adjudicatario, en cuanto a la incidencia en el valor y en el plazo de la propuesta.

 

Los faltantes que registraba la propuesta presentada por el adjudicatario, según el dictamen, hacían las propuestas incomparables, en tanto el pliego había señalado que las propuestas que no cumplieran con una o más de las características técnicas obligatorias serían descalificadas; no obstante, efectuaron la evaluación, con el argumento de que debían cumplir con la misión encomendada.

 

En el puntaje financiero efectuado por los peritos la propuesta del demandante seguía obteniendo el máximo puntaje; en los puntajes asignados por EMCALI al demandante en los ítems correspondientes a obras civiles –cielo raso y carpintería metálica- el dictamen concluyó que resultaban iguales a los asignados por la entidad.

 

Encontraron que la propuesta presentada por el actor era superior a la propuesta presentada por el adjudicatario en los rubros de estructura organizacional y experiencia.

 

En cuanto al menor puntaje asignado al señor Quijano Alomía por el ítem de estructura organizacional, afirmaron que la adenda 2 no había exigido que la matrícula del Ingeniero Electricista se adjuntara y que, además, tenía el propósito de que se cotizaran los honorarios del respectivo ingeniero, lo cual se encontraría contenido en la propuesta del demandante en el porcentaje correspondiente al ítem de la parte eléctrica, bajo la denominación de subcontrato eléctrico. Con fundamento en este argumento solicitaron que en el ítem correspondiente a la estructura organizacional le fuera asignado un puntaje de 2, toda vez que si bien lo ofertado tenía características diferentes a las solicitadas por EMCALI, no obstante, satisfacía la función requerida en el pliego.

 

En cuanto al ítem experiencia, estimaron que se debía otorgar la máxima calificación -4-, por cuanto superaba las características técnicas exigidas en el pliego de condiciones, al acreditar la ejecución de obras similares durante 18 años y además tener una mayor capacidad de contratación, de acuerdo con el registro de proponentes.

 

En la calificación efectuada por los peritos, la nueva evaluación asignó puntajes diversos a 3 a los siguientes ítems (folio 10 cuaderno 3):

 

Ingeniero Edgar Iván Quintero:

 

Preliminares: 1

Aceros de refuerzo: 1

Estructura de hormigón: 1

Piso: 0

Material de instalación –sistema de bombeo-: 1

Material de instalación –obras eléctricas-: 0

Programa de ejecución: 0

Estructura organizacional: 3

Experiencia: 1

 

El puntaje asignado por los peritos a las características técnicas de la oferta presentada por Edgar Iván Quintero fue de 14,525 sobre 35.

 

Ingeniero Javier Alonso Quijano:

 

Cielo raso: 1

Carpintería metálica: 1

Material de instalación de obra eléctrica: 2

Programa de ejecución: 2

Estructura organizacional: 2

Experiencia: 4

 

El puntaje asignado por los peritos a las características técnicas de la oferta presentada por Javier Alonso Quijano Alomía fue de 22,991 sobre 35.

 

El dictamen pericial rendido, en su mayor parte, se dedicó a establecer las falencias que presentaba la propuesta del adjudicatario, sin que se hubiese hecho este ejercicio con el mismo rigor y detalle respecto de la propuesta presentada por el demandante, señor Quijano Alomía, hecho que genera dudas sobre la imparcialidad, certeza y confiabilidad del experticio, para probar los hechos que enmarcaron el asunto sub lite, razón por la cual dicha prueba no ofrece la convicción y seguridad necesarias al Juez, para tenerla como fundamento de sus decisiones.

 

Observa la Sala esta falta de imparcialidad, entre otros, en el hecho de que los peritos asignaran un puntaje de 4 para el ítem de la experiencia del Ingeniero Quijano, teniendo en cuenta que, como se dijo anteriormente, la entidad solamente pidió experiencia en obras similares y no fijó parámetros para su evaluación y, adicionalmente, la capacidad de contratación contenida en el registro de proponentes constituía un requisito de participación y no de evaluación.

 

El material probatorio aportado al proceso no permite a la Sala concluir que la propuesta presentada por el actor hubiese ocupado el primer lugar en la evaluación, toda vez que, además de que no se allegaron al proceso todas las ofertas, de acuerdo con la evaluación realizada por EMCALI, sólo la propuesta presentada por Montajes Morelco Ltda., cumplió con la totalidad de los requisitos técnicos; las demás propuestas incumplieron con diversos tópicos de lo pedido en el pliego. Así, pues, en estricto sentido –según lo contemplado en el pliego- no resultaban comparables y no podían ser objeto de evaluación.

 

 

Tal como antes se mencionó, la forma en la cual EMCALI evaluó las propuestas resulta poco clara, toda vez que en aquellos eventos en los cuales se establecieron las especificaciones técnicas, sólo se tenía algún grado de certeza en los casos cuyas calificaciones fueran 0 ó 3 en los demás casos se trataba de propuestas cuyas especificaciones no coincidían con lo prescrito en el pliego.

 

 

Requisitos tales como el programa de ejecución, la estructura organizacional y la experiencia, no resultaban evaluables, en tanto no se determinó en el pliego la forma de hacerlo, apenas se constituían en documentos que era necesario aportar, sin que fueran siquiera obligatorios.

 

 

Considera la Sala que la exigencia del Ingeniero Electricista, si bien no era objeto de evaluación, en tanto no se había determinado en el pliego que así lo fuera, las propuestas sí debían respaldarse por uno de estos profesionales, toda vez que el pliego en el punto 2.22 remitió a las Leyes 64 de 1978 y 51 de 1986; la primera exige el acompañamiento de un Ingeniero Civil o de un Arquitecto y, el artículo 14 de la segunda consagra, como requisito de validez de las ofertas con las cuales se participe en licitaciones o concursos, que éstas se encuentren respaldadas por un profesional de la Ingeniería Mecánica o de la Ingeniería Eléctrica.

 

8.4. La nulidad por ilegalidad de la Resoluciones 5752 de 1995 y el restablecimiento del derecho solicitado por el demandante.

 

 

El actor solicitó la nulidad de la Resolución número 5752 de 1995 con el argumento de que la selección del proponente Edgar Iván Quintero no fue objetiva y que, además, la adjudicación desconoció los criterios consagrados en el pliego de condiciones

 

 

La jurisprudencia de la Sala[40] ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor.

 

A continuación se trascriben algunos apartes de las orientaciones dadas por la Sala en este sentido:

 

“(…) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de el pliego de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (…)’

 

‘(...) pese al evento de aplicar los criterios y adicionar los puntos en la calificación del proceso de selección con la perspectiva que define el demandante, ello no comporta que ascienda al primer lugar en el orden de elegibilidad y mérito y, por ende, que resulte ser la mejor y más ventajosa de las propuestas presentadas en la licitación pública que se estudia. En suma, el demandante no acreditó que su propuesta fuese la más favorable para la administración.” [41]

 

 

A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino que, adicionalmente, está en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros, circunstancias que lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública No. GT-002-95 y por tanto a la indemnización.

 

 

En el caso sub lite se acreditaron serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, originadas en una deficiente elaboración del pliego de condiciones, las cuales no hicieron posible realizar una selección objetiva, que permitiera conocer con certeza cuál era la mejor propuesta, en tanto no cumplieron con las características de objetividad y razonabilidad exigidas en la Ley 80 de 1993.

 

 

De acuerdo con lo estudiado, por la forma en la cual se confeccionó el pliego de condiciones y por la manera en que se efectuaron las evaluaciones, la Sala encuentra serios vicios que comprometen la legalidad del proceso de selección, pero advierte que tales irregularidades no determinaron que la adjudicación hubiese recaído en el proponente Edgar Iván Quintero y por esa razón no podrían servir de fundamento para acceder a declarar la nulidad del referido acto de adjudicación puesto que como apoyo de esa pretensión en la demanda se formuló una causa petendi bien distinta, la cual constituye el marco fáctico de cuyo contenido no puede apartarse el fallador, salvo expresa autorización legal en sentido diverso, al momento de decidir sobre el petitum de la demanda, entre otras razones de importancia, porque en ese proceder se encuentran involucrados el principio de congruencia y el derecho fundamental de la defensa del cual es titular la contraparte quien en modo alguno podría verse sorprendida por un fallo que tuviera como apoyo fáctico elementos, cuestiones o circunstancias que no hubieren sido expuestos en la respectiva demanda y las cuales no hubiere tenido, en consecuencia, oportunidad de controvertir.

 

Así mismo la Sala deja consignado que no cuenta con elementos suficientes que le permitan afirmar que la oferta del demandante hubiese sido la mejor y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la adjudicación.

