25000-23-25-000-2001-02392-01(2392-05) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02392-01(2392-05)

 

Actor: LUZ AMPARO TORO DE SANTOS

 

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la  demandante contra la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

ANTECEDENTES

 

Luz Amparo Toro de Santos, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del decreto 613 de 7 de junio de 2001, proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual fue declarada insubsistente del cargo de Asesora Código 1AS – Grado 24. También pide que se inaplique por inconstitucional y/o ilegal el artículo 182-2 del decreto 262 de 2000, en cuanto excluye de los empleos de carrera administrativa la plaza que ocupaba.

 

A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo o a otro de superior categoría, así como a pagar todos los salarios y prestaciones dejados de devengar, más el equivalente mínimo de cien salarios por concepto de perjuicios morales causados. Pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A..

 

La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que estuvo vinculada a la Procuraduría General de la Nación desde el 15 de abril de 1993 hasta el 7 de julio de 2001, lapso en el cual ocupó varios cargos, destacándose por su lealtad, honestidad y eficiencia.

 

Señala que su nombramiento en el empleo del cual fue removida (Asesora Código 1AS – Grado 24), fue hecho por concurso público convocado el 22 de febrero de 1998 en el diario “El Tiempo”.  Explica que  a fin de tomar posesión de la plaza para la cual concursó “presentó renuncia del cargo de Asesor, Grado 18 de la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal el día 16 de octubre de 1998, pero dejando a salvo sus derechos de carrera como clara y expresamente lo manifestó en comunicación dirigida al señor Procurador General en la misma fecha” (fl. 85 cdno ppal).

 

Asevera que como no existieron razones que sirvieran de causa al decreto controvertido, la administración no motivó el acto, ni dejó constancia de el en la hoja de vida institucional, circunstancias que vulneraron su derecho de defensa.

 

Destaca que el profesional nombrado en su reemplazo, no fue elegido a través de concurso público.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 394 cdno ppal).

 

Advirtió que como la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser declarada insubsistente en cualquier momento, sin que se requiriera adelantar un procedimiento previo o motivar la decisión.

 

Precisó que la estabilidad que se reclama sólo se predica de los servidores públicos de carrera administrativa.

 

FUNDAMENTO DEL RECURSO

 

La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 396 cdno ppal).

 

Precisa que el a-quo en su decisión no analizó suficientemente los hechos, las pruebas ni el concepto de violación, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 311 del C. de P.C., aplicable por remisión directa del artículo 267 del C.C.A., el superior deberá adicionarla “´siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación´, como aquí ocurre” (fl. 397 cdno ppal).

 

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

El asunto se contrae a estudiar la solicitud de inaplicación del artículo 182-2 del decreto ley 262 de 2000 y de nulidad del decreto 613 de 7 de junio de 2001, mediante el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Asesora 1AS – Grado 24 de su Despacho.

 

Por ser completamente pertinentes, la Sala hace suyos los argumentos expuestos en un caso similar:

 

 

“En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Asesor del Despacho del Procurador General. Para el efecto, debe establecer, en primer lugar, la naturaleza del cargo ocupado por el actor y, en segundo término, la facultad del nominador de declarar insubsistente su nombramiento.

 

En ese orden, sea lo primero referir que el artículo 125 de la Constitución Política previó la máxima de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, exceptúo de dicha regla a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Con respecto al régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, el constituyente designó al legislador para que determinara de manera especial lo relativo a su estructura, ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario a todos los funcionarios y empleados de dicho organismo (art. 278 C.P.). 

 

En desarrollo de tal precepto constitucional, se expidió, inicialmente, la Ley 201 de 1995, la cual en su artículo 136 [a] exceptuó de los empleos de carrera y, por tanto, le asignó la naturaleza de libre nombramiento y remoción al cargo de Asesor de Despacho del Procurador General de la Nación. Tal determinación fue objeto de examen constitucional, por parte de la Corte, quien en sentencia C-334 de 1996 declaró exequible que el empleo de Asesor de Despacho fuera posible nombrar y remover libremente por su nominador.

 

En consonancia de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 262 de 2000, derogatorio de la Ley 201 de 1995; no obstante, conservó el criterio, según el cual, el cargo de Asesor de Despacho del Procurador es de libre nombramiento y remoción. Así quedó consagrado en el artículo 182 [2] de dicho nuevo Régimen.

 

Por los anteriores razonamientos, para la Sala no es de recibo la solicitud de inaplicación por inconstitucional del referido artículo 182 [2] del Decreto Ley 262 de 2000, pues su contenido ya fue objeto de estudio constitucional, por las mismas razones del actor, por la Corte Constitucional en el examen del artículo 136 [a] de la Ley 201 de 1995.

 

También se desestiman los argumentos del actor, según los cuales, al haberse convocado a concurso por la entidad demandada para proveer el cargo de Asesor de Despacho del Procurador, el carácter del empleo era de carrera: por cuanto, como bien lo dijo el Tribunal, el nominador estaba en la libertad de valerse de dicha actuación para seleccionar y calificar objetivamente la designación libre de dicho empleo, sin que tal suceso le diera el fuero de estabilidad de carrera. Además, la Sala observa que en ningún momento el nominador indujera en error al actor respecto del carácter del empleo a proveer, pues está demostrado que en la publicación de la convocatoria se aclaró que el cargo era de libre nombramiento y remoción (folio 2).

 

Una vez definido que la naturaleza del empleo del actor es de libre nombramiento y remoción, la Sala se dispone a analizar el acto administrativo por medio del cual se lo retiró del servicio.

 

De acuerdo con el artículo 158 [3] del Decreto Ley 262 de 2000 el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por la insubsistencia discrecional del nombramiento.

 

En el artículo 165 del mismo cuerpo normativo, el legislador definió el acto de insubsistencia, como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior significa que el nominador podrá dejar sin efecto el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, discrecionalmente y sin ninguna motivación, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de mejorar el servicio.

 

Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha presunción, en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un capricho de sus intereses particulares.

 

En el presente asunto, el actor no demostró la desviación del poder en la decisión de insubsistencia, más aun, no realizó ningún esfuerzo probatorio por demostrarlo, pues la argumentación de sus pretensiones siempre se dirigieron a evidenciar que su cargo era de carrera y no de libre nombramiento y remoción” (Sentencia de 10 de mayo de 2007, expediente 5837-2005, actor: Gilberto Lino Chanin de Luque, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

 

Ahora bien, es necesario señalar que como el cargo desempeñado por la actora es de libre nombramiento y remoción, por las razones que ya se indicaron, la administración no requería adelantar, necesariamente, un proceso de selección objetiva para proveerlo nuevamente.

 

Respecto de la falta de anotación de la insubsistencia y de las causas que la determinaron en la hoja de vida institucional de la demandante, la jurisprudencia ha reiterado que esta situación no tiene incidencia en la legalidad ni validez del acto, pues es apenas una formalidad posterior de carácter procedimental más no una imposición condicionante de la juridicidad de la decisión administrativa.

 

Para finalizar, también se reitera que la idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de funciones, son condiciones que por si solas no otorgan prerrogativas de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

 

El análisis ponderado del acervo probatorio lleva a concluir a la Sala que la presunción de legalidad del acto acusado, según la cual se considera emitido en aras de la protección o mejoramiento del buen servicio  público, no ha sido desvirtuada, por lo cual se impone la confirmatoria de la sentencia impugnada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A

 

CONFIRMASE la sentencia de seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por LUZ AMPARO TORO DE SANTOS contra la NACION – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCON

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO