ASIGNACION DE RETIRO – Suspensión de pago por reintegro al servicio. Improcedencia / ASIGNACION DE RETIRO – Es compatible con sueldo de actividad / SUELDO DE ACTIVIDAD - Es compatible con la asignación de retiro / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición. No opera con la asignación de retiro y el sueldo de actividad

Una interpretación armónica del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, del Decreto 1112 de 1990 artículo 175, permite establecer que tanto el legislador como el ejecutivo a través del Ministerio de Defensa Nacional facultan al servidor que reciba asignación de retiro a percibir simultáneamente asignación derivada de un vínculo que surja con posterioridad al retiro, es decir, hizo viable la compatibilidad entre la asignación de retiro y las asignación derivada de un vínculo laboral posterior. Así la situación que presenta el señor Pedro Pablo Duarte Páez, se ajusta a los mencionados preceptos, toda vez que al habérsele reconocido la asignación de retiro por medio de la Resolución No. 0105 de 31 de enero de 1995, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y estar disfrutando de ella es reincorporado al servicio activo de la Armada Nacional. No son de recibo los argumentos expuestos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fundamentados en que “no puede pretender el actor percibir el sueldo de actividad y al mismo tiempo el sueldo por retiro”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-2325000-2001-02366-01(2131-07)

Actor: PEDRO PABLO DUARTE PAEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto que extinguió la asignación de retiro del Teniente de Navío de la Armada Nacional Pedro Pablo Duarte Páez

A N T E C E D E N T E S

PEDRO PABLO DUARTE PÁEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 2866 de agosto 9 de 2000 y 3609 de octubre 9 de 2000, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales se decretó desde el 23 de abril de 1997, la extinción y la devolución de las mesadas pagadas de la asignación de retiro que le había sido reconocida al actor.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares restablecer a partir del 23 de abril de 1997 su asignación de retiro equivalente al 50% del sueldo de actividad que en todo tiempo devengue un Teniente de Navío de la Armada Nacional, más las primas de antigüedad (10%), actualización (4%), y de navidad (1/12).

Pidió, igualmente condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagarle los intereses legales corrientes devengados por su asignación de retiro desde el 23 de abril de 1997 hasta el día anterior a la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. Intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago definitivo.

Para Fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos:

Mediante Resolución No. 105 de enero 31 de 1995, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decretó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Pedro Pablo Duarte Páez, a partir del 11 de marzo de 1995 en cuantía del 50% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado, por haber prestado 15 años, 11 meses y 27 días de servicio, más las partidas computables de acuerdo con la ley.

A través de la Resolución No. 5440 de abril 25 de 1997, el Ministerio de Defensa Nacional reincorporó al servicio activo de la Armada Nacional, con efectividad desde el 23 de abril de 1997, al demandante.

Conforme al Decreto ley 1211 de 1990, no hay ninguna incompatibilidad que le impida al oficial Duarte Páez devengar simultáneamente su asignación de retiro y sueldo como Oficial activo de la Armada Nacional. Por las mismas razones, dicho decreto tampoco contiene norma que le ordene al oficial informar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sobre su reincorporación al servicio activo.

Enterada la entidad de la mencionada reincorporación, profirió la orden interna No. 320-496 de julio 11 de 2000, donde suspende el pago de la asignación de retiro del señor Teniente de Navío de la Armada Nacional Pedro Pablo Duarte Páez, sin informarle.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de Resolución No. 2866 de agosto 9 de 2000, omitiendo aplicar los artículos 73 y 74 del C.C.A. e invocando una inexistente causal de incompatibilidad entre salario y asignación de retiro, extinguió la asignación de retiro del actor y ordenó el reintegro de una suma por mesadas percibidas, dio mérito ejecutivo a la orden de devolución, y ordenó adelantar la acción judicial, haciendo caso omiso de que el Director General carece por completo de las precisas y expresas facultades legales para tomar semejantes decisiones.

El 23 de agosto de 2000 el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 2866 de agosto 9 de 2000. Recurso que fue resuelto negativamente confirmando su desafuero y aumentando el valor de la confiscación.

Hay numerosas providencias de diferentes estrados judiciales, que propugnan por la defensa de los derechos adquiridos, militares, pensionales, debido proceso administrativo, de la prohibición expresa de dar efecto retroactivo a las decisiones administrativas, de la prohibición expresa de solicitar a los particulares la devolución de los dineros recibidos por ellos de buena fe, etc.

Mediante oficio No. 93795 de febrero 12 de 2001 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le manifiesta al demandante que se presente para acordar el procedimiento de pago de los $24.332.240.00, más la correspondiente indexación e intereses.