 

 

El demandante no probó que su oferta hubiere sido la mejor, comoquiera que no aportó al expediente copia auténtica de todas las ofertas que fueron presentadas para la mencionada Licitación Pública, de forma tal que la Sala pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes, pues tan solo se allegaron al expediente las propuestas presentadas por el demandante -Javier Alonso Quijano Alomía- y por el adjudicatario -Edgar Iván Quintero Zuluaga-, lo cual impide establecer si la empresa demandante acreditaba un mejor derecho frente a todos los que concurrieron, con sus diversas propuestas, a participar en el llamado que realizó la entidad pública ahora demandada a través de la decisión de apertura de la aludida licitación pública número GT-002-95.

 

 

Amén de lo anterior, al examinar los informes de evaluación de las propuestas, elaborados por los funcionarios de la entidad pública EMCALI y demás documentos que integran el material probatorio, se pudo establecer que el señor Javier Alonso Quijano Alomía no ostentaba la mejor oferta, lo cual, dadas las imprecisiones del pliego, solamente hubiera podido afirmarse en el evento de que su propuesta hubiese cumplido con la totalidad de las exigencias formuladas en el pliego de condiciones.

 

 

De conformidad con el análisis efectuado, la Sala confirmará la Sentencia proferida por el Tribunal a quo, en tanto faltaron los presupuestos que permitiesen concluir que la adjudicación se encontraba viciada por el hecho de haber recaído en la persona del señor Edgar Iván Quintero Zuluaga; tampoco la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias planteadas por la demandante tienen vocación de éxito, por cuanto faltó el presupuesto que acreditara que la oferta más favorable en el respectivo procedimiento administrativo de selección, en los términos del artículo 29 de la Ley 80, hubiere sido la suya, requisito esencial e imperativo para reivindicar la titularidad de un derecho como adjudicatario en el proceso y reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimiento o menoscabo por parte de la Administración, puesto que en este caso los vicios observados en el procedimiento administrativo de selección no se encuentran vinculados con el hecho de que no se hubiere adjudicado el contrato al demandante.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A

 

 

CONFIRMAR la Sentencia del 10 de mayo de 1999, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

 

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

 

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

MIRYAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

[1] De acuerdo con el artículo 132 numeral 9º del C.C.A.-modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º.  “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:

 

“(…)

 

“9º) De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($800.000.oo).”

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conoció de este proceso en primera instancia, toda vez que la demandante estimó que el restablecimiento del derecho equivalía a la suma de sesenta y seis millones quinientos setenta y dos mil cincuenta y seis pesos ($66.572-056.oo) –folio 101 cuaderno principal-, suma que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 15 de febreri de 1995, resultaba superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $800.000.oo (Decreto 597 de 1988).

 

[2] Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C ver: PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

 

[3] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es in­dispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuan­do no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su deci­sión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados co­mo ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. Pág. 406

 

[4] Consejo de Estado,  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00.

 

[5]Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.”

[6] “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una des­ventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contra­decir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligacio­nes, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.)

 

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

 

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395.

 

[7] DEVIS ECHANDÍA. Op. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401.

 

[8] Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp: 14937. Citado en: Sección Tercera, Sentencia de abril 28 de 2005, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 21 de 2004, C. P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 14651.

 

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 24 de 2005, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14937.

 

[10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 21 de 2004, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651.

[11] Dicha cláusula contempla lo siguiente: “3.4. DISCREPANCIA DE PRECIOS.

 

Las propuestas que tengan lugar a correcciones aritméticas según lo estipulado en el  numeral 3.5 CORRECCIONES ARITMÉTICAS, el precio que rige para evaluación y adjudicación será el que se obtenga una vez se efectúen las correcciones aritméticas a que haya lugar”.  

[12] Resulta importante anotar que aquellos documentos apócrifos o que no se encuentren firmados ni hayan sido manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor probatorio en tanto fueren aceptados expresamente por ella o por sus causahabientes, de conformidad con el artículo 269 del C.de P.C.; adicionalmente, el artículo 252 del mismo estatuto prescribe que se presume auténtico un documento en tanto exista certeza respecto de la persona que lo ha elaborado, lo ha manuscrito o lo ha firmado.

Dispone el Artículo 269 C. de P.C. “Instrumentos sin firma. Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes.”

El artículo 252 del C. de P.C. prescribe lo siguiente: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad….”

 

 

[13] Fuente: www.dnp.gov.co, consulta realizada el 21 de septiembre de 2009 a las 3:00 P.M.