Como normas vulneradas invocó los artículos 29, 53, 58, 220 de la Constitución Política, 158, 163, 175 y 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, ordinales b) y c) del artículo 22 del Decreto 655 de 1985, ordinal a) del artículo 2° y b) del artículo 19 de la Ley 4ª. de 1992.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por intermedio de apoderado a folios 142 al 151 contestó la demanda y presentó las siguientes excepciones:

Existencia de pago por dineros cobrados en exceso
Pago de intereses sobre capital debido
Caducidad de la acción.

Manifiesta la entidad que las Fuerzas Militares se encuentran regidas por un régimen especial con relación a las prestaciones por retiro de acuerdo al Decreto Ley 1211 de junio 08 de 1990, estatuto que regula las prestaciones de los Oficiales y Suboficiales prohibiendo recibir dos subvenciones por el mismo tiempo de servicio, en su artículo 175 establece:

“Forma de pago de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre si y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público: igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público”.

Igualmente, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 consagra idéntica prohibición, estableciendo una serie de excepciones, de las cuales ninguna es aplicable al caso que nos ocupa.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 511 -536) declaró la nulidad de las Resoluciones No. 2866 de agosto 9 de 2000 por la cual se extinguió la asignación de retiro del actor y 3609 de octubre 9 de 2000 que confirmó la primera, ambas proferidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Ordenó a la Caja de Retiro de las fuerzas Militares reintegrarle y pagarle al actor los valores descontados y dejados de pagar por concepto de asignación de retiro en virtud de las resoluciones declaradas nulas, hasta el 13 de octubre de 2001, ya que a partir de esta fecha debe cancelarle las mesadas correspondientes conforme a la Resolución No. 4805 de noviembre 27 de 2001, mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante una asignación de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Manifiesta el Tribunal respecto a las excepciones de existencia de pago de dineros en exceso y pago de intereses sobre capital debido que al no constituirse propiamente en medios exceptivos que impidan la ritualidad del procedimiento y por ser aspectos de fondo, se resolverán en la sentencia.

En cuanto a la excepción de caducidad, considera el a quo que esta excepción no está llamada a prosperar, toda vez que en el expediente se observa que el acto por el cual quedó agotada la vía gubernativa, fue notificado personalmente al interesado el 27 de octubre de 2000 y la demanda se presentó el 26 de febrero de 2001, de lo cual se colige que esta última fue presentada en tiempo.

De la prueba documental se desprende que el demandante en su condición de teniente de Navío y en virtud del llamamiento a calificar servicios (Decreto No. 2596 de 1994), se le reconoció la asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990.

También esta acreditado que el actor solicitó a su superior jerárquico la reincorporación por llamamiento al servicio activo, la cual inicialmente fue negada y posteriormente acogida a través de la Resolución No. 05440 de abril 25 de 1997. Situación que se subsume en la hipótesis de la reincorporación a solicitud de parte, según términos del artículo 140 del Decreto 1211 de 1990, conforme al cual la reincorporación puede originarse “a solicitud de parte, o por voluntad del gobierno”.

Teniendo en cuanta que con arreglo al artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 las asignaciones de retiro son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, fácil es concluir que el actor estaba habilitado para continuar percibiendo asignación de retiro.

En este orden de ideas, es dable acceder a las súplicas de la demanda, puesto que de lo analizado es posible predicar la compatibilidad de la asignación de retiro con los sueldos recibidos en servicio activo, hasta el punto de que la primera puede ser reajustada si el interesado presta 5 años de servicios adicionales.

Considera el Tribunal que la entidad al extinguir unilateralmente la asignación de retiro del demandante vulneró el debido proceso, pues dicha actuación se adelantó sin su consentimiento expreso y por escrito; más aún, en el plenario ni siquiera existe prueba sumaria de que tal procedimiento haya sido notificado previamente al memoralista.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En memorial visible a folios 579 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes:

Considera la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que la apreciación del Tribunal resulta errada en la medida en que la causal constitutiva del acto demandado no fue la incompatibilidad entre una y otra, sino fue el efecto o consecuencia, de haber sido el actor “reincorporado” al servicio activo.

Argumenta la demandada que la reincorporación presupone un cambio de estatus de militar retirado a servicio activo, constituyéndose en una situación sui generis propia y exclusiva del régimen especial consagrado para los miembros de la fuerza pública.

Por lo tanto, debe señalarse que la figura de la reincorporación busca llamar a filas a miembros de las fuerzas militares frente a un estado de necesidad dadas las condiciones del militar y el aporte que puede hacer el mismo a la institución pero de ninguna manera busca el enriquecimiento en determinadas personas a través de dos erogaciones estatales.

Precisamente, al desaparecer la condición de retirado, una consecuencia sobreviniente es el desaparecimiento de la asignación de retiro como quiera que esa condición de retirado se considera el requisito mínimo para acceder a tal prestación; es decir, frente a la figura de la reincorporación hay un desaparecimiento de uno de los requisitos constitutivos de la asignación de retiro generando a su vez el desaparecimiento del derecho en forma temporal y mientras perdure la condición en servicio activo y pase nuevamente a situación de retiro, como en efecto ya sucedió. Respecto de la asignación de retiro, el Decreto Ley 1211 de 1990 en su artículo 163 establece lo siguiente:

“Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza, según el caso o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propias después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro…” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Se tiene entonces, que para el reconocimiento de una asignación de retiro, se encuentran establecidos como requisitos indispensables, el retiro del servicio activo, la determinación de una causal de retiro y tiempo de servicio prestado, entre otras; por tal motivo al ser incorporado al servicio activo el hoy demandante, conlleva a que este no hubiera adquirido el status de militar en retiro, requisito sine qua non, para el reconocimiento de asignación de retiro.

El actor no puede ostentar una asignación de retiro encontrándose en servicio activo, y por ende no puede pretender devengar simultáneamente un sueldo de actividad y de retiro, con fundamento en el mismo tiempo de servicio y en los mismos hechos.

Resulta claro que el accionante, está obligado a reintegrar los valores pagados por esta Caja y cobrados en exceso por él, como quiera que al ser reincorporado al servicio activo, se le efectuó el pago de los sueldos de actividad por el mismo período, configurándose un doble pago.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado en el concepto que corre a folios 611 al 618 solicita modificar el numeral 3° de la sentencia recurrida y confirmarla en lo demás, fundamenta tal concepto en lo siguiente:

Los actos enjuiciados deben ser declarados nulos porque el actor sí puede disfrutar simultáneamente de la asignación de retiro y del sueldo por la reincorporación al servicio, excepción permitida por el artículo 19 de la Ley 4ª. de 1992 y artículos 141 y 175 del Decreto 1211 de 1990.

“Artículo 19°. – Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones:

Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; …”

Las resoluciones demandadas, por las cuales se extinguió la asignación de retiro del actor, desconocen esta normativa que permite la compatibilidad entre asignación de retiro y el sueldo proveniente del desempeño de un empleo público, incluso el correspondiente a la actividad militar por movilización, reincorporación o llamamiento al servicio y; en este sentido, el oficial no perdía su derecho pensional por haber reingresado al servicio ya que existe norma expresa que así lo permite, en virtud de los artículos 141 y 175 del Decreto Ley 1211 de 1990.

La entidad acusada hizo una interpretación equivocada del artículo 175 del D.L. 1211/90, ya que cabalmente, el artículo en cita es diáfano al señalar la compatibilidad entre la asignación de retiro y el sueldo devengado en el servicio público, incluso en la actividad militar. Por lo tanto, el actor sí puede devengar de manera simultánea su sueldo y la asignación de retiro, porque; de un lado, el citado decreto ley permite la reincorporación al servicio; por otro, el actor prestó efectivamente el servicio en la nueva incorporación y por ello debe ser remunerado; y, de otro, existe norma expresa que así lo contempla. Por todos estos motivos, la entidad no podía invocar esta norma para declarar la extinción de la asignación de retiro del actor.

“Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles son los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.”

Concluye la Procuraduría que al no obtenerse el consentimiento previo y escrito del titular del derecho en cuyo favor le fue reconocida una prestación, - Resolución No. 105 del 31 de enero de 1995 – que le creó una situación jurídica de carácter particular y concreto y, que por ende, al no existir el beneplácito del beneficiario, es claro que no se cumplieron los requisitos exigidos para proceder a la revocatoria parcial de al citada resolución, trasgrediendo además, las reglas del debido proceso.

Finalmente, en atención a que al actor se le reconoció nueva asignación de retiro, mediante Resolución No. 4805 de noviembre 27 de 2001; esta agencia del Ministerio Público, en defensa del patrimonio público y a raíz de la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas por parte del Tribunal, que la consecuencia lógica de esta declaración es la que la Resolución No. 0105 de enero 31 de 1995 que había reconocido su asignación de retiro recobra su vigencia, y conforme con el artículo 141 del Decreto 1211 de 1990 se debe: “modificar el porcentaje por tiempo de servicio, u obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado, si fueren ascendidos”, ya que en el asunto sub examine el actor se reincorporó al servicio y tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro por llamamiento al servicio activo, como lo dispone el artículo 141 ibídem.

CONSIDERACIONES

Se controvierten las Resoluciones Nos. 2866 de agosto 9 de 2000, por medio de la cual se extingue la asignación de retiro del señor Teniente de Navío de la Armada Nacional Pedro Pablo Duarte Páez y la 3609 de octubre 9 de 2000 que confirma la primera, proferidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

El problema jurídico consiste en establecer si la decisión de la administración se ajusta a derecho, al extinguir unilateralmente la asignación de retiro del actor por haber sido reincorporado al servicio activo en la Armada Nacional.