 

^[14] Art. 365. Constitución Política. “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

 

“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”

 

[15] El artículo 31 actualmente vigente de la Ley 142 de 1994 –modificado por la Ley 689 de 2001- define el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios y al respecto señala que dichos contratos, por regla general, no estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a menos que la ley disponga otra cosa.

 

Por su parte, el artículo 32 de ese mismo cuerpo normativo determina que la constitución y los actos –incluyendo los contratos, claro está-, de todas las empresas de servicios públicos, “en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

 

[16] El procedimiento de selección se adelantó entre el 2 de mayo y el 19 de octubre de 1995.

 

[17] La demanda fue presentada 15 de febrero de 1996.

 

[18] La norma dispone lo siguiente: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”

 

[19] Dispuso la norma en su inciso 2º que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación….”

 

^[20] Los meses se cuentan de fecha a fecha según el calendario, como así lo establecen los artículos 59 y 62 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 829 del Código de Comercio.

 

[21] Ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que “mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. (…) Transparencia quiere decir, claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 10 de julio de 2001, Exp. 13681, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.)

 

[22]Con la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, en su artículo 2º, las modalidades de selección son cuatro: la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.

 

^[23] Como anota CASSAGNE “Los pliegos de las licitaciones y concursos  públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario.” Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 50.

 

Como lo ha manifestado de antaño la Sala, los pliegos contienen dos tipos de normas, unas definen las condiciones jurídicas y técnicas que regirán la futura relación contractual, y las otras las condiciones jurídicas y técnicas exigidas a los candidatos y los criterios de selección del contratista.

 

^[24] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

 

[25] “Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” (Dromi, José Roberto, La licitación Pública, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 página 196)

 

[26] Los requisitos de participación de los oferentes podían ser objeto de calificación antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007; en la actualidad, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1150, los mencionados requisitos son objeto de verificación de cumplimiento, como habilitantes para la participación en el procedimiento administrativo de selección y, salvo en los procesos de selección de sólo experiencia específica, no otorgan puntaje, tal como lo consagra el numeral 1 del mencionado artículo 5o, cuyo texto es el siguiente:

 

“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.”

 

 

^[27] El artículo 3 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

^[28]  Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

[29] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

 

[30] Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual señaló que “…el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual (…) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (....) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral.”

 

[31] Consejo de Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 26 de 2006, Expediente 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[32] La Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80, entre ellas, la correspondiente al artículo 29, contentivo de la selección objetiva, en su artículo 5º prescribe los requisitos que deben cumplir los proponentes con el fin de obtener su habilitación para participar en el proceso; igualmente, la novísima norma legal reafirma el concepto de oferta más favorable al señalar que será aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos.

 

El texto del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 determina:

 

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

 

“(…)

 

“2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. (…).”

 

 

[33] “La objetividad por definición, hace relación al asunto de que se conoce, considerado en sí mismo, independientemente del sujeto cognoscente, y es noción que implica obrar o juzgar en forma imparcial, desapasionada y justa…” (DE IRISARRI RESTREPO, Antonio José, La Selección de contratistas por parte de las entidades Estatales. Procesos de selección y principios que deben orientarla; La Misión de contratación, Tomo I, DNP, Bogotá, 2002, Pág. 247)

[34] Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12037, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de de 2002, Exp. 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, Exp.16305, de 3 de diciembre de 2007, Exp. Acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

[35] En el dictamen pericial (folio 4 del cuaderno 3) se hizo referencia a los programas Gantt y Pert en los siguientes términos: “La red de programación PERT es un procedimiento de cálculo que permite establecer una secuencia lógica para la ejecución de las actividades en que se ha dividido una obra o trabajo, con base en la duración de cada actividad y el tiempo máximo que se dispone para ejecutar la totalidad de la obra, se logra un orden lógico de ejecución que establece cuales actividades tienen holguras y cuales no o sea que son actividades críticas con las cuales se determina una ruta crítica de actividades, esta programación da la información para saber cuáles son las fechas primeras y últimas de iniciación y cuáles las fechas primeras y últimas de finalización. Con la secuencia obtenida con este procedimiento de cálculo, se obtiene como subproducto el Programa Gantt o de barras, el cual permite una visualización global, más sencilla, rápida y convencional de avance de la obra.”

 

En http://es.kioskea.net/contents/projet/gantt.php3, se definen los programas Gantt y Pert de la siguiente forma (Consulta realizada el 23 de septiembre de 2009):

 

“El diagrama de GANTT es una herramienta que le permite al usuario modelar la planificación de las tareas necesarias para la realización de un proyecto. Esta herramienta fue inventada por Henry L. Gantt en 1917.