De las probanzas que reposan en el expediente y a efectos de resolver se hace necesario elaborar una síntesis de la controversia que es objeto de la presente acción.

El Presidente de la República profiere el Decreto No. 2596 de noviembre 24 de 1994, el cual “de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, artículos 128, 129, literal a., numeral 3) y 132, y “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” retirase del servicio activo de la Armada Nacional en forma temporal con pase a la reserva al Teniente de Navío Cuerpo Ejecutivo Pedro Pablo Duarte Páez perteneciente al Cuartel General del Comando de la Armada con fecha 10 de diciembre de 1994”.

A través de la Resolución No. 0105 de enero 31 de 1995 se reconoció y pagó la asignación de retiro del señor Teniente de Navío de la Armada Nacional Pedro Pablo Duarte Páez a partir del 11 de marzo de 1995. (visible a folio 25 del cuaderno principal).

Por medio de la Resolución No. 5440 de abril 25 de 1997, el Ministerio de Defensa Nacional reincorpora al servicio activo de la Armada Nacional con fecha 23 de abril de 1997 al Teniente de Navío Pedro Pablo Duarte Páez, quien había elevado solicitud de reintegro. (folio 164 del cuaderno principal).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Orden Interna No.320-496 de julio 11 de 2000 dispuso suspender el pago de la asignación de retiro del demandante. (folio 169 del cuaderno principal).

La Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares profirió las Resoluciones Nos. 2866 de agosto 9 de 2000 y 3609 de octubre 9 de 2000, extinguiendo el pago de la asignación de retiro del actor a partir del 23 de abril de 1997 y ordenando el reintegro de los dineros recibidos por concepto de asignación de retiro entre el período del 23 de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. (folios 170 al 178 del cuaderno principal).

Ahora bien, a efectos de determinar si el demandante puede devengar simultáneamente la asignación de retiro y el sueldo de actividad, se hace necesario traer a colación la normatividad referente a este tema:

El artículo 128 de la Constitución Política consagra como regla general que no puede percibirse más de una asignación que provenga del tesoro público, disposición que expresa:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley …”

Pero este mandato constitucional autorizó a la ley para fijar los casos en que no opera dicha incompatibilidad, es así como la Ley 4ª de 1992, reglamentaría del artículo 128 constitucional señaló las normas, objetivos y criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales.

El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en su primera parte reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 y en desarrollo del mismo, señala las excepciones:

ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (subrayado no original).[1]

Al observar el contenido del literal b) de la norma anteriormente citada, surge con nitidez que el legislador exceptuó de la prohibición genérica de percibir una doble asignación del tesoro público, los dineros provenientes de asignaciones de retiro o de pensión militar o policial de la Fuerza Pública.

A su vez el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares establece en su artículo 175 lo siguiente:

“FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público”. (subrayas fuera del texto)

Una interpretación armónica de los citados preceptos, permite establecer que tanto el legislador como el ejecutivo a través del Ministerio de Defensa Nacional facultan al servidor que reciba asignación de retiro a percibir simultáneamente asignación derivada de un vínculo que surja con posterioridad al retiro, es decir, hizo viable la compatibilidad entre la asignación de retiro y las asignación derivada de un vínculo laboral posterior.

Así la situación que presenta el señor Pedro Pablo Duarte Páez, se ajusta a los mencionados preceptos, toda vez que al habérsele reconocido la asignación de retiro por medio de la Resolución No. 0105 de 31 de enero de 1995, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y estar disfrutando de ella es reincorporado al servicio activo de la Armada Nacional.

No son de recibo los argumentos expuestos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fundamentados en que “no puede pretender el actor percibir el sueldo de actividad y al mismo tiempo el sueldo por retiro”.

En este orden de ideas queda sin fundamento legal lo manifestado por la entidad demandada para extinguir la asignación de retiro y así la presunción legal del acto acusado queda desvirtuada, razón por la cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En consecuencia el proveído objeto de la alzada deberá ser confirmado.

En lo atinente a la solicitud que plantea el Ministerio Público de modificar el numeral 3° del fallo recurrido, manifestando que se debe reajustar el porcentaje por el nuevo tiempo servido, teniendo en cuenta el nuevo grado alcanzado por el demandante, la Sala se abstendrá de proferir pronunciamiento alguno al tener en cuenta que el recurso de apelación fue formulado sólo por la demandada, es decir, que el actor no hizo manifestación alguna de inconformidad con el fallo proferido en Primera Instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia de mayo 9 de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda, incoada por Pedro Pablo Duarte Páez contra la Caja de Retiro Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

William Moreno Moreno

Secretario

[1] Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

25000-23-25-000-2001-02366-01(2131-07) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]