 

“Debido a la relativa facilidad de lectura de los diagramas de GANTT, esta herramienta es utilizada por casi todos los directores de proyecto en todos los sectores. El diagrama de GANTT es una herramienta para el director del proyecto que le permite realizar una representación gráfica del progreso del proyecto, pero también es un buen medio de comunicación entre las diversas personas involucradas en el proyecto.

Este tipo de modelo es particularmente fácil de implementar con una simple hoja de cálculo, pero también existen herramientas especializadas (…).

 

“En un diagrama de GANTT, cada tarea es representada por una línea, mientras que las columnas representan los días, semanas, o meses del programa, dependiendo de la duración del proyecto. El tiempo estimado para cada tarea se muestra a través de una barra horizontal cuyo extremo izquierdo determina la fecha de inicio prevista y el extremo derecho determina la fecha de finalización estimada. Las tareas se pueden colocar en cadenas secuenciales o se pueden realizar simultáneamente.”

 

“El método pert es una técnica que le permite dirigir la programación de su proyecto. El método PERT consiste en la representación gráfica de una red de tareas, que, cuando se colocan en una cadena, permiten alcanzar los objetivos de un proyecto.

 

“Fue diseñada por la marina de los Estados Unidos para permitir la coordinación del trabajo de miles de personas que tenían que construir misiles con cabezas nucleares POLARIS.

En su etapa preliminar, el método PERT incluye lo siguiente :desglose preciso del proyecto en tareas, cálculo de la duración de cada tarea, la designación de un director del proyecto que se haga cargo de asegurar la supervisión de dicho proyecto, de informar, en caso de ser necesario y de tomar decisiones en caso de que existan variaciones de las proyecciones.

 

“La red PERT (a veces denominada gráfico PERT) consta de los siguientes elementos:

 

“Tareas (a veces denominadas actividades o etapas), representadas por una flecha. Se le asigna a cada una de las tareas un código y una duración. Sin embargo, la longitud de la flecha es independiente de la duración de la tarea.

 

“Etapas, es decir, el inicio y el final de la tarea. Cada tarea tiene una etapa de inicio y una de finalización. Con excepción de las etapas iniciales y finales, cada etapa final es una etapa de inicio de la siguiente tarea. Las etapas generalmente están numeradas y representadas por un círculo, pero en algunos otros casos pueden estar representadas por otras formas (cuadrados, rectángulos, óvalos, etc.).

 

“Tareas ficticias, representadas por una flecha punteada que indica las limitaciones de las cadenas de tareas entre ciertas etapas.”

 

 

 

 

 

[36] Por medio de la Ley 64 de 1978 se reglamenta el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones auxiliares.

 

A través de la Ley 51 de 1986 se reglamenta el ejercicio de las profesiones de la Ingeniería Eléctrica y Mecánica y, además, se dictan otras disposiciones.  El artículo 14 de esta Ley consagra, como requisito de validez de las ofertas con las cuales se participe en licitaciones o concursos, que las mismas se encuentren respaldadas por uno de los profesionales mencionados en la Ley, en los siguientes términos:

 

“Artículo 14º. Las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por la Nación, los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y Distrito Especial, para la adjudicación de contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio de las Ingenierías Eléctrica, Mecánica o afines, en cualquiera de sus ramas, deberán, para que puedan considerarse válidas, estar respaldadas, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva. En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso se impondrá a los contratistas la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica y la ejecución de los trabajos a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida. El incumplimiento de esta obligación por parte de los contratistas figurará como causal de caducidad en los contratos.                             

                         

“Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo se aplicará en todas sus partes, tanto a las propuestas que se presenten como a los contratos de igual naturaleza y con el mismo objeto que se celebren con las sociedades de economía mixta en las cuales más del 90% del capital social pertenezca a entidades oficiales y con los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden nacional, departamental, distrital o municipal.”           

 

^[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.294. C.P. Alier Hernández Enríquez. Dijo la Sala que “La entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras, normas legales. En el artículo 24, literales b, c, y e de la ley 80 de 1993”

^[38] Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 12179, C.P. Daniel Suárez Hernández.

 

^[39]  Bien señala el artículo 177 del C.P.Civil que “incumbe a las partes probar el supuesto de  hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 

 

[40] Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.

 

[41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.